TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 25 de enero de 2008
197º y 148º

PONENTE: DR. JESÚS OLLARVES IRAZABAL.
CAUSA Nº: 3269-07

Compete a esta Sala conocer la solicitud de Amparo Constitucional, incoada por la ciudadana AMERICA CAROLINA BOSCAN AMARO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado N° 35.722, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JORGE LUIS MACHILLANDA, donde entre otras cosas señala: “(omissis) ocurro para Interponer Formal Solicitud de Amparo Constitucional, contra las violaciones al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por parte de la Fiscalía Novena del Área Metropolitana de Caracas, representada por el fiscal encargado abogado Leonardo Bolívar Rodríguez, quien es venezolano, mayor de edad, y la Dra. ELLY LUGO, quien es la juez Noveno en Funciones de Control …”, fundamentada de conformidad con lo previsto en los artículos 24, 27,49, 51 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

I
DE LA SOLICITUD DEL AMPARO

En el recurso de Amparo cursante a los folios uno (1) al ocho (8) del presente expediente, el solicitante en la acción de amparo manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“(…) I LOS HECHOS. Es el caso Honorables Magistrados que en fecha treinta (30) de Agosto del año en curso acepte el cargo de defensora del Ciudadano JORGE LUIS MACHILLANDA, tal como se evidencia en el anexo único específicamente en el folio veintidós (22) que corre inserto en autos, comenzando a ejercer los derechos que tiene el imputado debidamente establecidos en el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que consigne por ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas un escrito donde solicitaba la practica de una seria (sic) de entrevistas indicando su pertinencia y necesidad, tal como se evidencia en copia certificada en el anexo único específicamente en los folios ciento treinta y cuatro (134), ciento treinta y cinco (135) y ciento treinta y seis (136) que corren inserto en auto evidenciándose que los mismos fueron recibidos por ante esta Representación Fiscal en fecha 04/09/07, igualmente en virtud de que esta Vindicta Pública no había realizado ninguna citación para realizar las entrevistas antes solicitadas esta defensa solicito en fecha 12/09/07 que se le tomara acta de entrevista a otro testigo indicando igualmente la pertinencia y necesidad de la misma tal como se desprende en los folios ciento treinta y siete (137) y vuelto del anexo único donde se evidencia lo antes narrado, entrevistándome ese mismo día con el Dr. LEONARDO BOLIVAR RODIRGUEZ, Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (Encargado) de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien me manifestó que por ante esta Vindicta Pública no se realizaban ningún tipo de entrevistas ya que si todo el mundo quería ser entrevistado eso era imposible ya que el no tendría tiempo para Acusar a lo que esta defensa le respondió que todos los Actos Conclusivos no tenían que ser solo Acusaciones ya que el Código Orgánico Procesal Penal establecía dentro de los Actos Conclusivos El Archivo Fiscal y el Sobreseimiento además de la Acusación, manifestándome que solo le tomaría entrevista a la Ciudadana JETSELIN ANDREINA MARTINEZ, quien es venezolana, menor de edad, titular de la cedula de identidad según se evidencia en anexo único en el folio que corre Inserto con el número ciento noventa y uno (191), en virtud de esta audiencia le solicite que se pronunciara por escrito en cuanto a mis solicitudes, en vista de esta situación opte por dirigirme a la sede del Juzgado Noveno en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas consignando en fecha 12/09/2007 un escrito según se evidencia en anexo único folio signado con los números ciento treinta y dos (132) y vuelto y ciento treinta y tres (133) donde solicitaba el Control Judicial y que se instara a la Vindicta Pública para que practicara las pruebas solicitadas aunado al hecho de que pedía la practica de otras pruebas ya que el lapso se vencía el día 17/09/2007, pronunciándose este Juzgado en fecha 13/09/2007 oficiar al Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como se evidencia en los folios que corren insertos a los números ciento treinta y ocho (138) ciento treinta y nueve (139) de los anexos únicos que consigno junto al presente escrito. Sorpresivamente ese mismo día el Ciudadano Fiscal consigno la Acusación anexando en el folio ciento noventa (190) de los anexos únicos un escrito donde el Representante de la Vindicta Pública manifiesta su opinión contraría en relación a los testigos propuestos por esta Defensa ya que hace mención “ a que estos testimonios no son útiles ni necesarios en virtud de que no tienen relación con la causa que nos ocupa ya que no fueron mencionados por ningún testigo presencial ni referencial de los que ya han sido entrevistado, ni fueron ubicados o mencionado por ninguno de los investigadores en el presente caso adelantaron las múltiples pesquisas de investigación…” (Subrayado Mió).-
