TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 198° y 149°

Parte Accionante: Arte Zania & Co., C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el diez (10) de noviembre de 2003, bajo el Nº 64, Tomo 75-A-Qto.

Apoderados Judiciales: José Rafael Gamus, Lourdes Nieto Ferro, Lizbeth Subero Ruiz y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los números 37.756, 35.416, 24.550, respectivamente.

Parte Accionada: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a través de la Dirección de Administración Tributaria.

Apoderado Judicial: No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Solicitud de Medida de Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente, con Solicitud de Suspensión de Efectos.

Acto Recurrido: Resolución Administrativa Sancionatoria signada bajo el Nº L.116.06/2008, fechada diez (10) de junio de 2008 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Expediente N° 2008- 903.

Sentencia Interlocutoria.

I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de noviembre del año que discurre, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Solicitud de Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente con Solicitud de Suspensión de Efectos, por los abogados José Rafael Gamus y Lourdes Nieto Ferro, actuando en su carácter de coapoderados judiciales de la sociedad Mercantil Arte Zania & Co, C.A., ut supra identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Administrativa Nº L. 116.06/2008, fechada diez (10) de junio de dos mil ocho (2008), dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda; recibido en este Tribunal el diecinueve (19) de noviembre del año en curso, previa distribución de causas, quedando signada con el Nº 2008- 903.
En la oportunidad legal para emitir pronunciamiento sobre la competencia de este Tribunal para conocer, sustanciar y decidir el recurso, su admisibilidad y procedencia de las cautelares solicitadas se dictó auto en fecha veinticinco (25) de noviembre del corriente año, difiriendo la publicación de la decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, con motivo del elevado volumen de causas y por ocupaciones preferentes del Tribunal.
En fecha cuatro (4) de diciembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró su competencia para conocer, sustanciar y decidir el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Solicitud de Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente, con Solicitud de Suspensión de Efectos, por los abogados José Rafael Gamus y Lourdes Nieto Ferro, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Arte Zania & Co, C.A., ut supra identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Administrativa Nº L.116.06/2008, fechada diez (10) de junio de dos mil ocho (2008), dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda; admitió en forma provisional el recurso dejando a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad, por efectos de la remisión y revisión de los antecedentes administrativos ordenando recabarlos; declaró improcedencia en derecho la solicitud de medida de amparo constitucional cautelar solicitada y negó por improcedente en derecho la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
El quince (15) de diciembre del corriente año, la abogado Lizbeth Subero Ruiz, ut supra identificada, presentó escrito mediante el cual solicitó nuevamente se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, ello con fundamento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem.
Siendo la oportunidad legal para emitir el pronunciamiento respecto a la procedencia de la medida cautelar solicitada, este Tribunal pasa a realizarlo en los términos siguientes:
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La apoderada judicial de la parte recurrente en su escrito solicitud manifiesta que el fumus bonis iuris se evidencia, en primer lugar, de la existencia de una Licencia de Actividades Económicas que ampara el ejercicio de la actividad que desarrolla en el espacio ubicado en la cuadra, donde se pone en evidencia la actuación material y contraria a derecho de la Administración Municipal, que luego de “expresar signos de conformidad” durante aproximadamente 20 años respecto a la Patente que avalan su trabajo, procede a desconocerla y sancionar a su representada con cierre del establecimiento comercial, aduciendo igualmente, que la presunción del buen derecho se desprende del pago de impuestos municipales que ha venido realizando su mandante a la administración municipal.
Con relación al periculum in mora señaló que el mismo era evidente por cuanto de no acordarse la medida solicitada, el proceso perdería su utilidad al convertirse en una decisión irreversible para su mandante, pues al permanecer cerrado el establecimiento comercial por el tiempo que dure el juicio, de resultar vencedora ésta, se le producirían daños económicos a la misma y a sus trabajadores artesanos (250) que dependen de dicha empresa.
