TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, nueve (09) de enero de 2008
196º y 147º
Exp Nº AP21-R-2007-001551

PARTE ACTORA: EDISON GABRIEL MOLINA DUQUE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.196.122.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: WILIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 83.082.

PARTE DEMANDADA: BANCO FEDERAL, C.A., Sociedad mercantil constituida y domiciliada en la ciudad de Coro, Estado Falcón según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil que se llevaba ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el N° 64, folios 269 al 313, Tomo III, el veintitrés (23) de abril de 1982.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ZAIDA MARGARITA TORRES SIMANCAS, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 23.310.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha DIECISIETE (17) de OCTUBRE de dos mil SIETE (2007), por el Juzgado DECIMO QUINTO de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano EDISON GABRIEL MOLINA DUQUE contra la empresa BANCO FEDERAL, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado WILIAN ALBERTO ARANDA actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha DIECISIETE (17) de OCTUBRE de dos mil SIETE (2007), por el Juzgado DECIMO QUINTO de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano EDISON GABRIEL MOLINA DUQUE contra la empresa BANCO FEDERAL, C.A.

Recibidos los autos en fecha PRIMERO (1°) de NOVIEMBRE de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha OCHO (08) de NOVIEMBRE de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día LUNES DIECISIETE (17) de DICIEMBRE de 2007, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la acción intentada por el ciudadano EDISON GABRIEL MOLINA DUQUE contra la empresa BANCO FEDERAL, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA DE APELACION

La parte ACTORA apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación adujo que se recurre en contra la sentencia de primera instancia por cuanto no está de acuerdo con la sentencia de juicio, que existen algunos argumentos puntos que no están precisos, como por ejemplo las horas extras; que no se tomó en cuenta las pruebas consignadas por su presentada; que los bonos pagados no fueron tomados en cuenta para el salario; ratifica tos los pedimentos del libelo.

Por su parte, la parte DEMANDADA alega en cuanto a las horas extras que el Juez acertadamente determinó que no fueron devengadas regular y permanentemente como para que se tomará en cuenta como un salario normal; en cuanto al argumento de que se estableció el salario atípico, ya que según la parte actora fue obligado a suscribirlo, lo cual no fue cierto conforme las pruebas de autos; que dichos convenios suscritos por las partes se encuentran ajustados a la Ley; que el Juez analizó el acta de fideicomiso, tomando en cuenta la demanda.

