TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 198° y 149°

Parte Querellante: Heber Johanan Navas Moreno, titular de la cédula de identidad Nº V-10.243.363.
Apoderados Judiciales: Asistido ab initio por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, quienes posteriormente asumieron su representación judicial, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 18.283 y 23.282, en el mismo orden.
Parte Querellada: República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) a través de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Apoderados Judiciales: José Eliseo Arias, Agustina Ordaz Marín, Alejandro García Pastrano y otros, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 49.896, 23.162 y 99.310, respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto).
Expediente Nº 2008- 799.
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha trece (13) de junio de 2008, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción de Acto), interpuesto por el ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, asistido por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza ut supra identificados, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) a través de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; recibido en este Tribunal el dieciocho (18) de junio de 2008, previa distribución de causas realizada el quince (15) de ese mes y año, quedando signado bajo el Nº 2008- 799.
En fecha veinticinco (25) de junio de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial y libró los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el siete (7) de agosto del año que discurre, la parte querella consignó a los autos el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa; en fecha quince (15) de octubre de 2008, el accionado dio contestación al recurso interpuesto; el dieciséis (16) de ese mes y año, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veintidós (22) de octubre del corriente año compareciendo ambas partes, dejándose constancia de la no apertura del lapso probatorio; el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado veintidós (22) de octubre del año en curso que tuvo lugar el tres (3) de noviembre del presente año; en fecha once (11) de noviembre de 2008, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
RATIO DECIDENDI
Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretensión de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en el Oficio CNC/ PE/ 2008 Nº 327, fechado quince (15) de abril del año que discurre, mediante el cual se acordó remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), por considerar que dicho cargo era de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 eiusdem, esta Juzgadora observa:
La parte querellante en su escrito libelar denuncia que el acto administrativo impugnado adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuando no contiene los presupuestos legales que debieron servir de base legal a la Administración para dictar el acto recurrido, y que además es funcionario público, por lo que a su decir se omitió aplicar lo establecido en el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afectando su estabilidad, agregando que las funciones inherentes al cargo que venía desempeñando no requería un alto grado de confidencialidad dado que no realizaba actividades de Seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduana, etc.. Asimismo, indica que previa la emisión del acto no le fue levantado el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), para determinar si el mismo era de confianza. En ese mismo orden de ideas, el querellante.
A los fines de esclarecer si el acto hoy impugnado adolece de los vicios denunciados por el recurrente, observa esta Juzgadora del contenido del acto administrativo (folio 8 del expediente judicial), que la administración en la oportunidad de manifestar su voluntad de remover y retirar al hoy accionante, señaló que el cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión ut supra señalada, es un cargo de libre nombramiento y remoción, considerado de confianza, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide, destacar que no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya.
Establecido lo anterior, cabe precisar que el elemento que constituye por excelencia el fundamento para determinar de manera idónea la clasificación del cargo, viene dada por el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual debe ser levantado con anterioridad a cualquier acto que despliegue la Administración Pública en función de calificar a un cargo como de confianza, lo cual constituirá la motivación del acto administrativo.
En el caso de marras luego de revisar las actas contenidas en el expediente judicial y administrativo, no pudo constatarse que fuere levantado el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) que desempeñaba el hoy querellante en la oportunidad en que fuere removido y retirado, por lo que aún cuando en el corpus de la orden administrativa se hace referencia a un conjunto de actividades que presuntamente desempeñaba el mismo, no se desprende que el cargo ocupado fuere de libre nombramiento y remoción, y por ende que pudiera adjudicársele a éste la naturaleza como “de confianza”. Así pues, es menester señalar que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse.
Siendo ello así, y por cuanto la Administración no logró demostrar que el cargo de Fiscal de Salas de Juego era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se presume que el cargo detentado por el hoy querellante es un “cargo de carrera”, en aplicación de la presunción genérica contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y por vía de excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, entre otros. Por otra parte, debe indicarse que al no haber correspondencia o concatenación entre el derecho aplicado al plano fenoménico concreto que fundamenta el acto administrativo de remoción, es lo que conlleva ineludiblemente a este Tribunal a declarar la nulidad del acto hoy impugnado, en virtud de la errónea aplicación del derecho a los hechos. Y así se declara.
En razón de lo explanado y dado que este Órgano Jurisdiccional deberá declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro, es por lo que resulta inoficioso entrar a dilucidar y emitir pronunciamiento alguno sobre las otras denuncias formuladas. Y así se decide.
En corolario de lo anterior, esta Sentenciadora deberá ordenar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo reincorpore en forma inmediata, al ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a esa Comisión o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos de Ley, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que hayan surgido en el tiempo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. A los fines de determinar la cantidad pecuniaria que adeuda la Administración al querellante se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil. Y así se establece.
Respecto a la solicitud del querellante que se le acuerde el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir y aplicarle la corrección monetaria, tomándose en cuenta los índices fijados por el Banco Central de Venezuela (BCV), de conformidad con lo estipulado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace menester señalar que conforme a lo establecido en reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no es procedente condenar a la administración al pago de tales conceptos en lo que respecta a los sueldos dejados de percibir, dado que no se encuentra estatuido en norma legal alguna, criterio que esta Juzgadora acoge y aplica para el caso subiudice, por lo que niega los pedimentos en referencia. Y así se concluye.
En virtud de lo anteriormente explanado este Tribunal debe forzosamente declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Y así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro), interpuesto por el ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, asistido ab initio por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) a través de la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Segundo: Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación CNC/ PE/ 2008 Nº 327, de fecha quince (15) de abril de 2008, suscrita por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.
Tercero: Ordenar al querellado reincorpore al querellante, en forma inmediata, al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles del Ministerio previamente referido, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil.
Cuarto: Negar la solicitud de intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir y la aplicación de los principios de corrección monetaria, de conformidad con los razonamientos explanados en la motiva.
Quinto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, se hace inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, se ordena notificar bajo Oficio, el contenido de este fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del mismo.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,

SOL E. GÁMEZ MORALES

LA SECRETARIA TEMPORAL,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

En la misma fecha, 2 de diciembre de 2008, siendo las 3:15 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada bajo el Nº 2008/ 238.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Sentencia Definitiva
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. N° 2008 - 799
SGM/rbc/ar/gc