ASUNTO: 2006-27 SENTENCIA No. 1067
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital
Caracas, veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008)
197º y 148º
ASUNTO NUEVO: AP41-U-2006-000027
Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha trece (13) de enero de dos mil seis (2006), por la ciudadana JENNIFER HERMANN HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.736.114, abogada en ejercicio, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 79.404, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente “NÖLCK FISCHER AMERICA COMUNICACIÓN TOTAL C.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), bajo el No. 64, tomo 207-A, aportante INCE 311825; contra la Resolución N° CJ-210.100-1598-618, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual declaró inadmitido el recurso jerárquico interpuesto, por ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la recurrente y confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4636, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual previa la fiscalización hecha a la contribuyente correspondiente al período desde el segundo (2do.) trimestre del año mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el primer (1er.) trimestre del año dos mil tres (2003), se revisaron las partidas correspondientes: Sueldos, preaviso, bono vacacional, gastos de representación, bonificaciones especiales, asignación de vehículo, servicios contratados, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en Balances de Comprobación Computarizados y Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, se pudo determinar los montos dejados de cancelar:
1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs F. 8.713,29) (Bs. 8.713.292,00).
2. Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem por la cantidad de SETECIENTOS DIEZ COLIVARES FUERTES CON UN CENTIMO (Bs F. 710,01) (Bs. 710.008,00).
El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas de preaviso y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos.
En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs F. 5.647,87) (Bs. 5.647.865,00), equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el 1er trimestre del 2002, equivalente a quinientas treinta y nueve unidades tributarias (539 U.T.)
En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE constituye un ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 del Código ejusdem según la agravante 1 y atenuantes 2 y 3, por la cantidad de DOS MIL DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs F. 2.017,25) (Bs. 2.017.247,00), equivalente al 94% del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el 2do trimestre del 2002, equivalente a ciento treinta y seis unidades tributarias (136 U.T.)
Igualmente en virtud de que el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2o. del artículo 10 de la Ley sobre el INCE esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs F. 610,61) (Bs. 610.607,00), equivalente al 86% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 2000, equivalente a cuarenta y seis unidades tributarias, (46 U.T.).
Ahora bien, atendiendo lo dispuesto en el artículo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs F. 6.961,79) (Bs. 6.961.792,00) equivalentes a seiscientas treinta unidades tributarias (630 U.T.), sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar la deuda discriminada en el Capítulo II cuyo monto asciende a la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (Bs F. 9.423,30) (Bs. 9.423.300,00), siendo el monto total a pagar la cantidad de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CENTIMOS (Bs F. 16.385,09) (Bs. 16.385.092,00).
En fecha trece (13) de enero de dos mil seis (2006), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la jurisdicción Contencioso Tributaria de la Región Capital, le asignó el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, siendo recibido por Secretaría en la misma fecha, (folio 106).
Por auto de este Tribunal de fecha treinta (30) de enero de dos mil seis (2006), se le dio entrada al recurso interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídico tributaria, (folios 107 al 116).
El alguacil de este Tribunal consignó en fecha ocho (08) de marzo de dos mil seis (2006), la boleta de notificación correspondiente al Fiscal General de la República, (folios 117 y 118); en fecha nueve (09) de marzo de dos mil seis (2006), la boleta de notificación correspondiente al Contralor General de la República, (folios 119 y 120); en fecha trece (13) de marzo de dos mil seis (2006), la boleta de notificación correspondiente al Procurador General de la República, (folios 121 y 122); en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil seis (2006), la boleta de notificación correspondiente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (folios 123 y 124)
En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), el Tribunal procedió a la admisión del presente asunto mediante Sentencia Interlocutoria No. 67/06, (folios 125 y 126).
En fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006), vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, el Tribunal deja expresa constancia que el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de Promoción de Pruebas, siendo agregado a los autos, (folios 129 al 132).
En fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil seis (2006), vencido como se encuentra el lapso para que las partes se opongan a la admisión de las pruebas, el Tribunal deja expresa constancia que ninguna de las partes hizo uso de este derecho, (folio 133).
Mediante auto de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006), vencido como se encontraba el lapso de admisión de pruebas, el Tribunal dejó expresa constancia de que ninguna de las partes hizo uso de este derecho y que a partir del día de despacho inmediato siguiente comenzó a correr el lapso de evacuación de pruebas, (folio 134).
Mediante auto de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006), se revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006), y ordenó reponer la causa al estado de admitir las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente ordenando la respectiva notificación de las partes, (folios 135, 138 al 144).