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que en fecha veintiséis (26) de septiembre de 1994, comenzó a prestar sus servicios laborales como CAJERO CUSTODIO para la empresa BANCO FEDERAL, C.A., desarrollándose de manera ininterrumpida hasta el día once (11) de agosto de 2006, fecha en la cual terminó definitivamente la relación de trabajo por renuncia, laborando en consecuencia, por espacio de once (11) años, diez (10) meses y quince (15) días, siendo el último cargo desempeñado el de SUPERVISOR de la Agencia de la Urbanización El Paraíso. Manifiesta la accionante que el patrono al determinar la liquidación de Prestaciones Sociales realizó un cálculo errado, por cuanto no fue tomado en cuenta el verdadero salario normal ni el integral para calcular todos aquellos conceptos que se derivan de la relación de trabajo, desconociendo entonces elementos del salario que le correspondían, como Horas Extraordinarias, Bono Nocturno, Bonificación Especial y Subsidio Empresarial, conceptos que le eran cancelados mensualmente (regularidad y permanencia) y por consiguiente pasaron a formar parte del salario normal mensual. Manifiesta el actor que a partir del año 2001, el patrono lo obligaba a firmar un supuesto contrato de trabajo para otorgarle un aumento al salario básico del veinticinco por ciento (25%), en el cual se acordaba excluir de la base de cálculo de todos los beneficios un veinte por ciento (20%) del salario, contrato que a decir del accionante resulta totalmente contrario a la Ley y a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto para que tuviera efecto la exclusión del salario de eficacia atípica debía estar incluido en un contrato individual de trabajo que cumpliera con ciertas formalidades, situación que no ocurrió con los contratos celebrados año tras año. Postula el actor como último salario normal promedio la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 80/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.220.617,80) mensuales, a razón de CUARENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 26/100 CÉNTIMOS (Bs. 40.687,26) diarios y como verdadero y último salario integral promedio mensual la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 20/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.556.059,20) a razón de CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 64/100 CÉNTIMOS (Bs. 51.868,64) diarios. Reitera el actor que en virtud de lo especificado ut supra se tomó un salario menor al realmente devengado como base de cálculo para la cancelación de todos los conceptos que debían ser cancelados, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las diferencias que consideró adeudadas, discriminando Diferencia de Antigüedad e Intereses; Diferencia de Vacaciones Disfrutadas (períodos 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005); Diferencia de Bono Vacacional (períodos 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005); Diferencia de Vacaciones Fraccionadas (Período 2005-2006); Diferencia de Bono Vacacional Fraccionado (Período 2005-2006); y Diferencia de Utilidades (años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005); para estimar una Diferencia total de TREINTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 38/100 CÉNTIMOS (Bs. 30.585.624,38) aunado a los intereses moratorios lo que arroja la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 52/100 CÉNTIMOS (Bs. 32.055.222,52), a lo que debe adicionarse nuevos intereses moratorios e indexación.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada admitió la prestación de servicios del accionante, su duración, el tiempo de servicio, los cargos desempeñados y la renuncia como causa de extinción del contrato de trabajo pero negó, rechazó y contradijo que haya realizado un cálculo errado de la prestación de antigüedad del trabajador al no tomar en consideración el verdadero salario (tanto normal como integral) devengado para calcular los conceptos derivados de la prestación de servicios del actor, por cuanto todos los conceptos postulados por el actor en su escrito libelar no gozan de los atributos del concepto salario. Expone la demandada que los pagos recibidos con la denominación Bonos Decretos, corresponde a la obligación que el Ejecutivo Nacional impuso a los patronos de pagar a sus trabajadores, los subsidios establecidos mediante los Decretos N° 617 del once (11) de abril de 1995 y 1.240 de fecha seis (06) de marzo de 1996 y que ambos subsidios no revisten carácter salarial sino a partir de la publicación de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y que la empresa los integró como salario a partir de la entrada en vigencia de la referida reforma legal, siendo que de manera errónea el actor las incluyó como percepciones salariales antes de que entrara en vigencia la normativa legal in comento, siendo que, además el demandante procedió a agrupar en un mismo rubro los subsidios decretados junto a la remuneración denominada Subsidio Empresarial, la cual no reviste carácter salarial. Manifiesta la parte demandada que la denominada Bonificación Especial fue un rubro recibido por el accionante de manera eventual y esporádica, por lo que mal podría ser considerada como una remuneración regular y permanente. Con respecto a los incentivos otorgados por la empresa bajo la denominación de Bonificación Especial (Incentivos Trimestrales) expone la demandada que si fueron estimados en el abono de los cinco (05) días de salario por cada mes cuando efectivamente fueron percibidos por el actor y que con relación a las Horas Extraordinarias (guardias) y Bono Nocturno, dichos conceptos no se produjeron de manera regular ni permanente durante todas las anualidades, no obstante, también se abonó el importe de los conceptos a la cuenta de fideicomiso individual del actor en consonancia con la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Del mismo modo es negado que se haya obligado al demandante a firmar un supuesto contrato de trabajo para otorgarle un aumento al salario básico del veinticinco por ciento (25%), en el cual se acordaba excluir de la base de cálculo de los conceptos laborales un veinte por ciento (20%) del salario y que dichos contratos sean contrarios a la Ley y a la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que ciertamente se otorgaron varios aumentos salariales durante la relación de trabajo pero que nunca el trabajador fue obligado a suscribir ningún contrato a cambio de los aumentos. Expresa la empresa demandada que el contrato de trabajo a que se refiere el demandante no es otro que un Convenio Individual a tenor de lo establecido en el único aparte del Parágrafo Primero de la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto establece la posibilidad de excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo hasta un veinte por ciento (20%) del salario y que en virtud de tal normativa se suscribieron varios convenios individuales a partir del mes de julio de 2001, en los cuales se detalló: a) la porción del aumento salarial que otorgaba unilateralmente el Banco a favor del trabajador; b) el porcentaje de exclusión convenido o salario de eficacia atípica; c) los beneficios, prestaciones e indemnizaciones a los cuales aplicaba el porcentaje de exclusión; d) que en ningún caso el porcentaje de exclusión afectaba la base de cálculo de prestaciones, indemnizaciones y beneficios que hasta la fecha de suscripción de los convenios se hubiesen generado a favor del demandante; de modo que ninguno de los convenios suscritos está afectado de nulidad, pues de su texto se desprende de manera contundente las condiciones requeridas para la existencia de un contrato, puesto que fueron pactados por ambas partes, conociendo el actor además el alcance del salario de eficacia atípica. Por todo lo expuesto, indica la demandada que la prestación de antigüedad que correspondió al demandante se calculó y canceló aplicando el salario de eficacia atípica a la remuneración fija y que las alícuotas de las utilidades y bono vacacional que se suman al salario normal para obtener el salario integral, también se calcularon con el salario de eficacia atípica, pues fue convenido que la exclusión aplicaría al bono vacacional y a las utilidades. Expone la demandada, que canceló de manera oportuna todos y cada uno de los conceptos que en derecho correspondían al actor, negando por ende que adeude suma alguna de dinero al actor y por último solicita la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada en su contra.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

