TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de diciembre de 2008.
198° y 149°
“VISTOS”, con informes de la parte actora.

I.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha 09.06.2008 (f.26), por la abogada ALEJANDRA GAGO, actuando en su propio nombre y representación como coactora, contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04.06.2008 (f. 21 a 25), mediante la cual negó la medida de embargo preventivo solicitada por la actora en el juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales sigue la apelante y los abogados LUZ MARÍA GIL COMERMA y GUILLERMO TRUJILLO contra el ciudadano GUSTAVO BURKLE C. y la compañía DISTRIGLOBAL C.A.
Cumplida la distribución legal, este Juzgado por auto de fecha 30.06.2008 (f.31), dio por recibido el expediente dándole trámite de interlocutoria.
En fecha 23.06.2008 (f.32), la abogada ALEJANDRA GAGO, consignó escrito de Informes.
Por auto de fecha 17.09.2008 este Tribunal advirtió a las partes que la causa entraba en término para dictar sentencia y el 15.10.2008 (f. 43) fue diferida la oportunidad de sentencia.
Siendo ésta oportunidad para decidir, se hace bajo las consideraciones siguientes.
II. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Se inició el presente proceso de estimación e intimación de honorarios, mediante demanda interpuesta por los abogados LUZ MARIA GIL COMERMA, ALEJANDRA GAGO VELASQUEZ y GUILLERMO TRUJILLO, contra el ciudadano GUSTAVO A. BURKLE C. y la compañía DISTRIGLOBAL C.A., correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 25.02.2008 (f.10) el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Jurisdicción, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada.
Abierto el cuaderno de medidas, por auto de fecha 04.06.2008 (f.21), el Tribunal de instancia negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora.
En fecha 09.06.2008 (f.26), la parte coactora, ciudadana ALEJANDRA GAGO VELASQUEZ apeló del auto de fecha 04.06.2008.
Por auto de fecha 18.06.2008 (f.29), se oyó la apelación interpuesta en un solo efecto, ordenándose la remisión de las copias respectivas al Juzgado Superior distribuidor.
III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
1.- Punto previo.
1.- Punto previo.
* De la motivación de la negativa.
En su escrito de informes ante esta Alzada sostiene la parte actora, haciendo gala de citas jurisprudenciales, que el auto negatorio de la medida de embargo se encuentra inmotivado, aduciendo que el fallo cuestionado, no hizo análisis de las aportaciones probatorias.
Ciertamente el decreto y la negativa de una medida cautelar deben estar motivados, porque deben adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse o negarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En este caso, tiene parcialmente razón la parte apelante en lo referente a que en el fallo apelado se analizaron los supuestos generales de las medidas cautelares, y se entró a expresar de manera muy superficial las consideraciones sobre las aportaciones probatorias. Sin embargo, esto no quiere decir que haya una ausencia de motivación. Fue exigua si, pero la hubo, cuando la primera instancia manifiesta que de los documentos acompañados no se acredita la existencia del peligro en la mora.
Luego debe desestimarse este alegato de inmotivación del fallo apelado. ASI SE DECLARA.
2.- Tema de la apelación.-
La materia que ha sido sometida a consideración de este Superior, versa sobre la apelación que hiciera la abogada ALEJANDRA GAGO VELASQUEZ, parte coactora, contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04.06.2008, que negó la medida de embargo preventivo solicitada en el libelo.
* De la cuestión a decidir.-
En su libelo la parte actora, solicitó al Tribunal que decretara medida de embargo preventivo sobre cantidades de dinero, créditos o derechos litigiosos hasta por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.200.000.000,oo), equivalentes a DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (BsF 200.000,oo), más la cantidad prudencialmente estimada por concepto de costas procesales si se tratare de cantidades de dinero en efectivo. En apoyo de su petición, señaló que el peligro en la mora lo encuentra fundado en que, el contenido de la sentencia puede verse mermado económicamente por acción del deudor o por retardo de los procesos jurisdiccionales. Alegó también que tras innumerables conversaciones sostenidas en nombre del escritorio que representa, no ha sido posible conseguir que el ciudadano GUSTAVO A. BURKLE C., pague las cantidades adeudadas, pudiendo pretender ahora insolventarse ocultando de su patrimonio los activos que aun conserva en el territorio nacional. En cuanto a la apariencia del buen derecho señaló que radica en la prueba de la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia puede ser favorable a la parte que lo solicita. Agregó que este requisito lo encontramos cubierto con la existencia del contrato que a su decir, une a las partes en obligaciones recíprocas, que El Cliente incumplió y que ostentan el derecho de ejercer las acciones correspondientes tendientes a ver satisfechos sus intereses.
Por auto de fecha 04.06.2008 (f.21) el Juzgado Tercero de Primera Instancia en o Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora en su libelo, en los términos siguientes:
“En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas e invocadas por el accionante establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales (…)”

“Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia, y más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como en el caso de autos, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.(…)”

“En virtud de los razonamientos expuestos y con fundamento a lo establecido en el articulo 585 del Código del Procedimiento Civil, en corcondancia con el articulo 601 ejusdem, este Juzgado administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida de Embargo Preventivo, solicitada en el juicio que por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales sigue Luz Maria Gil Comerma, Alejandra Gago Velásquez y Guillermo Trujillo contra del ciudadano Gustavo A. Burkle C., y la empresa Distriglobal C.A.”.