No entendiendo el por que la Vindicta se pronunció de esta manera ya que bien es claro de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 5 ejusdem que el imputado tendrá los siguientes derechos:
5. Pedir al Ministerio Publico la practica de diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y en este caso en particular la defensa considero que se debían entrevistar a cuatro (4) ciudadanos que estaban presentes cuando ocurrió la muerte del Ciudadano EDUARDO INFANTE JORGE, indicando la pertinencia y necesidad de las mismas, no pudiendo alegar el Ciudadano Fiscal que estos Ciudadanos propuestos por la defensa no estaban mencionados en la investigación cercenando de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa, igualmente no acato el Control Judicial solicitado por la Defensa y en la cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control el fue decretado en fecha 13/09/07 y la Ciudadana Juez permitió que el Fiscal no solo violentara normas Constitucionales sino además procedimentales.-
A través del proceso llevado a cabo a mi representado anteriormente identificado se evidencia claramente un sinnúmero de irregularidades cometidas por la Fiscalía Novena avalada por el Juez de Control en donde cursa el señalado expediente, donde se ha cometido flagrantemente violaciones consecutivas por parte de estos entes administrativos de justicia, teniendo como fundamento los artículos 1, 11, 12, 102, 125 numeral 5, 281 y 282 de la Ley Penal y además lo consagrado en los artículos 24 y 49 de nuestra Carta Magna, ya que en la oportunidad respectiva solicite a la Fiscalía novena del Área Metropolitana de Caracas, la practica de entrevistas, violentándose de tal manera leyes constitucionales y procedimentales al no tomar en consideración el petitorio de la defensa en beneficio de mi representado cuyo estado de inocencia es evidente.-
II
Ahora bien, Ciudadanos Jueces, lo expuesto anteriormente es un atentado contra la Seguridad Jurídica y el Principio de Transparencia violatoria de los más sagrados y expresos Derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entre los siguientes:
1.- La Garantía del Debido Proceso (omissis)
En el presente caso Ciudadanos Jueces; tanto las actuaciones del Ministerio Público, como del Juez de Control que lleva la causa es Nula de toda Nulidad, pues mediante la misma se menoscabaron los derechos y garantías consagrados en el texto Constitucional y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal concretamente el Derecho a la Defensa, la garantía al Debido Proceso, el Derecho a la Petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución Vigente y el Principio de Transparencia.
Ciudadanos Jueces, es por todas las consideraciones anteriores que acudo a su competente Autoridad para obtener una Protección Inmediata en los derechos fundamentales mencionados, a fin de que se reestablezca la situación jurídica infringida y de esa manera poner ORDEN PROCESAL EN LA PRESENTE CAUSA; por ser desviado de su cause natural por la actitud del Representante del Ministerio Publico y de la Juez Noveno de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas.
III
Ya sabemos que la acción de amparo es un medio supletorio de los recursos ordinarios existentes y que solo procede cuando no exista ningún otro medio procesal ordinario o adecuado y que la lesión al derecho o garantía afectado sea de tal naturaleza que no pueda ser reparado mediante la utilización de otro medio procesal consagrado en la ley, supuestos estos que se dan perfectamente en el caso en cuestión, pues con este recurso de amparo, se reestablece la situación jurídica infringida, ya que no existe remedio alguno para evitar que se siga violando el orden Constitucional preestablecido y la única vía existente es la extraordinaria del Amparo Constitucional. Siendo procedente en este caso en especifico ya que solicite Copias Certificadas en la presente el Lunes 17/09/07 para ejercer los Recursos pertinentes siendo este el Primer día de los cinco que me otorga la Ley para ejercer el Recurso de Amparo acordándose en esa misma fecha que las mismas me fueran expedidas sin embargo el tribunal a pesar de que las mismas estaban desde el día 20-09/07 en el área de la Secretaria me las entrego el último día que tenía para Apelar como a las 3:20 p.m. cercenado el derecho de ejercer la defensa respectiva, produciéndose incluso una Denegación de Justicia.
IV
PETITUM
Por todas las consideraciones anteriores, acudo ante su honorable despacho, Ciudadanos Jueces para solicitar Amparo Constitucional sobre las actuaciones de los Ciudadanos sobre las actuaciones de los Ciudadanos LEONARDO BOLMAN RODRIGUEZ, Fiscal Auxiliar noveno del Área Metropolitana de Caracas y la Dra. ELY LUGO Juez Novena en Funciones de Control quien ha actuado en forma arbitraria a sus funciones como administradores de justicia, que sin existir causa alguna ha negado a la defensa….”