Indica que su representada desempeña desde hace muchos años su actividad económica en la jurisdicción del Municipio hoy querellado y fue autorizada, reconocida y aceptada como contribuyente de impuestos relativos a las actividades económicas por los ingresos obtenidos con ocasión a la prestación de tales servicios, dando cabal cumplimiento a todas y cada una de sus obligaciones tributarias municipales causadas por el ejercicio de su actividad comercial, incluso pagando los impuestos municipales hasta el 31 de diciembre de 2008, además de presentar las declaraciones estimadas para el ejercicio fiscal del año 2009, lo que a su juicio evidencia que la Administración Tributaria reconoció aceptó y autorizó a su poderdante como contribuyentes del impuesto de actividades económicas en ese Municipio.
Por último, señaló que en todo caso la Administración Tributaria debió aplicar el artículo 48 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que prevé un lapso que haga factible el traslado de la actividad comercial de la hoy accionante, que no podrá exceder de cinco (5) años.
III
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS SOLICITADA
En atención a lo precedentemente explanado se hace menester para quien aquí suscribe, precisar que la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada reviste un carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber: i) que la Ley así lo establezca y; ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar las resultas del juicio. Por otra parte, cabe resaltar que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez como Director del proceso debe evitar emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través del cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración primae facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo; ii) periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Así las cosas, es necesario que la presunción se encuentre acreditada, o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo que correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.
Adicionalmente, y sólo en los casos que la medida cautelar sea solicitada con fundamento a lo previsto en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la parte interesada deberá prestar caución puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
En el caso de marras y en lo atinente al primero de los requisitos de procedencia (fumus boni iuris), se observa que la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, argumentando que existe una clara presunción del derecho que reclama en virtud de la existencia de una Licencia de Actividades Económicas que ampara el ejercicio de la actividad económica que desarrolla en el espacio físico ubicado en la denominada Cuadra Gastronómica del Municipio Chacao, consignando a tal efecto, como medio de prueba Resolución Nº L.116.06/2008, de fecha 10 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, cursante a los folios 27 al 43 del expediente judicial, que resolvió imponer a la hoy recurrente sanción de multa y orden de cierre del establecimiento comercial donde realiza sus actividades comerciales; Planillas de liquidación de impuestos (Folio 44) y declaración estimada para el ejercicio fiscal del año 2009, (Folios 45 y 46) e Informe Fiscal del cierre del establecimiento propiedad de la recurrente (Folio 79).
En corolario a lo precedentemente expuesto, revisadas como han sido las actas que componen la presente causa, estima esta Juzgadora sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el acto administrativo recurrido obra en contra de los intereses de la sociedad mercantil Arte Zania & Co, C.A., dado que tal como lo alegara su coapoderada judicial, la Administración Pública Municipal procedió a imponerle sanción de multa con fundamento a lo previsto en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, pues, presuntamente la hoy accionante ha venido realizando actividades económicas sin haber obtenido previamente la licencia que exige la Ley, multa equivalente a la cantidad de Bolívares Fuertes Seis mil novecientos sin céntimos (Bs. F. 6.900,00), calculada sobre la base del valor de la unidad tributaria, la cual asciende a la cantidad de Bolívares Fuertes Cuarenta y seis con cero céntimos (Bs. F. 46,00), conforme a lo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855, fechada 22 de enero de 2008, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; ordenándose asimismo, el cierre de su establecimiento comercial, hasta tanto obtenga la referida licencia de actividades económicas; aún cuando la Administración Públicas Municipal, aceptó los pagos de los tributos o impuestos que exige la Ley para el ejercicio de dicha actividad económica, así como las declaraciones fiscales, incluyendo la estimación de la declaración fiscal del año 2009.
Ahora bien, debe precisarse conforme a lo señalado ut supra que de los documentos cursantes en autos, pudo verificarse en criterio de esta Sentenciadora, el primero de los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia de la cautelar solicitada, vale decir, fumus boni iuris o presunción del buen derecho, toda vez que el acto impugnado, se encuentra ceñido -como todo acto administrativo-, a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, es legítimo y ejecutable de inmediato, cuyos efectos en la esfera jurídica recaen en cabeza de la empresa recurrente. Y así se concluye.
