TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL
CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008)
197º y 148º
ASUNTO: AP21-R-2007-001400
SENTENCIA
PARTE ACTORA: CARLOS JUNIOR SUAREZ APOLINAR, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 14.807.410.
APODERADOS JUDICIALES: WERNER ANTONIO REYES y ALEXANDER PEREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los Nro. 82.929 y 63.145, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES DARIANI, C.A., inscrita en el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de marzo de 2004, bajo el Nro. 32 Tomo 72-A Pro.
APODERADO JUDICIAL: ITAMAR MATERANO, abogado en ejercicio e inscrito el en I.P.S.A. bajo el N° 114.087.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I
DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión publicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de septiembre de 2007.

En fecha cinco (5) de octubre de dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008) a las 02:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrió el apoderado judicial de la parte accionante, quien expuso sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II
DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En el escrito de demanda el accionante señaló que, prestó servicios como Bartman desde el 01 de diciembre de 2004 hasta 26 de febrero de 2006, en un horario de 11:00 a.m. a 03:30 p.m. p.m. y 06:30 p.m. hasta las 2:00 a.m., de martes a domingo por un tiempo de 12 horas diarias, 72 horas semanales. Que dicho horario en fecha 15 de enero de 2006, le fue cambiado el horario con un inicio de 05:00 p.m. hasta las 2:00 p.m. por un tiempo de 9 horas diarias. Que a la fecha de su retiro el ex trabajador devengó un salario promedio mensual compuesto por un salario de Bs. 150.000,00, más 10% de propinas, en total 1.350.000,00, y como salario integral 1.654.166,67.
Adujo el actor en su libelo, que la accionada canceló el salario en dinero en efectivo sin entregar los recibos o comprobantes de pago y que, le negó la posibilidad del disfrute de vacaciones así como el pago de los bonos correspondientes.
Reclamó las prestaciones sociales y otros conceptos: así:

CONCEPTO MONTO
Horas Extraordinarias no canceladas Bs. 23.271.428,57
Antigüedad (Art. 108 LOT) Bs. 3.397.072,08
Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 315.921,44
Vacaciones y Bono Vacacional pendientes Bs. 1.100.000,00
Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados Bs. 1.199.500,00
Utilidades fraccionadas año 2004 Bs. 125.000,00
Utilidades año 2005 Bs. 1.500.000,00
Feriados laborados no cancelados 2005 Bs. 300.000,00
Domingos trabajados y no laborados años 2004, 2005 y 2006 Bs. 3.250.000,00
Domingos pagos doble x domingo no laborado Bs. 3.250.000,00
Días de Descanso Compensatorio Bs. 3.250.000,00
Total Bs. 31.323.416,04

Estando dentro de la oportunidad legal la demandada dio contestación a la demanda, en la que admitió la relación de trabajo, el cargo, el salario, la fecha de inicio y egreso y la forma de termino por renuncia.
Por su parte negó los conceptos reclamados. Llegado el día para la audiencia de juicio no compareció dejándose constancia mediante acta.

CAPITULO III
DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante fundamentó su recurso, en los siguientes términos: apeló del punto 7 de la sentencia, se señaló y quedó admitida la jornada semanal de martes a domingo, al folio 7 del libelo se indicó cuales eran los días domingos laborados a efectos de la reclamación, y la demandada no rebatió y por tanto se deben tener por admitidos los hechos y en consecuencia el reclamo. De las testimoniales de la demandada se comprobó la jornada de trabajo y el horario de trabajo con cierre a las 2:00 am por lo que todos los días prestó servicios durante 3 horas diarias, al folio 5 se determinaron los días laborados.

CAPITULO IV
DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada y actora la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.
Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.
Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.
Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.
A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.
PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS
DOCUMENTALES.
Folio N° 38 del presente expediente, la cual no fue objeto de observación por la accionada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se demuestra la relación de trabajo.