En este sentido, se observa como punto controvertido la composición del salario devengado por el accionante, a los fines del cálculo de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios para la empresa demandada, correspondiéndole con respecto a este particular la carga de la prueba a ésta última, dado el alegato de que los conceptos incluidos por la actora como componentes de su salario normal mal podrían formar parte de éste por cuanto los Bonos Decretados por el Ejecutivo Nacional fueron salarizados en su oportunidad, el Subsidio Empresarial no reviste carácter salarial y los conceptos de Horas Extraordinarias, Bono Nocturno y Bonificación Especial no gozan de las características propias del salario normal como son la regularidad y la permanencia. Pronunciamiento con respecto a la exclusión de la base de cálculo de todos los beneficios de un veinte por ciento (20%) del salario (salario de eficacia atípica) debe emitir quien decide constituyéndose dicho supuesto en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juez debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho. Debe pronunciarse a su vez quien decide acerca de la procedencia en la cancelación de las diferencias en los conceptos derivados de la prestación de servicios del accionante para la parte demandada.
De manera tal que sobre estos puntos (composición salarial, salario de eficacia atípica y cancelación correcta de los conceptos derivados de la prestación del servicio) se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO IV
DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En relación a la invocación de los méritos contenidos en autos, este Tribunal acogiendo la doctrina de la Sala de Casación Social determina que en este punto no existe un medio probatorio que se haya promovido, sino que atiende al principio de adquisición procesal que debe aplicar el juzgador, por lo que se concluye en que no existe materia probatoria que analizar. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba documental:

Marcada “A”, inserta en el folio dos (02) del cuaderno de recaudos numero 1, constituida por la comunicación que remitió el actor a la demandada mediante la cual renuncia al cargo, esta Juzgadora la desestima por cuanto se refiere a una documental que emana de la propia parte actora, conforme al principio de alteridad de la prueba, por otra parte se deja constancia que ni la relación laboral, ni la fecha de egreso, ni el último cargo desempeñado, ni el motivo de terminación de la relación de trabajo constituyeron hechos controvertidos en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