En cuanto al periculum in mora, igualmente considera esta Jurisdicente que el mismo se encuentra cubierto, por cuanto existe una ejecución del acto administrativo recurrido, dado el cierre del establecimiento comercial de la empresa hoy accionante y que de continuar en sus efectos, podrían causarles perjuicios de imposible o difícil reparación, aún cuando en la definitiva fuere declarado con lugar el recurso interpuesto, ya que la sociedad mercantil corre el riesgo de cesar en su actividad comercial, pudiendo verse afectada no sólo ésta sino sus trabajadores quienes son ajenos a esta causa, pero que mantienen una relación de empleo con la accionante.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sentenciadora estima procedente en derecho acordar conforme a lo solicitado, la medida cautelar de suspensión de efectos, ello en aras de garantizar el derecho al trabajo, libertad económica y tutela judicial efectiva que proclama nuestra Carta Magna, para lo cual la parte recurrente deberá prestar caución o fianza de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, equivalente a la cantidad de Bolívares Fuertes Ciento sesenta y cinco mil seiscientos sin céntimos (Bs. F. 165.600,00), derivada de la operación aritmética de multiplicar la cantidad de la sanción de multa por veinticuatro (24) meses, lapso que presume el Tribunal durará la tramitación del presente juicio tanto en primera instancia como en segunda. A tal efecto, se concede a la recurrente el lapso de veinte (20) días de despacho computados a partir de la fecha “exclusive”, para que presente por ante este Tribunal la caución o fianza exigida, caso contrario, se procederá ipso facto a levantar la misma, ello de conformidad con lo previsto en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en forma supletoria a tenor de lo estatuido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Se hace la salvedad, que la medida cautelar in commento comenzará a surtir efectos a partir de la constancia en autos de haberse presentado la caución o fianza. A los fines de sustanciar y tramitar la medida, se ordena abrir cuaderno separado que se denominará “Cuaderno de Medidas”, en el cual la parte interesada deberá consignar mediante diligencia o escrito copia certificada del escrito recursivo y sus anexos que cursen en original o en copias certificadas, con inserción de la presente decisión, y en caso que los recaudos acompañados cursaren en copias fotostáticas simples, deberá agregarse copias simples de los mismos. Se insta a la recurrente aportar los fotostátos requeridos. Y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Acordar por ser procedente en derecho la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada por la sociedad mercantil Arte Zania & Co., C.A., contenido en la Resolución Nº L.116.06/ 2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se resolvió imponerle a la referida sociedad mercantil, sanción de multa equivalente a la cantidad de Bolívares Fuertes Seis mil novecientos sin céntimos (Bs. F. 6.900,00) y cierre de su establecimiento comercial, ello con fundamento a lo explanado en la motiva y en aras de garantizar el derecho al trabajo, libertad económica y tutela judicial efectiva proclamados en el Texto Magno.
Segundo: Exigir a la recurrente sociedad mercantil Arte Zania & Co. C.A., prestar caución o fianza de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, por la cantidad de Bolívares Fuertes Ciento sesenta y cinco mil seiscientos sin céntimos (Bs. F. 165.600,00), la cual deberá ser presentada por ante este Tribunal, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho computados a partir de la presente fecha “exclusive”, caso contrario, se procederá ipso facto a levantar la medida cautelar acordada.
Tercero: Abrir cuaderno separado que se denominará Cuaderno de Medidas, a los fines de tramitar lo concerniente a la medida cautelar, en el cual la parte interesada deberá consignar las copias certificadas o simples en la forma indicada ut supra.
Quinto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, se hace inoficioso practicar la notificación de la parte recurrente. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena notificar el contenido del fallo, bajo Oficio, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, remitiéndole copia certificada del mismo.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificadas.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,

SOL E. GÁMEZ MORALES
EL SECRETARIO,

RADAMÉS BRAVO CALDERA

En la misma fecha, 18 de diciembre de 2008, siendo las 3:25 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada bajo el N° 2008/ 261.

EL SECRETARIO,

Sentencia Interlocutoria.
Materia: Contencioso Administrativo.
Exp. Nº 2008- 903.
SGM/rbc/yc/paz.