• De la Medida.-
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado de la Alzada)

Por su parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…
…Fumus bonis iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado practico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello, depende de la estimación de la demanda (…)
Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurriría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> El peligro en la mora tiene dos causas motivas: Una constante y notoria, que no necesita ser aprobada, cual es la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar y desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción homonis exigida por este artículo in comento…
Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Debe entonces cumplirse, en primer lugar, con la presunción del buen derecho, que consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir, que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la cautelar.
Y, en segundo lugar, también debe cumplirse con el requisito de la ilusoriedad del cumplimiento, el cual no sólo se determina al igual que el anterior, de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
De otro lado, el juez de la causa al momento de dictar medidas cautelares nominadas o innominadas, con la finalidad de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe hacerlo con estricta sujeción a lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y periculum in mora), en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 ejusdem (fundado temor de lesión grave), para no cercenar los derechos del demandado de ese juicio” (vid. PIERRE TAPIA, Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Año 1998, T. 6, p. 242).
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia, para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio, decretando aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Luego, quiere señalar quien sentencia, que al analizar la presunción del buen derecho, se encuentra que se trata de un juicio por Intimación y Estimación de Honorarios Profesionales, con fundamento en un contrato de prestación de servicios profesionales, celebrado entre LUZ MARIA GIL COMERMA, ALEJANDRA GAGO VELASQUEZ Y GUILLERMO TRUJILLO por una parte y por la otra GUSTAVO A. BURKLE C., actuando en nombre propio y en representación de la empresa DISTRIGLOBAL, C.A., parte intimada en el presente juicio. El objeto del contrato consiste en el desarrollo de toda la actividad que se requiera para la mejor defensa de los derechos e intereses de Gustavo A. Burkle C., actuando en nombre propio y en representación de Distriglobal, C.A. Se estableció en dicho contrato una remuneración que se causaba tras la finalización del proceso por cualquier medio favorable, en la cantidad de Doscientos Mil Bolívares Fuertes (BsF.200.000,oo).
Hay, pues una prueba verosimil del derecho que se reclama, lo que significa que se cumple esta primera exigencia. ASI SE DECLARA.
En cuanto al segundo presupuesto, tal como lo es el peligro en el retardo, viene dado según se desprende de los alegatos expuestos, señalándose en los mismos que, tras la fecha en la cual se causaron los honorarios que hoy se adeudan, se han sostenido varias conversaciones en nombre del escritorio que representan los intimantes y no se ha conseguido, del ciudadano GUSTAVO A. BURKLE C., pago de las cantidades adeudadas así como tampoco se ha encontrado voluntad cierta de pago alguno. Se señala que el ciudadano GUSTAVO A. BURKLE C., se encuentra demandado desde hace al menos cuatro años por tres diversos grupos de abogados.
De esos hechos el abogado solicitante de la medida no acredita o no justifica la posible insolvencia de la reclamada, ya que el tiempo que pone como elemento a cumplir en este supuesto, no puede ser el determinante para el riesgo, ni tampoco el hecho de que tengan firmado un contrato de honorarios que dice no cumplido, Luego, al no existir una prueba verosímil de la existencia del peligro en la mora, hay que considerar que no está lleno este segundo requisito para el decreto de la medida cautelar solicitada. Y ASÍ SE DECLARA.-
Por lo que en razón de lo antes expuesto, y no llenos los extremos de ley para el decreto de la cautelar solicitada, este Juzgador, niega la Medida de Embargo Preventivo solicitada sobre bienes propiedad de la demandada. Y ASÍ SE DECIDE.-
IV.- DISPOSITIVA.-
En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada ALEJANDRA GAGO, actuando en su propio nombre y representación como coactora, contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04.06.2008 (f. 21 a 25), mediante la cual negó la medida de embargo preventivo solicitada por la actora en el juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales sigue la apelante y los abogados LUZ MARÍA GIL COMERMA y GUILLERMO TRUJILLO contra el ciudadano GUSTAVO BURKLE C. y la compañía DISTRIGLOBAL C.A.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE el decreto de la medida de Embargo Preventivo solicitado por la parte intimante, por no cumplir con los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se confirma el auto apelado.
CUARTO: Se condena en las costas del recurso a la parte actora-apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada en todas sus partes la decisión apelada.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA, y NOTIFIQUESE A LAS PARTES.-
EL JUEZ

DR. FRANK PETIT DA COSTA
LA SECRETARIA,

ABOG. FLOR CARREÑO AGUIAR

Exp. Nº 08.10044
Medida Cautelar/Int.
Materia: Civil
FPD/fc/ja

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos de la tarde. Conste,
La Secretaria,