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala al momento de decidir observa que en el presente caso el accionante invoca como fundamento de su acción la violación de una prolija cantidad de normas de orden legal la cual no fueron probadas en la audiencia constitucional para de allí derivar a la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales específicamente al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 49 de nuestra carta fundamental.

En materia de amparo lo que se discute es la existencia de una situación jurídica que se dice lesionada o amenazada por infracción de derechos o garantías constitucionales del accionante, y en todo caso en el proceso a lo que se destina es a constatar, que existía o existe una situación jurídica del accionante, que dicha situación se ha lesionado o está amenazada de lesión, que la lesión o la amenaza es el producto de que derechos o garantías constitucionales del accionante le hayan sido violados.

En la audiencia Constitucional no se constató ninguno de los extremos antes enunciados, lo que significa que la situación fáctica expuesta por el recurrente es contraria a los fines perseguidos con el amparo. Por el contrario se verificó en el acto de la audiencia constitucional una situación anómala que conspira con el postulado previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra los estándares de una justicia transparente en la cual debe el abogado colaborar con el juez y la que se patentizó por las respuestas de la accionante a preguntas formuladas por la Sala, en efecto señaló que:

“EN ESTE ESTADO EL JUEZ INTEGRANTE- PONENTE DR. JESUS OLLARVES IRAZABAL INTERROGA A LA ACCIONANTE DRA. AMERICA CAROLINA BOSCAN AMARO ¿POR CUANTO DE LA REVISIÓN DE LAS ACTUACIONES CONTENIVAS DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL POR USTED INCOADA SE EVIDENCIA QUE LOS HECHOS NARRADOS SON UN POCO FARRAGOSOS, SE LE INSTA A PRECISAR EN QUE CONSISTE EL OBJETO DEL AMPARO Y CUAL FUE LA VULNERACION DE LOS DERECHOS EN QUE INCURRIO PRESUNTAMENTE EL FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS LUEGO DEL CONTROL JUDICIAL? Contestó: “Hubo una violación flagrante al Debido proceso, al Derecho a la Defensa, pues si el Fiscal hubiese acatado el Control Judicial ejercido por la Juez Noveno de Control donde le instó a recibir a los testigos solicitados por la defensa, éste optó por presentar de inmediato la acusación y aunada a ella su opinión desechando el pedimento de la defensa argumentando que los testigos que solicité fueran declarados no habían sido mencionados durante la investigación que fue constituida solo por las entrevistas realizadas al día siguientes de la ocurrencia del hecho, pues en definitiva desestimó las entrevistas y no tomó en consideración el lapso de prórroga que le fue otorgado a los fines de que practicara las diligencias necesarias”.¿USTED PRETENDE A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE AMPARO IMPUGNAR LA VIABILIDAD PROCESAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL? Contestó: “Yo persigo la nulidad absoluta de esas actuaciones fiscales y de la acusación fiscal que fuera presentada por el Fiscal Noveno encargado, pues con esa actuación de consignar la acusación sin practicar las diligencias solicitadas por la defensa violentó el derecho contemplado en el artículo 125 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal”. ¿USTED PRETENDE A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE AMPARO IMPUGNAR LA PERTINENCIA Y NECESIDAD DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO? Contestó: “Si ya que no se permitió determinar los elementos que podrían exculpar a mi defendido fueran traídos al proceso, pues la pertinencia y necesidad de esos testimonios hubiesen podido cambiar las circunstancias que dieron lugar al decreto de privación judicial de libertad”. ¿EN QUE FASE PROCESAL SE ENCUENTRA ESTA INVESTIGACIÓN? Contestó: “En fase de audiencia preliminar. Estamos para la celebración de la audiencia preliminar, pero quiero recalcar que desde que consigné el libelo de la Acción de Amparo no he recibido notificación alguna de la fijación del acto, pero presumo que debieron fijarla aun cuando no he sido notificada de la fijación del acto”. Acto seguido la Juez Presidente formuló interrogantes a la Accionante ¿A QUE SE REFIERE USTED CUANDO INDICA EN SU EXPOSICION QUE LA JUEZ NOVENO DE CONTROL INCURRIO EN VIOLACION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES CUANDO ADMITIO LA ACUSACION? Contestó: “En realidad me refiero a que recibió la acusación”. ¿SABE USTED CUANDO FUE RECIBIDA LA ACUSACION EN EL TRIBUNAL? Contestó: “el día 13-09-2007 fue recibida en el Tribunal de la causa”.