Marcadas “B” y “C”, insertas a los folios tres (03) y cuatro (04) respectivamente, del mismo cuaderno de recaudos, esta Juzgadora las aprecia a los fines de evidenciar los términos y condiciones del Convenio de Exclusión de hasta veinte por ciento (20%) del salario base de cálculo de Beneficios, Prestaciones e Indemnizaciones celebrado entre las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “D” y “E”, cursantes a los folios cinco (05) y seis (06) respectivamente, del cuaderno de recaudos numero 1, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al actor por los conceptos derivados de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursa insertas a los folios siete (07) al ciento noventa y tres (193) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos numero 1, debe observarse de dichas documentales que si bien es cierto las mismas no se encuentran suscritas por la parte demandada, no es menos cierto que éstas fueron reconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual, debe otorgárseles pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las sumas dinerarias percibidas por el actor por concepto de salario, la salarización de las Bonificaciones Decretos N° 1240 y 617 a partir del mes de julio de 1997, la percepción de los conceptos de Gratificación Especial, Subsidio Empresarial, Bono Nocturno y Guardias por parte del actor, así como también la frecuencia con que éstos conceptos fueron cancelados (la cual no implica la cancelación segura, regular y permanente de los mismos), de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Cursan insertas a los folios ciento noventa y cuatro (194) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive), cuaderno de recaudos numero 1, se observa que la mismas en modo alguno se encuentran suscritas por la parte demandada, no obstante fueron reconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual, quien suscribe el presente fallo las toma en consideración a los fines de evidenciar las sumas abonadas al trabajador accionante por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad en fideicomiso en el decurso de la relación laboral, así como también la suma dineraria cancelada al culminar la relación de trabajo por estos conceptos, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursan insertas a los folios doscientos tres (203) al doscientos dieciocho (218) (ambos folios inclusive) cuaderno de recaudos numero 1, debe observarse que a pesar de no encontrarse suscritas por la parte demandada, éstas fueron reconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, motivo por el cual se estiman a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al actor por concepto de utilidades y anticipos de las mismas en el decurso de la relación laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursan insertas a los folios doscientos diecinueve (219) al doscientos treinta y uno (231) (ambos folios inclusive), de cuaderno de recaudos numero 1 , referidos a estados de cuenta de ola cuenta corriente del actor, quien decide las desestima por cuanto de las mismas no se evidencia ningún hecho, solo reflejan los movimientos habidos en la cuenta corriente sin que pueda determinarse a que corresponden cada uno de ellos. ASÍ SE DECIDE.

Prueba de exhibición de documentos:

En lo que se refiere a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad de que la parte demandada exhibiese los recibos de pago de Salarios Mensuales, Utilidades, Vacaciones y Bono Vacacional, Prestaciones Sociales y demás conceptos, debe observarse que dicha parte en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente exhibió las referidas documentales y consignó a los autos copia fotostática de las mismas (insertas a los folios dos (02) al doscientos veintisiete (227) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos aperturado en fecha diez (10) de octubre de 2007), lo cual esta Juzgadora toma en consideración, dando en consecuencia por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales consignadas como anexos al escrito de promoción de pruebas de la parte actora e insertas a los folios siete (07) al ciento noventa y tres (193) del Cuaderno de Recaudos número 01 del expediente bajo estudio. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Prueba documental:
Cursan insertas a los folios dos (02) al cinco (05) (ambos folios inclusive) del cuaderno de recaudos numero 2, esta Juzgadora da por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales que fueran consignadas por la parte actora como anexos a su escrito de promoción de pruebas e insertas en el Cuaderno de Recaudos número 01 del expediente a los folios dos (02), cinco (05) seis (06) y doscientos dos (202) respectivamente. ASÍ SE DECIDE.

Cursan insertas a los folios seis (06) al cuarenta (40) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos numero 2, esta Juzgadora las toma en consideración a los fines de evidenciar las sumas dinerarias otorgadas al ciudadano accionante como préstamos a cuenta de sus Utilidades anuales y de la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
Cursa a los folios cuarenta y uno (41) al cincuenta y tres (53) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos numero 2, consignó planillas referidas a evaluación de desempeño del actor, y que esta Juzgadora las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

Cursan a los folios cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55), del cuaderno de recaudos numero 2, esta Juzgadora las aprecia a los fines de evidenciar el salario asignado por la empresa en fechas primero (1°) de diciembre de 1997 y primero (1°) de abril de 2000 respectivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Corren inserto a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta (60) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos numero 2, esta Juzgadora las toma en consideración a los fines de evidenciar los términos y condiciones de los Convenios de Exclusión de hasta veinte por ciento (20%) del salario base de cálculo de Beneficios, Prestaciones e Indemnizaciones celebrados entre las partes en el decurso de la relación laboral que los unió, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Rielan a los folios sesenta y uno (61) al setenta (70) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos numero 2, documentales que esta Juzgadora las desestima por cuanto no se constituyó en hecho controvertido que el accionante haya solicitado las vacaciones correspondientes en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBA LIBRE, admitida como documental por el a quo: En lo relacionado a las documentales que cursan a los folios setenta y uno (71) al ochenta y dos (82) (ambos folios inclusive), del cuaderno de recaudos numero 2, esta Juzgadora da por reproducido el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales consignadas por la parte actora como anexos a su escrito de promoción de pruebas y cursantes al Cuaderno de Recaudos número 01 del expediente a los folios ciento noventa y cuatro (194) al doscientos uno (201) (ambos folios inclusive). ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

El Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó la declaración de parte a los ciudadanos EDISON MOLINA (parte actora) y PAULA KEY (Gerente de Personal de la empresa demandada) de la cual se evidencia de sus respuestas se obtuvo veracidad con respecto a las condiciones bajo las cuales fueron entregadas ciertas sumas dinerarias por concepto de préstamos a cuenta de la prestación de antigüedad, así como la disponibilidad de tales cantidades de dinero. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

El presente caso se encuentra circunscrito al reclamo por diferencia de prestaciones sociales, por cuanto la parte actora admite la existencia de unos pagos derivados de su vinculo laboral; ahora bien, aduce la parte actora que el a quo no tomó en consideración como parte de su salario las horas extras devengadas, y de las pruebas que cursan a los autos no se evidencia que efectivamente estas horas extras hayan sido percibidas de manera regular y permanente, tal y como lo ha considerado la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, en especial el criterio establecido en la Sentencia de fecha 30 de julio de 2003, Briceño contra Banco Mercantil ; 10 de mayo de 2000 Luis Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales S.A y 17 de mayo de 2001 Aguilar contra Boeringer Ingelheim C.A. en cuanto a que el salario normal esta constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, de forma regular y permanente y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económico.

De igual manera se estableció en los fallos referidos que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, lo cual no se evidencia de los recibos de pago consignados y valorados por el Tribunal, sino que estas horas extras fueron percibidas en forma esporádica por el actor. Asi se establece.

En cuanto a los convenios suscritos por las partes, referidos al pacto que realizaron por el salario de eficacia atípica, se evidencia que los mismos se encuentran ajustados a derecho, y de autos no consta ningún elemento probatorio que denote que el actor haya sido coaccionado, para la firma de dichos convenios para que los mismos puedan perder su validez y eficacia.

En consecuencia, esta Alzada llega a las misma conclusiones que el a quo, en el sentido que la composición salarial a los efectos de la cancelación de los beneficios derivados de la prestación de servicios del actor desde el año 1994 hasta el año 2006, tenemos que la parte actora reclama desde un inicio como salario todos los conceptos cancelados como subsidios decretados por el Ejecutivo Nacional, al respecto se observa como base fundamental la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo acaecida el diecinueve (19) de junio de 1997, muy especialmente lo que en su momento se denominó la “Reconducción del Salario”. En ese entonces el noventa por ciento (90%) del salario que percibían los trabajadores, no tenía carácter salarial para los efectos de sus beneficios sociales y todo era incluido en los referidos Bonos, eso también para frenar lo que en ese momento se decía que era la retroactividad de la indemnización por antigüedad, la cual al ser calculada con el último salario devengado, se hacía sumamente difícil a los patronos cancelar al último salario todos los años en la prestación de servicios de sus trabajadores, siendo entonces los referidos Bonos la contrapartida encontrada en ese momento histórico de manera de frenar el referido evento. Es por ello, que en ese entonces existían toda la cantidad de bonos que no revestían carácter salarial. Así pues, a partir del año 1997, con la reforma acaecida específicamente en fecha diecinueve (19) de junio, la Ley Orgánica del Trabajo en la norma del artículo 670, se recondujo este salario, de manera tal que todos estos Bonos tuvieran carácter salarial a los efectos de los beneficios derivados de la prestación de servicios de los trabajadores.