Mediante auto de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006), se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente “NÖLCK FISCHER AMERICA COMUNICACIÓN TOTAL C.A.”, (folio 136 y 137).
El alguacil de este Tribunal consignó en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006), la boleta de notificación de la Revocatoria por Contrario Imperio correspondiente al Contralor General de la República, (folio 145); en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006), la boleta de notificación de la Revocatoria por Contrario Imperio correspondiente al Fiscal General de la República, (folio 146); en fecha quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), la boleta de notificación de la Revocatoria por Contrario Imperio correspondiente al Procurador General de la República, (folio 147); en fecha quince (15) de mayo de dos mil siete (2007), la boleta de notificación de la Revocatoria por Contrario Imperio correspondiente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (folio 148) y en fecha catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007), mediante diligencia el apoderado judicial de la recurrente se dio por notificado de la Revocatoria por Contrario Imperio, (folios 149 y 150).
En fecha treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007), vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas se fijó el décimo quinto día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 151)
Mediante auto de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007), tuvo lugar el acto de informes, el Tribunal dejó expresa constancia que ninguna de las partes hizo uso de este derecho, por lo que se pasó a la vista de la causa, (folio 152).
Siendo la oportunidad legal para decidir sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:
I
DEL ACTO RECURRIDO
En fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictó la Resolución N° CJ-210.100-1598-618, mediante la cual declaró inadmitido el recurso jerárquico interpuesto, por ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la recurrente y confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4636, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual previa la fiscalización hecha a la contribuyente correspondiente al período desde el segundo (2do.) trimestre del año mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el primer (1er.) trimestre del año dos mil tres (2003), se revisaron las partidas correspondientes: Sueldos, preaviso, bono vacacional, gastos de representación, bonificaciones especiales, asignación de vehículo, servicios contratados, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en Balances de Comprobación Computarizados y Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, se pudo determinar los montos dejados de cancelar:
1.- Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs F. 8.713,29) (Bs. 8.713.292,00).
2.- Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem por la cantidad de SETECIENTOS DIEZ COLIVARES FUERTES CON UN CENTIMO (Bs F. 710,01) (Bs. 710.008,00).
El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas de preaviso y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos.
En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs F. 5.647,87) (Bs. 5.647.865,00), equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el 1er trimestre del 2002, equivalente a quinientas treinta y nueve unidades tributarias (539 U.T.)
En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE constituye un ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 del Código ejusdem según la agravante 1 y atenuantes 2 y 3, por la cantidad de DOS MIL DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs F. 2.017,25) (Bs. 2.017.247,00), equivalente al 94% del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el 2do trimestre del 2002, equivalente a ciento treinta y seis unidades tributarias (136 U.T.)
Igualmente en virtud de que el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2o. del artículo 10 de la Ley sobre el INCE esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs F. 610,61) (Bs. 610.607,00), equivalente al 86% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 2000, equivalente a cuarenta y seis unidades tributarias, (46 U.T.).
Ahora bien, atendiendo lo dispuesto en el artículo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs F. 6.961,79) (Bs. 6.961.792,00) equivalentes a seiscientas treinta unidades tributarias (630 U.T.), sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar la deuda discriminada en el Capítulo II cuyo monto asciende a la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (Bs F. 9.423,30) (Bs. 9.423.300,00), siendo el monto total a pagar la cantidad de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CENTIMOS (Bs F. 16.385,09) (Bs. 16.385.092,00).
II
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
En su escrito recursivo, la representación judicial de la recurrente alegó la incompetencia del Gerente General de Tributos del ente parafiscal por extralimitación de funciones otorgadas por la ley, porque dicho Gerente sólo tiene facultad para realizar actos de mero trámite y el ente Parafiscal facultó al Gerente General de Tributos para firmar resoluciones culminatorias de sumarios administrativos, facultad que la ley concedió al Consejo Nacional Administrativo, lo cual produjo una violación de la reserva legal.
Que el Consejo Nacional Administrativo del ente parafiscal no está facultado para modificar las atribuciones y competencias de los órganos que la integran.
Alegan igualmente la incompetencia manifiesta del funcionario que levantó las actas de reparo N° 043498 y 0434501 de fecha primero (01) de agosto de dos mil tres (2003), que originaron la resolución culminatoria del sumario administrativo impugnada, porque no consta en el expediente el documento que acredita su carácter.
Como tercera delación, la representación de la recurrente alegó que los actos impugnados están viciados de inmotivación ya que en las actas fiscales no se señalan las causas o motivos en que se fundamentó la administración parafiscal para concluir que existe una diferencia entre los aportes pagados por la contribuyente, de conformidad con el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y los aportes que en opinión de la propia administración han debido ser cancelados, siendo imposible para la recurrente dar una respuesta exacta y motivada sobre los datos expuestos en las actas fiscales y sobre la procedencia de los argumentos contenidos en las mismas.