Esta Sala al momento de decidir la presente acción de amparo observa que el demandante en amparo denunció la violación a los derechos consagrados en los artículos 26, 49.2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiendo a través de la acción de amparo impugnar la viabilidad procesal de la acusación fiscal así como la impugnación de la pertinencia y necesidad de las pruebas aportadas por el ministerio publico.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia n° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones’. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, la Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
(...)
Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.
En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.
(...)
Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación”. (subrayado de la Sala)

El anterior criterio jurisprudencial, ya había sido expresado por la Sala Constitucional en fallo N° 452 de 24 de marzo de 2004 (caso: Leiro Rafael Rodríguez), en el cual se determinó:

“(...) Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal como lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal” (subrayado de la Sala).

Asimismo, en decisión n° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor), determinó:

“(...)La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: Ovidio Tocuyo Ford)”.

Como puede observarse, la pretensión del accionante no se puede lograr a través del amparo constitucional, que es una institución que tiene una naturaleza restablecedora, además es claro que las pretensiones de la accionante pueden ser satisfechas en la audiencia preliminar, cuya naturaleza es apreciar la materialización del control de la acusación, pues, es en esta audiencia en donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.

Igualmente, es en esta audiencia en donde el juez de control estudia los fundamentos que tomó en consideración el representante de la Vindicta Pública para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, así como la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, y la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Tal como lo ha señalado de manera pacifica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se puede apreciar de la jurisprudencia parcialmente transcrita.

Ahora bien, al decidir sobre la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta, es necesario tener presente que “la admisibilidad tiene que ver con la observación de determinados requisitos de orden objetivos y subjetivos, esto es condiciones para que puedan ser asimilados al proceso y tomados como actos formalmente considerados”. (Cfr: Carmelo Borrego, Nuevo proceso penal, actos y nulidades procesales, editorial Livrosca, 1999, Pág. 362).

En este sentido, esta alzada considera necesario advertir, que para que exista un proceso o relación jurídica procesal válida, se tiene que verificar, en una etapa previa, la existencia de los tres presupuestos procesales como son: la competencia, la capacidad procesal de las partes y los requisitos de la demanda. Como norma general, el Juez, inicialmente deberá examinar la concurrencia de los presupuestos procesales y después las condiciones de la acción. Ello significa que el juzgador no puede examinar las condiciones de la acción si previamente no ha constatado o verificado que el proceso que está examinando es válido. No es suficiente que el actor presente su petición ante un organismo jurisdiccional para que el proceso se constituya y desarrolle validamente, sino que es imprescindible que se cumpla con determinados requisitos mínimos para que una relación jurídica procesal nazca validamente.

En el caso de marras, al estudiarse la admisibilidad de la acción de amparo, se distingue entre la admisibilidad de la demanda y el fundamento de la misma. La primera guarda relación con la regularidad del procedimiento en el que la acción es propuesta y hecha valer, la segunda se refiere a la existencia misma de las condiciones o requisitos constitutivos de la acción. En todo proceso existe una fase preliminar en la cual el Juez analiza la admisibilidad de la demanda, con independencia del análisis de fondo sobre la existencia de la acción, es decir de su fundamento. La declaración de inadmisibilidad con fundamento en cuestiones estrictamente procesales conlleva a la inviabilidad de la acción de amparo, en tanto evita que se estudie el fondo. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 57 de fecha 26/01/2001 al expresar:

"(…) En relación a la admisión de la acción de amparo, esta Sala considera necesario destacar que al igual que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla, con el fin que en el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos de admisibilidad en esa etapa del proceso. En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el Juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el Juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el Juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el Juez debe declarar inadmisible la acción; así ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia.(…) ".

En efecto, esta Sala observa que contra las presuntas violaciones al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por parte de la Fiscalía Novena del Área Metropolitana de Caracas, representada por el fiscal encargado abogado LEONARDO BOLÍVAR RODRÍGUEZ, y por la abogada ELLY LUGO, en su condición de Juez Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra los cuales se invocó la tutela constitucional, existe un control previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula como acto central de la fase intermedia, a la audiencia preliminar, que tiene una función de filtro, y su objetivo funcional es determinar un control de la actividad fiscal y de la acusación.

Además, como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia frente a los pronunciamientos que el Juez de Control dicte en la audiencia preliminar existe la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, frente a la posibilidad de que exista el recurso de apelación previsto en los artículos 447 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no ha sido ejercido por el accionante, por mandato del artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no se admitirá la acción de amparo constitucional “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, conforme a lo interpretado por esta Sala, en su sentencia Nº 2369 del 23 de noviembre de 2001 (Caso: Mario Téllez García), oportunidad en la que se precisó lo siguiente:

"...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)".