Con relación, a este punto sobre la “Reconducción del Salario” los Profesores HUMBERTO VILLASMIL PRIETO y CÉSAR AUGUSTO CARBALLO MENA en su obra “TRIPARTISMO Y DERECHO DEL TRABAJO, LA REFORMA LABORAL DE 1997”, Caracas, 1998, páginas 43, 44, 56,57 han expresado lo siguiente:

“…Como se indicó en el Capítulo I, n° I, “Las razones de una reforma”, la Comisión Tripartita alcanzó un trascendental acuerdo sobre las materias que le fueron reservadas, plasmado en el Acuerdo Tripartito sobre Seguridad Social Integral y Política Salarial (ATSSI) del 17 de marzo de 1997, y cuyo contenido permite evidenciar con nitidez los intereses que se conjugaron para hacerlo posible, es decir, los dos polos de atención en la esfera de las relaciones de trabajo: de un lado, bajo la óptica patronal, la necesidad de suprimir el reajuste de las “prestaciones” sociales con base en el último salario devengado por el trabajador y, del lado de la organizaciones sindicales de trabajadores, el imperativo de hacer cesar la tendencia a la “desalarización” de la remuneración a través –básicamente- de la concesión al trabajador de bonos y subsidios sustitutivos del salario.

De este modo, junto con la supresión del reajuste de las “prestaciones sociales” con base en el salario devengado a la fecha de extinción del vínculo laboral (…) se impuso la revisión del concepto legal del salario, de las facultades del Ejecutivo Nacional para moderar la eficacia del salario, del salario base para el cálculo de las “prestaciones sociales” y de la indemnización por despido injustificado y, finalmente, de la naturaleza jurídica (pretendidamente no salarial) de los bonos o subsidios decretados por el Ejecutivo Nacional.

El referido imperativo fue satisfecho mediante la presentación ante el Congreso de la República de un Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la LOT (…) y que, en materia salarial supuso la reforma del los Artículos 133, 134, 138 y 146 y la inclusión de otros como el 667 (declarando la naturaleza salarial de los bonos o subsidios decretados por el Ejecutivo Nacional) y el 671 (estableciendo la no imputación de ciertas percepciones salariales pactadas en convenciones colectivas de trabajo, a los fines de las indemnizaciones, prestaciones y beneficios que pudieren corresponder a los trabajadores durante la relación laboral o al momento de su extinción).
(…)
Bonificaciones y subsidios decretados por el Ejecutivo Nacional
Finalmente, complementa la noción legal de salario la norma prevista en el Artículo 670 de la LOT conforme a la cual: (…)
Por un lado, la norma transcrita (…) reconoce carácter salarial a los subsidios y bonificaciones decretados por el Ejecutivo Nacional y que en ella se identifican (…)
Por otra parte, se destaca que en el sector privado de la economía los subsidios o bonificaciones identificados en el Artículo 670 de la LOT se incorporarán al salario en su integridad a la entrada en vigencia de la Ley de Reforma, salvo para aquellos trabajadores que de conformidad con el Artículo 672 LOT gocen de regímenes preferentes. (…)”

Por su parte, expresa la norma del artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

“Artículo 670.- Se integrarán al salario a partir de la entrada en vigencia de esta Ley:
(…)
b) En el sector privado:
Las bonificaciones o subsidios consagrados en los Decretos Nº 617, 1.240 y 1.824 de fechas 11 de abril de 1995, 6 de marzo de 1996 y 30 de abril de 1997, respectivamente. (…)” (Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, del análisis exhaustivo del expediente se desprende que efectivamente a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 1997, la empresa demandada aglutinó todos estos conceptos (Bonos Decretos) dentro del salario del actor a los efectos del cálculo de sus beneficios, por lo cual en ese caso en específico no puede existir la diferencia reclamada. ASÍ SE DECIDE.

En lo que se refiere a la composición salarial por efecto de la inclusión de los conceptos de Horas Extraordinarias, Bono Nocturno, Bonificación Especial y Subsidio Empresarial, efectivamente para que estos conceptos pasen a formar parte del salario normal, deben tener una recurrencia, seguridad y permanencia dentro de lo habitualmente devengado efectivamente por el actor.

Al respecto, reiteradamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en innumerables decisiones dictadas su criterio en relación al denominado salario normal, siendo expuesto muy especialmente a través de la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de mayo de 2007, con ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA en el caso JOSÉ GUILLERMO SILVA contra SCHERING DE VENZUELA, S.A., lo siguiente:

“(…) En virtud de esto se puede establecer, que el concepto de salario normal debe incluir cualquier prestación que encuadre en el concepto general de salario, siempre que la misma sea devengada en forma regular y permanente, de modo que si el trabajador recibe comisiones, premios o incentivos en forma constante y con regularidad, tales conceptos integran el salario normal ex artículo 133 de la ley sustantiva del trabajo, ya que cuando la norma excluye de esta noción las percepciones de carácter accidental, lo que toma en cuenta es que no exista la regularidad y permanencia anteriormente aludida. (…)” (Subrayado de este Tribunal).