La cuarta delación se refiere a que la partida utilidades no puede ser incluida como una remuneración de cualquier especie a los efectos del cálculo de la base imponible para el aporte del 2% establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que dicha contribución solo puede ser calculado sobre la base del salario normal.
Impugnan igualmente las multas impuestas porque en materia de sanciones, el Código Orgánico Tributario señala el procedimiento para la determinación, cálculo y graduación de las mismas y no es potestativo de la fiscalización aplicar las
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
Visto que el presente asunto se encuentra en etapa de dictarse sentencia definitiva, sin que haya sido resuelta la solicitud de suspensión de los efectos de los actos impugnados, este Tribunal considera inoficioso entrar a considerar el referido punto previo. Así se declara.
PUNTO PREVIO
Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por la parte recurrente y el contenido de la Resolución N° CJ-210.100-1598-618, de fecha 10 de noviembre de 2005, este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario interpuesto.
A tal efecto ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Político Administrativa, en sentencia número 0472 de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), respecto de las causales de inadmisibilidad que son de orden público y por lo tanto susceptible de revisión en cualquier fase y grado del proceso, así:
“La doctrina de esta Sala ha sido insistente en afirmar que las causales de inadmisibilidad constituyen normas de eminente orden público; siendo ello así, el Juzgador cuenta con un amplio poder de apreciación, incluso para examinar elementos que no hayan sido observados por las partes, o bien que aún siéndolo, hayan podido escapar del análisis previamente realizado por el propio tribunal.
Dicho lo anterior y como quiera que del examen de autos quedó plenamente demostrada la extemporaneidad del ejercicio del recurso, lo cual produjo la caducidad de la acción; esta Sala Político-Administrativa, en acatamiento del principio de legalidad que debe guiar toda actuación judicial, resuelve declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo ejercido por el ciudadano Edgar Márquez Castro contra el acto administrativo emanado de la Contraloría General de la República, por virtud del cual se le impuso la sanción de multa, y en consecuencia, revocar el auto de admisión de fecha 20 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala. Así finalmente se decide.”
Establecido como ha quedado que las causales de inadmisibilidad son de eminente orden público, y que el mismo razonamiento puede ser aplicado a la falta de cualidad por no tener la capacidad necesaria para ejercer el recurso, por aplicación extensiva, este Tribunal observa de la Resolución del Recurso Jerárquico impugnada que el recurso fue declarado inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, numeral 3° del Código Orgánico Tributario tal y como se transcribe a continuación:
“(omissis)…”Ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del recurrente por no tener la capacidad necesaria para recurrir” (Subrayado Nuestro). Analizando la norma “supra” transcrita y el Acta Constitutiva de la mencionada empresa y tomando en consideración que el Artículo N° 213, Ordinal 8° del Código de Comercio prevé que el documento constitutivo y los estatutos sociales deben expresar el número de individuos que compondrán la Junta Directiva, sus derechos y obligaciones, expresando cual de aquellos podrá firmar por la compañía, (Subrayado nuestro), es indudable que al indagar en la referida Acta Constitutiva, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 24 de Mayo de 1995, quedando anotado bajo el N° 64, Tomo 207-A-SGD., se desprende del ARTICULO NOVENO: “La dirección y administración de la sociedad estará a cargo de una Junta Directiva integrada por dos (2) Directores, uno (1) de los cuales será el Presidente y el otro, el Director Gerente (en adelante denominados Directores Principales)…” continua la referida Acta Constitutiva estableciendo en su ARTICULO UNDECIMO lo siguiente: “Corresponde a los Directores Principales, actuando conjuntamente, la Representación Judicial de la Sociedad con las siguientes atribuciones: Numeral 2° “ Asimismo, corresponde a los Directores Principales actuando conjuntamente la Representación Legal y Judicial de la Sociedad. En consecuencia, los Directores Principales actuando conjuntamente podrán ilimitadamente representar a la Sociedad ante todo tipo de autoridades Judiciales. Administrativas, Civiles, Políticas tanto extranjeras como de la República, sus estados o municipalidades e igualmente interponer ante dichas autoridades toda clase de recursos , peticiones, solicitudes ordinarias o extraordinarias, demandas, excepciones y reconvenciones; siguiendo además, en todos sus grados e instancias, los procedimientos administrativos a que diere lugar……” (Subrayado Nuestro), estas disposiciones establecidas en el Acta Constitutiva de la Compañía y en los Estatutos de la misma, exige que para representar a la empresa no basta la sola firma del Presidente ciudadano Ernesto Nolck T., anteriormente identificado, sino que se requiere conjuntamente la del Director Gerente Antonio Calil Cury, portador del Pasaporte de la República Federativa de Brasil N° CD-120.454 y titular de la Cédula de Identidad N° 10.266.536, ratificados estos en sus cargos hasta el año 2007 según se desprende del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, de fecha 22 de Febrero de 2002…omissis…