TESTIMONIALES.
De los ciudadanos Jesús Alfonso Monroy, Darío José Barreto Peinado y Josué Azocar. Se dejo constancia de la comparecencia de los ciudadanos Darío José Barreto Peinado y Josué Azocar.
El ciudadano Darío José Barreto, señaló a las preguntas formuladas que, si conoce al actor, que trabajo con él del Restaurante Masala, que se dedica a ser jefe de barra del restaurante, que su jornada de trabajo era de 11:00 a.m. a 05:00, p.m. un turno y de 05:00 a.m. hasta el cierre del local 01:00 a.m., a 02:00 a.m., hasta que hubieran clientes y hasta que salieran los clientes podía ser a la 01:00 hasta las 03:00, hasta que cuadraran caja, la cuenta los licores, hasta que cuadraran todo. En cuanto al salario señalo que no recuerda, pero señalo al Tribunal que el mismo se encontraba compuesto por un salario mínimo pero no el establecido en la ley sino el establecido por ellos, el 10% del servicio, más propina eran los tres que componían el salario, que la propina, era tres veces al mes entre el 7, 17 y 27 entre doscientos mil y trescientos mil por cada uno y por la propina como ochenta mil o cien mil porque por propina era menos, que percibía al mes entre propina y 10% al mes la cantidad de Bs. 900.000,00. Que su relación laboral terminó en abril de 2005. Que los días que salía entre las 02:00 a.m. y 03:00 a.m., más que todo los días jueves, viernes y sábados, los días 15 y 30 de cada mes que era cuando la gente va más al restaurante a comer pero que normalmente los días martes y miércoles eran días muy calmados.
El ciudadano Josué Azocar, señaló a las preguntas formuladas que si conoce al actor, que trabajo con él del Restaurante Masala, que sus funciones eran de mesonero, en el restaurante, que terminó de laborar en el 2005, que su jornada de trabajo era de 11:00 a.m. a 6:00, p.m. un turno y de 5:00 p.m. hasta las 11:00 p.m cerraba la cocina, que los mesonero y el resto del personal se quedaba hasta que salera el último cliente, hasta el cierre del local 1:00 a.m., a 2:00 a.m., hasta que hubieran clientes y hasta que salieran los clientes podía ser a 12:50 o 1:00, .a.m. terminaban sus funciones y podía salir, que los fines de semanas la salida podía ser mas tarde de 1:00 .a.m a 2:00 a.m. Que en cuanto al salario ello recibían un salario de Bs. 150.000,00 mensual Bs. 75.000,00 el quince y 75.000,00 el último, asimismo que recibían un porcentaje por el 10% sobre las ventas del servicio y las propinas que para estos casos las mismas se colocaban en un pote, el cual era divido de acuerdo a lo pactado entre los empleados que conformaban el pote, y que dependía de la labor y las funciones que realizaran. Que su propina mensual ascendía a la cantidad de Bs.1.000.000,00, o Bs.1.100.000,00. Que cuando ellos, se quedaban después de la hora, lo hacían porque era su deber, por el trabajo, que ellos no recibían en la codemandadas, bono nocturno ni horas extras, que solo recibían el 7, 17 y el 27, el porcentaje del 10% y lo correspondiente al porcentaje de la propina, únicamente.-
En cuanto a las deposiciones de los testigos este Juzgador las valora.
PARTE DEMANDADA.-
DOCUMENTALES.
Folios N° 44 al 84, ambos inclusive, del presente expediente. Recibos de Pago suscrito por el ciudadano Carlos Suarez. Las presentes documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Folio 84, marcada “C” Liquidación contrato de trabajo. La presente documental se encuentra suscrita por el ciudadano accionante –firma y cédula que coincide con los recibos de pago- por lo que este Juzgador le da pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de esta se desprende el pago de 205.000,00 por liquidación del período diciembre de 2004 al diciembre de 2005.
Folios N° 69 al 83, marcadas con las letras “D” a la “D-15” las cuales no pueden ser opuestas por la misma parte que las incorpora en juicio, en consecuencia se desechan.
TESTIMONIALES.
De los ciudadanos Carmen Gualdron y Milton Tenicela. Se dejo constancia de la comparecencia de los ciudadanos Carmen Gualdron y Milton Tenicela.
La ciudadana Carmen Gualdron, señaló ante las preguntas formuladas que laboraba en la cocina de la demandada, que el horario a partir de la 06:00 hasta la 09:00 p.m. y si hay clientes se puede prolongar un poquito más. Que el último cliente puede ser normalmente que salga a las 12:00, que en esta época trabaja hasta las 06:00 p.m. que ella sabe que el último cliente se va después de esa hora por que le dijeron, que ella tiene tres años laborando para la accionada. Que ella disfruto sus primera vacaciones en diciembre del año 2005, que su sueldo le es pagado que tiene un sueldo y si labora otras horas se las pagan, que en la accionada le cancela un salario adicional por puntos sobre las propinas y que tiene un salario fijo de Bs. 800.000,00. Que su salario en noviembre del año 2004 era de Bs. 400.000,00 mensual. Que ellos le pagaban los puntos dependiendo el punto de venta, que desconoce cuantos puntos le correspondían al jefe de barman. Que dicho puntos lo paga tres veces al mes, que a veces saca Bs. 150.000,00 por los puntos. Que le pagan como salario mínimo en la actualidad la cantidad de Bs. 550.000,00; que recibe Bs. 850.000,00 más los puntos.
El ciudadano Milton Tenicela, señaló a las preguntas formuladas que si conocía al actor, que actualmente labora para la demandada como mesonero, que en cuanto al salario la empresa paga un salario mínimo más un porcentaje sobre las ventas. Que la cocina cierra, a las 11:00 de la noche y que el personal se queda hasta que el último cliente se vaya puede ser a la 1:00 a.m o 2:00 a.m., que ello depende, que no conoce sobre el tiempo en que otorga las vacaciones la accionada. Que tiene poco conocimiento sobre el trabajo del actor, por cuanto el no tuvo mucho contacto con el actor. Que no recuerda cuanto fue su último salario, que recuerda que el pago del porcentaje es el 10% y el pago de la propina depende del movimiento. Que ellos le pagaban los puntos dependiendo el punto de venta, que desconoce cuantos puntos le correspondían al jefe de barman. Que dicho puntos lo paga tres veces al mes, que a veces saca Bs. 150.000,00 por los puntos. Que le pagan como salario mínimo en la actualidad la cantidad de Bs. 550.000,00.
En cuanto a las deposiciones de los testigos antes trascritas, este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