Al respecto, puede observarse de los recibos de pago aportados por las partes que la cancelación de dichos conceptos es esporádica, no fueron realizados con una continuidad, ni una permanencia en el tiempo para catalogarlos como salario normal a entender de quien decide, más sin embargo, si formando parte del salario integral, siendo que se observa de los mismos recibos de pago, así como de los abonos a la prestación de antigüedad que éstos conceptos eran cancelados a los efectos de la prestación periódica de antigüedad (cinco (05) días por mes) pero el impacto es obviamente menor porque dichos conceptos forman parte del salario integral y no del salario normal efectivamente devengado por el actor, siendo éste último la suma habitualmente percibida por el actor en virtud de la prestación de sus servicios. De modo que esta Juzgadora, al igual que el a quo, no detecta la diferencia dineraria en cuanto a estos conceptos se refiere, motivo por el cual, debe declarar improcedente la solicitud de la parte actora en cuanto a este particular. ASÍ SE DECIDE.

En lo que se refiere al punto de la exclusión de la base de cálculo de todos los beneficios de un veinte por ciento (20%) del salario (salario de eficacia atípica) debemos retomar el punto de la “Reconducción del Salario”, siendo que todo al respecto tuvo una contrapartida, ya que no se puede extinguir la fuente de trabajo. De alguna manera se procuró que existiesen los incrementos salariales, pero que éstos no figurasen un aumento dentro de los beneficios sociales como tal y se estableció el denominado salario de eficacia atípica con un porcentaje máximo de hasta un veinte por ciento (20%) del salario.

En cuanto al salario de eficacia atípica ha expuesto el Doctor RAFAEL ALFONZO-GUZMÁN en su obra “NUEVA DIDÁCTIVA DEL DERECHO DEL TRABAJO”, Caracas, 2001, páginas 183 y 184, lo siguiente:

“EL SALARIO “DE EFICACIA ATÍPICA”
“…El salario es la base de cálculo de las prestaciones sociales del trabajador. Sin embargo, en calidad de inusitada innovación en nuestro medio, la reforma de 1997 permite que hasta un veinte por ciento (20%) del salario “se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. (…)”

Con respecto al salario de eficacia atípica los Doctores HUMBERTO VILLASMIL PRIETO y CÉSAR AUGUSTO CARBALLO MENA en su obra “TRIPARTISMO Y DERECHO DEL TRABAJO, LA REFORMA LABORAL DE 1997”, Caracas, 1998, páginas 75, 76, 78, 79, 83 y 85 han expuesto lo siguiente:

“V) Salario de eficacia atípica

V.1) El Parágrafo Primero del Artículo 133 estipula que (…)

La primera norma transcrita (…) prevé lo que hemos denominado salarios de eficacia atípica, toda vez que –a pesar de gozar de la referida naturaleza jurídica- no imputan a los efectos del cálculo de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios derivados de la relación de trabajo (…), en los términos que fueren convenidos en ejercicio de la autonomía de la voluntad (colectiva o individual).
La norma que nos ocupa encuentra su antecedente más cercano en el Artículo 138 (Literal “b”) de la LOT de 1990, objeto de modificación por virtud de la Ley de Reforma, y conforme al cual el Ejecutivo Nacional gozaba de la facultad para establecer que los aumentos salariales que decretare, en cuanto excedieren del treinta por ciento (30%) del salario, fueren excluidos –en todo o en parte- del salario base para el cálculo de las prestaciones, indemnizaciones o cualesquiera otros beneficios que pudieren corresponderle con ocasión de la terminación de la relación de trabajo.
(…)
De otra parte, en lo atinente al fundamento de la norma que se analiza, debe advertirse que la facultad de convenir salarios de eficacia atípica atiende al imperativo de brindar cierta flexibilidad a la fijación del salario en el ámbito de una convención o acuerdo colectivo de trabajo (aún cuando, (…) se admite excepcionalmente su fijación en ejercicio de la autonomía de la voluntad individual). Por tanto, frente a la finitud de los recursos que el empleador pudiere destinar a satisfacer las necesidades salariales de sus trabajadores, la norma bajo examen brinda un conveniente “espacio de maniobra” que, eventualmente, pudiere servir a los fines de armonizar la pretensión por mejores salarios y las indicadas limitaciones económicas en el seno de la empresa. De este modo, se admite (…) aumentar el salario sin que ello apareje, necesariamente, la elevación del coste por concepto de prestaciones, indemnizaciones o beneficios derivados de la relación de trabajo.