Por tal razón, no encontrándose en el expediente administrativo instruido por este Instituto documento que modifique el Acta Constitutiva de la empresa anteriormente identificada, se considera ilegítima la representación ejercida por el Presidente de la empresa NOLCK FISCHER AMERICA COMUNICACIÓN TOTAL, C.A., ciudadano Rodolfo Ernesto Nolck T., e incurso la recurrente en la causal de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico establecida en el Numeral 3º del Artículo 250 del Código “ejusdem”…omissis…
En consecuencia si una compañía en su Documento Constitutivo y en sus Estatutos Sociales, establece las personas que tienen la facultad de representar conjuntamente a la misma frente y ante la autoridad administrativa, e igualmente los faculta para interponer recurso ordinario, como lo es el Recurso Jerárquico y lo realiza uno solo de los miembros de la Junta Directiva, este carecerá de facultades estatutarias de representación y la Administración Tributaria podrá para la Inadmisión del mismo, alegar la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la empresa por no tener la capacidad necesaria para recurrir y así lo prevé el legislador en el Artículo N° 250 Numeral 3º del Código Orgánico Tributario.
Por las razones antes expuestas se somete a consideración del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 4º de la Ley de creación del INCE; los Artículos 7 y 22, Numeral 25 del Reglamento de dicha Ley, en concordancia con los Artículos 249 y 253 del Código Orgánico Tributario vigente y Artículo 2 del Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). APRUEBA DECLARA INADMITIDO EL RECURSO JERÁRQUICO INTERPUESTO POR LA EMPRESA NOLCK FISCHER AMERICA COMUNICACIÓN TOTAL, C.A., APORTANTE INCE N° 311825…(omissis)”.
Ahora bien, observa este Tribunal que la causal de inadmisibilidad contenida en la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico es la de ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del recurrente por no tener la capacidad necesaria para recurrir, prevista en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, circunstancia ésta que se infiere de los artículos Noveno y Undécimo de las cláusulas contenidas en los Estatutos Sociales de la recurrente, citados en la Resolución antes dicha y consignados en autos a los folios ochenta y tres (83) al ciento cinco (105), cuando en ellos se establece que la administración y representación legal de la empresa estará a cargo de dos (02) Directores Principales que actuarán en forma conjunta.
Del análisis anterior, quien aquí decide pasa a hacer las siguientes consideraciones de las causales de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 266 del Código Orgánico Tributario.
El artículo 250 del Código Orgánico Tributario establece lo siguiente:
“Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante de la recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
4. La falta de asistencia o representación de abogado.
La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código”. (Subrayado del Tribunal)
Así mismo, el artículo 266 del Código Orgánico Tributario vigente, sobre el Recurso Contencioso Tributario, establece:
“Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:
….omissis…
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
omissis… (Subrayado del Tribunal).”
Al respecto, este Tribunal observa que el legislador tributario considera requisito indispensable para poder ejercer tanto el Recurso Administrativo, como el Recurso Contencioso Tributario, que la persona que se presenta en nombre de la recurrente, tenga la cualidad necesaria para demostrar el interés que se tiene en el asunto. Esta cualidad debe encontrarse evidentemente establecida en un documento, como lo pudiera ser la copia certificada del Acta Constitutiva Estatutaria, debidamente registrada ante el Registro de Comercio en el que se encuentra el expediente mercantil de la persona jurídica a quien se pretende representar, para que quede demostrado el interés legítimo, personal y directo y la cualidad que exige el artículo 242 y 250 del Código Orgánico Tributario, para interponer el recurso jerárquico, o el artículo 266 para interponer el Recurso Contencioso Tributario.
En efecto, la persona natural que actúa en nombre de una persona jurídica debe estar plenamente identificada, demostrar fehacientemente el carácter con que actúa y las facultades que le han sido conferidas, mediante un documento idóneo, de manera que se demuestre plenamente la cualidad y el interés con el que interpone el recurso de que se trate.