EXPERTICIA CONTABLE.
En lo que respecta a esta prueba, no corren insertas las resultas.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante apeló de la sentencia del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de septiembre de 2007. En ese sentido precisó la parte recurrente la no conformidad con el punto 7 de la sentencia de Instancia.

Es así que al punto 7.- el Juez a-quo consideró lo siguiente:
El pago de días laborados y no cancelados año 2005, Domingos trabajados no cancelados correspondientes al año 2004-2005 y 2006, así como el pago doble de los domingos laborados días descanso compensatorios, por cuanto tales hechos son hechos especiales que lo hacer carga probatorio exclusiva del actor, este Tribunal observa de autos que el actor no señala en forma precisa cuales fueron los días los domingos laborados y no cancelados, así como tampoco realiza la determinación precisa de las horas extras laboradas por el actor en la accionada, menos aún no señala al Juzgador cuales son lo días de descanso compensatorio que debían ser cancelados y la forma en que debían ser cancelados, en consecuencia se declaran improcedentes los mismos.

En ese sentido observa este Juzgador que el demandante en el escrito de demanda señaló lo siguiente:
“V.- Feriados Trabajados y No Cancelados
Ciudadano Juez, durante la relación laboral mi representado prestó servicios en días feriados, por ello se reclama el pago doble del salario en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Año 2005 jueves santo
Viernes santo
1ero de mayo
25 de diciembre
VI.- Domingos Trabajados y No Cancelados
Ciudadano Juez, durante la relación laboral mi representado prestó sus servicios los domingos, por ello se reclama el pago doble del salario en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el día de descanso compensatorio no otorgado.
Domingos Trabajados
Año 2004 diciembre 4
Año 2005 enero 5
febrero 4
marzo 4
abril 4
mayo 5
junio 4
julio 5
agosto 4
septiembre 4
octubre 5
noviembre 4
diciembre 4
Año 2006 enero 5
febrero 4

Observa este Juzgador del libelo de la demanda que la parte accionante señaló el día lunes como día de descanso o no laborable, -que se le otorgaba el día lunes- reclamando el pago del día domingo.

La Ley Orgánica del Trabajo artículos 212 y 213 disponen:
Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;
c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.
Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:
a) Razones de interés público;
b) Razones técnicas; y
c) Circunstancias eventuales.
Los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley. Queda también exceptuado de la prohibición general contenida en el artículo anterior el trabajo de vigilancia.
El trabajo en los detales de víveres se permitirá en los días feriados hasta las 12:00 m. En las poblaciones que no excedan de diez mil (10.000) habitantes y que sean el centro donde se provean regularmente los campesinos de los alrededores, se permitirá el trabajo en los detales de víveres y de mercancías hasta las 3:00 p.m.
En caso de feria no será aplicable esta limitación.
Parágrafo Único: En las ciudades donde para beneficio de los trabajadores sea conveniente autorizar la apertura de establecimientos de comercio en días feriados, se dictarán por el Ministerio del ramo las normas necesarias para su funcionamiento y se fijarán las medidas compensatorias para su personal.
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la prestación de servicio, dispone en el artículo 115 lo siguiente:
Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