Sin embargo, la virtualidad de la norma analizada aparece sometida a múltiples condiciones y límites, a saber:
a) La cuota del salario a la cual pudiere atribuírsele la comentada eficacia atípica, no podrá exceder –en ningún caso- del veinte por ciento (20%). Por ello la ley deja sentado “hasta el veinte por ciento (20%)”, de modo que –de ninguna manera- se trata de una afectación automática del salario hasta ese límite, (…).
b) Aunque no se establezca expresamente, resulta obvio que el pacto tendente a limitar a la eficacia del salario sólo puede estar referido a la porción –total o parcial- del aumento que se fije (…)
c) LA eficacia atípica del salario –por regla general- deberá fijarse en una convención colectiva de trabajo (…)
d) Igualmente, podrá convenirse –la eficacia atípica de hasta un veinte por ciento (20%) del salario- en el contrato individual de trabajo (…)
De otro lado, es necesario precisar que la facultad negocial que se atribuye en el Parágrafo Primero del Art. 133 permite a las partes involucradas determinar (…) no sólo el porcentaje del salario afectado (dentro de los límites del orden público necesario o absoluto), sino las prestaciones, beneficios o indemnizaciones para cuya determinación o cálculo será excluida aquella porción del salario.”

Expresa la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo primero, lo siguiente:

“Artículo 133.- (…)
Parágrafo Primero.- (…)
Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.”

En lo particular, observa quien juzga que los Convenios que fueron aportados por las partes cumplen perfectamente con la normativa vigente, pues, son convenios entre las partes, forman parte del contrato de trabajo (al igual que si se hubiesen establecido beneficios adicionales). Asimismo, logra observarse que existieron incrementos de salario de un veinticinco por ciento (25%), pero únicamente se excluyó hasta el veinte por ciento (20%), es decir, el cinco por ciento (5%) restante si quedaba establecido que iba a ser aumentado e incluido a los fines del cálculo de los beneficios derivados de la prestación de servicios del actor. De manera tal, que de conformidad con lo especificado ut supra tampoco percibe quien decide que existan diferencias dinerarias a favor del ciudadano actor relacionadas con este particular, motivo por el cual, la solicitud del actor resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la suma cancelada al actor al momento de la culminación del vínculo laboral que existió, debe observarse, que la misma se encontró notablemente disminuida en virtud de los copiosos préstamos y anticipos solicitados por el trabajador a cuenta de la prestación de antigüedad, los cuales se evidencian del material probatorio aportado y de la declaración de parte realizada al propio accionante, de manera que, una vez observadas todas las cantidades efectivamente entregadas al actor, quien suscribe el presente fallo, acogiendo el criterio del a quo, estima que no existen diferencias dinerarias a favor del demandante por los conceptos derivados de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, visto que fue declarada la improcedencia de todos los conceptos reclamados por la actora, el recurso ejercido debe ser desechado y la presente demandada debe ser declarada Sin Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión, tal como lo condenó el a quo en el fallo recurrido. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado WILIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte ACTORA en contra de la sentencia de fecha DIECISIETE (17) de OCTUBRE de 2007 dictada por el Juzgado DECIMO QUINTO de Primera Instancia de JUICIO de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EDISON MOLINA DUQUE en contra del BANCO FEDERAL C.A.
Se CONFIRMA el fallo recurrido.
No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).

DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO
JUEZ TITULAR.
SECRETARIO
ABG. OSCAR JAVIER ROJAS
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIO
ABG. OSCAR JAVIER ROJAS
MAG/hg.
EXP Nro AP21-R-2007-001551