En este sentido, el Tribunal advierte que en las actas que conforman el presente asunto se evidencia, tal como se plasmó anteriormente, que la representación legal de la recurrente se encuentra asignada a una Junta Directiva, compuesta por dos (02) Directores Principales, uno de los cuales ejercerá funciones de Presidente y el otro de Director Gerente, pero que en todo caso, dicha representación debe ser ejercida de manera conjunta, por mandato expreso contenido en los Artículos Noveno y Undécimo, numeral 2°, de las cláusulas estatutarias contenidas en el documento mercantil que rige a la recurrente, por lo que resulta insuficiente la sola actuación de RODOLFO ERNESTO NOLCK T, en representación de la recurrente, para interponer recursos, bien sea en sede administrativa o en sede judicial, resultando insuficiente igualmente el poder otorgado por él a la abogada JENNIFER HERMANN HERNANDEZ, (folios 58 al 60), para ejercer la representación judicial de NOLCK FISCHER AMERICA COMUNICACIÓN TOTAL C.A., en el presente recurso contencioso tributario.
Dicho lo anterior, como quiera que del examen de autos quedara plenamente demostrada la existencia de la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 250 numeral 3, y artículo 266 numeral 3, del Código Orgánico Tributario vigente, tal hecho genera como consecuencia la inadmisibilidad del Recurso interpuesto. Así se declara.
En virtud del pronunciamiento anterior, este Tribunal juzga inoficioso emitir pronunciamiento sobre los demás pedimentos formulados. Así se declara.
IV
DECISION
Por todos los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha trece (13) de enero de dos mil seis (2006), por la ciudadana JENNIFER HERMANN HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.736.114, abogada en ejercicio, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 79.404, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente “NÖLCK FISCHER AMERICA COMUNICACIÓN TOTAL C.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de mayo del mil novecientos noventa y cinco (1995), bajo el No. 64, tomo 207-A, aportante INCE 311825; contra la Resolución N° CJ-210.100-1598-618, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual declaró inadmitido el recurso jerárquico interpuesto, por ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la recurrente y confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4636, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual previa la fiscalización hecha a la contribuyente correspondiente al período desde el segundo (2do.) trimestre del año mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta el primer (1er.) trimestre del año dos mil tres (2003), se revisaron las partidas correspondientes: Sueldos, preaviso, bono vacacional, gastos de representación, bonificaciones especiales, asignación vehículo, servicios contratados, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en Balances de Comprobación Computarizados y Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, en la que se pudo determinar los montos dejados de cancelar de la siguiente manera:
1.- Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs F. 8.713,29) (Bs. 8.713.292,00).
2.- Por aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 eiusdem por la cantidad de SETECIENTOS DIEZ COLIVARES FUERTES CON UN CENTIMO (Bs F. 710,01) (Bs. 710.008,00).
El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas de preaviso y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos.
En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs F. 5.647,87) (Bs. 5.647.865,00), equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el 1er trimestre del 2002, equivalente a quinientas treinta y nueve unidades tributarias (539 U.T.)
En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE constituye un ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 del Código ejusdem según la agravante 1 y atenuantes 2 y 3, por la cantidad de DOS MIL DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs F. 2.017,25) (Bs. 2.017.247,00), equivalente al 94% del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el 2do trimestre del 2002, equivalente a ciento treinta y seis unidades tributarias (136 U.T.)
Igualmente en virtud de que el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2o. del artículo 10 de la Ley sobre el INCE esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs F. 610,61) (Bs. 610.607,00), equivalente al 86% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades no retenidas por la empresa desde el año 2000, equivalente a cuarenta y seis unidades tributarias, (46 U.T.).
Ahora bien, atendiendo lo dispuesto en el artículo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs F. 6.961,79) (Bs. 6.961.792,00) equivalentes a seiscientas treinta unidades tributarias (630 U.T.), sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar la deuda discriminada en el Capítulo II cuyo monto asciende a la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (Bs F. 9.423,30) (Bs. 9.423.300,00), siendo el monto total a pagar la cantidad de DIECISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CENTIMOS (Bs F. 16.385,09) (Bs. 16.385.092,00).
En consecuencia:
PRIMERO: SE CONFIRMA la Resolución N° CJ-210.100-1598-618, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), mediante la cual declaró inadmitido el recurso jerárquico interpuesto, por ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la recurrente y confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4636, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE),
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Resolución Culminatoria del Sumario No. 4636, de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE),
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la recurrente en la cantidad del diez por ciento (10%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por haber resultado totalmente vencida.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° y 148°
LA JUEZ
Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ
LA SECRETARIA,
Abg. ALEJANDRA GUERRA L.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las diez horas y cero minutos de la mañana (10:00 a.m.)
LA SECRETARIA,
Abg. ALEJANDRA GUERRA L.
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