g) Hoteles, hospedajes y restaurantes.
En consecuencia observa este Juzgador tal como lo dispone el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo artículo 119 que:
Descanso compensatorio: Cuando un trabajador preste servicios en el día que le corresponda su descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar, en el transcurso de la semana siguiente, de un día de descanso compensatorio remunerado, sin que pueda sustituirse por un beneficio de otra naturaleza. Si el trabajo se prestare en un día feriado, el trabajador no tendrá derecho al descanso compensatorio sino al pago de la remuneración adicional a que se refiere el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En ese sentido observa este Juzgador –según el Reglamento de 1999- que era el vigente cuando el accionante prestó servicios en día de domingo. El día de descanso semanal del accionante tal como lo señala el libelo de la demanda era el día lunes. El día domingo conforme al artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 115 del Reglamento, está perfectamente exceptuado conforme a lo pactado entre patrono y trabajador y por tanto era un día laborable, siendo que correspondía el día de descanso semanal obligatorio para el día lunes conforme al tipo de actividad que desarrolla la demandada. Es de observar por parte de este Juzgador que, el artículo 214 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:
Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:
a) A los trabajos que motiven la excepción; y
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que sufrió una reforma en abril de 2006 es el que señala en el artículo 88 equivalente –del artículo 119- lo siguiente: Publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de Abril de 2006
Artículo 88. Descanso semanal. El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es decir el artículo 88 tiene vigencia a partir de abril de 2006, la pretensión del accionante –sería procedente en derecho- pero en abril de 2006, como quiera que su relación de trabajo comenzó en diciembre de 2004 y finalizó en febrero de 2006, la norma aplicable, entonces, es la del Reglamento artículo 119, y efectivamente no aparecía la obligación de cancelar el día domingo conforme al artículo 154 de la Ley puesto que el día domingo no correspondía a su día de descanso semanal obligatorio. Por tanto observa este Juzgador que la pretensión del accionante no es conforme a derecho sobre ese particular.

Sobre los feriados trabajados así como el reclamo en horario extraordinario. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, señaló que:
1.1. Al respecto se observa:
“............................”
3. En tercer lugar, se alegó la nulidad parcial del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que establece:
“Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.
Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.
En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.
En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.
Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto” (Destacado de la Sala).

Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.
En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión (rectius: ficta)” y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos.
Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.
En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

El Máximo Tribunal en Sala Constitucional señaló que, la consecuencia del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al punto de que; si el demandado no diere contestación a la demanda dentro del lapso indicado en dicho artículo se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, que deben valorarse las pruebas que se hayan aportado al proceso por el Juez de Juicio, no quedando relevado del Juez de Juicio hacer una valoración de los elementos probatorios que cursan al proceso, y así se decide. Igualmente la Sala de Casación Social ha señalado que, en cuanto a la distribución de la carga probatoria a lo que se refiere a las cláusulas exorbitantes sea horas extras, como, días de trabajo en días feriados corresponde a la parte accionante demostrar que prestó servicios en esos días, no basta alegarlo sino demostrarlo de forma discriminada. Observa este Juzgador que, conforme a las pruebas cursantes a los autos no cursa pruebas documentales que demuestren el horario extraordinario que invocó el accionante, así, como el trabajo en los días feriados. En consecuencia al no cumplir el accionante con la carga de demostrarlo mediante prueba fehaciente no procede dichos conceptos. (Vid. Sentencia de fecha 25/10/2006, del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, exp. AP21-R-2006-000805, Dr. Juan García Vara, en Ramirez & Garay Tomo CCXXXVII).

Así mismo como lo ha dicho la Sala Constitucional el hecho de la contumacia del demandado no implica que el Juez no tenga que hacer la valoración de las pruebas y que actué conforme a la carga probatoria en materia laboral, así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: : PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión publicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de septiembre de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano Carlos Júnior Suárez Apolinar contra Inversiones Diriani, C.A,; SEGUNDO: SE confirma la decisión publicada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de septiembre de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano Carlos Júnior Suárez Apolinar contra Inversiones Diriani, C.A,; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los treinta (30) días del mes de enero del año Dos Mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

HERMANN VASQUEZ FLORES
JUEZ TITULAR
SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2007-0001400

“BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”