De lo anterior se desprende indefectiblemente que el accionante, no optó por recurrir a las vías judiciales ordinarias, y que dispone de las mismas. En este sentido es importante destacar que los artículos 447 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalan la admisibilidad y motivos para que proceda la apelación de autos, aplicables al caso sub examine.-

Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley.

Artículo 448. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.

Al respecto, es pertinente tener presente el contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

“(…) Articulo 6. No se admitirá la acción de amparo:
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...” (Subrayado de la Sala)
En este mismo sentido la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 233 de fecha 07/04/2000 ha reafirmado el criterio de que:

"Según la disposición prevista en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no es admisible la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (...)."(Subrayado de la Sala)
Así mismo sentido la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 2522 de de fecha 12/09/2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta ha reafirmado el criterio de que:

“Como ya es sabido, la acción de amparo constitucional no constituye la única vía procesal por medio de la cual pueden denunciarse violaciones a derechos y garantías constitucionales. Así lo ha dejado establecido esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas la dictada el 9 de noviembre de 2001 (caso: Oly Henríquez de Pimentel), en la que además se precisó, dentro de este contexto, que la referida acción opera en los siguientes supuestos:
“a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
(Omisis)
De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció, en su sentencia Nº 848 del 28 de julio de 2000 (caso Luis Alberto Baca), sobre el alcance de esta causal de inadmisibilidad y expresó:

“Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.
Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administración de justicia”.

Como consecuencia de lo anterior el accionante debe tener presente que, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales impide el ejercicio de esta vía procesal breve y sumaria cuando existan mecanismos judiciales que permitan una eficaz protección de los Derechos y Garantías supuestamente violados, en el caso sub examine tiene la posibilidad controlar la actividad fiscal, como lo señaló en la audiencia constitucional al señalar el fundamento de sus pretensiones y en caso de considerar que el pronunciamiento del Juez de Control no es ajustado a Derecho, tal decisión puede ser apelada tal como lo señala el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, para la procedencia de la acción de amparo es menester prima facie, el cumplimiento de los presupuestos procesales mínimos para darle curso legal a la acción y adicionalmente la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con las normas constitucionales que denuncia como conculcada, lo cual contribuiría a evitar no solo las posibilidades de fracasar al momento en que sea decidido el asunto sino también a evitar que los Tribunales distraigan inútilmente su tiempo.

A la luz de lo transcrito ut supra, observa esta Sala que, en el caso que nos ocupa, el accionante dispone del recurso de apelación que acoge el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, del medio o recurso ordinario que preceptúa el ordenamiento procesal vigente para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dichos medios constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial efectiva, la admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las vías ordinarias que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Declara INADMISIBLE la solicitud de Amparo Constitucional, incoada por la ciudadana AMERICA CAROLINA BOSCAN AMARO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado N° 35.722, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JORGE LUIS MACHILLANDA, en contra de las presuntas violaciones al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por parte de la Fiscalía Novena del Área Metropolitana de Caracas, representada por el Fiscal encargado abogado LEONARDO BOLÍVAR RODRÍGUEZ, y la abogada ELLY LUGO, en su condición de Jueza Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada de conformidad con lo previsto en los artículos 24, 27,49, 51 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de que existen medios judiciales idóneos para la garantía de tutela judicial efectiva, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. ASÍ SE DECLARA.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Declara INADMISIBLE la solicitud de Amparo Constitucional, incoada por la ciudadana AMERICA CAROLINA BOSCAN AMARO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado N° 35.722, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JORGE LUIS MACHILLANDA, en contra de las presuntas violaciones al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por parte de la Fiscalía Novena del Área Metropolitana de Caracas, representada por el fiscal encargado abogado LEONARDO BOLÍVAR RODRÍGUEZ, y la abogada ELLY LUGO, en su condición de Jueza Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada de conformidad con lo previsto en los artículos 24, 27,49, 51 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de que existen medios judiciales idóneos para la garantía de tutela judicial efectiva, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.-
Regístrese, diarícese, publíquese y anéxese copia certificada de la presente decisión al expediente original.
Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DR. RITA HERNANDEZ TINEO

EL JUEZ INTEGRANTE-PONENTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL DR. RUBEN DARIO GARCILAZO

LA SECRETARIA

Abg. ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

Abg. ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. No. 3269-07
RHT/JJOI/RDGC/Carmen