TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: BERNARDO LIENDO.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: WILMER R. PARTIDAS R.
ORGANISMO QUERELLADO: GOBERNACION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: MARIA ALEJANDRA MACSOTAY R.
OBJETO: NULIDAD DEL RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 04 de julio de 2007 el ciudadano BERNARDO LIENDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.879.288, asistido por el abogado Wilmer R. Partidas R. Inpreabogado Nº 39.279, interpuso por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Hecha la distribución el día 06 de julio de 2007 correspondió a este Juzgado su conocimiento, en el cual se dio por recibido el 09 de julio de 2007.

El actor solicita la nulidad del “acto administrativo contenido en la notificación Nº CR-145-6 de fecha 09 de Abril de 2007”, a través del cual se le retiró de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda. Pide se ordene su reincorporación al cargo de Comisario de Caserío, adscrito nominalmente a la prefectura del Municipio Brión, con el pago de los sueldos dejados de percibir.

En fecha 12 de julio de 2007 este Tribunal admitió la querella y ordenó conminar al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 26 de octubre de 2007 a través de la abogada María Alejandra Macsotay R. Inpreabogado Nº 108.253.

El 05 de noviembre de 2007 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 09 de noviembre de 2007 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACION

Antecedentes:

Consta a los folios once (11) al trece (13) del expediente judicial que al actor se le removió el 8 de febrero de 2007 del cargo de Comisario de Caserío adscrito nominalmente a la Dirección General de Política y Seguridad Pública, ello por haber sido afectado por una medida de reducción de personal aplicada por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentada en una reorganización administrativa, ello en conformidad -se dice- con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El acto de remoción antes reseñado, tal como lo aduce la apoderada judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, no se recurre en nulidad en esta querella.

Consta al folio nueve (09) del expediente judicial que el día 9 de abril de 2007 al actor se le retiró del cargo que desempeñaba adscrito a la Prefectura del Municipio Brión. Este acto le fue notificado al actor igualmente el 09 de abril de 2007, acto éste cuya pretensión de nulidad es el objeto fundamental de la presente querella.

Fondo:

Denuncia el querellante que le ha sido negado el derecho legal y constitucional de tener acceso al expediente administrativo funcionarial el cual reposa en los Archivos de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, lo que genera el riesgo de que sea alterado con documentación impertinente a las letras y contenido íntegro de los actos administrativos que constan en la notificación Nº CR-145-6, la Resolución Nº 18-149 y el Decreto Nº 0626 dictado por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda. Para decidir al respecto observa el Tribunal que al querellante no se le impuso sanción destitutoria alguna por faltas cometidas, sino una remoción fundamentada en una reorganización administrativa, ello en conformidad -se dice- con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que ningún procedimiento o expediente personal se abrió al respecto, de allí que no existe violación a su derecho a la defensa, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto administrativo recurrido viola los artículos 25, 137 y 139 Constitucionales, así como los artículos 9, 18 numeral 5 y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se especifica la motivación de hecho del mismo, lo que hace que dicho acto carezca de legalidad formal al tiempo que incurre en violación del principio de legalidad, abuso de poder y violación a su derecho a la defensa. Por su parte la apoderada judicial del Organismo querellado rebate argumentando que el acto de retiro se fundamentó en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y además hace referencia expresa a cinco gestiones reubicatorias con el nombre de las Instituciones a las cuales fueron dirigidas, así como de las resultas infructuosas, de tal forma que contrariamente a lo señalado por el querellante el acto sí estuvo debida y suficientemente motivado. En tal sentido el Tribunal revisa el acto de retiro, cual es el recurrido, y constata que en su texto se señala al actor, que se le está retirando de la Gobernación querellada, por haber resultado infructuosas las gestiones que se hicieron en busca de su reubicación en los diversos Organismos tanto en la Administración Regional como la Nacional (se los indican), igualmente se le expresa que la medida se sustenta en la disposición contenida en el artículo 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. De manera pues, que ha verificado este Tribunal que el acto de retiro contiene la motivación fáctica y jurídica suficiente para que el actor conociese porque procedía su retiro de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, de allí que resulta infundado el vicio de inmotivación analizado y consecuencialmente también son infundados la violación del principio de legalidad, el abuso de poder y la indefensión denunciados, y así se decide.

Denuncia el querellante que las gestiones reubicatorias realizadas por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, fueron insuficientes, toda vez, que de la lectura del acto impugnado se observa que se realizaron durante 26 días y sólo en cinco (05) Organismos de la Administración Pública, lo que hace que esa reubicación resulte insuficiente e infructuosa al tiempo que viola el espíritu y propósito del “último aparte del artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, como lo es el cumplir el procedimiento reubicatorio de manera eficiente para los efectos de respetar y garantizar al máximo la estabilidad absoluta del funcionario público de carrera administrativa contemplado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el derecho constitucional al trabajo como hecho social, incumpliendo así en definitiva el procedimiento previo al retiro consolidándose de esa manera la nulidad absoluta establecida en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte la Abogada de la Gobernación querellada rebate argumentando que las gestiones reubicatorias en el presente caso, están totalmente apegadas a derecho, ya que no existe ni dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ni en ningún otro cuerpo normativo aplicable al caso de autos, disposición alguna que indique cuántas gestiones reubicatorias han de realizarse, ni a cuántos organismos han de dirigirse. Para resolver al respecto observa el Tribunal que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública norma rectora del punto que se analiza, dispone que los funcionarios o funcionarias de carrera que sean objeto de una reducción de personal, antes de ser retirados “podrán” ser reubicados; se trata de una posibilidad para esos trabajadores que la Administración debe procurar; ahora bien, ello no comporta que debe agotarse una búsqueda en todos y cada uno de los entes órganos que conforman la Administración Pública, pues el derecho es lógico y de aceptarse ello se requeriría meses de búsqueda y con ello la negación misma de las reducciones de personal, por tanto a criterio de este Tribunal para dar cumplimiento a dicho dispositivo basta, que dichas gestiones se realicen en más de uno de los entes públicos incluyendo el mismo que aplica dicha reducción, lo que además deberá hacerse dentro del lapso del mes de disponibilidad, y no todos y cada uno de los días de ese mes como ha sido aducido en este caso, pues tal exigencia no deriva de la norma citada y tampoco del artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual sólo tiene aplicación parcial en virtud de ya no existir la Oficina Central de Personal, lo que trae como consecuencia que la búsqueda de reubicación recaiga en el Organismo que aplica la reducción de personal, trámite que sí fue cumplido en este caso, de tal manera que las violaciones legales aquí examinadas resultan infundadas, y así se decide.

Denuncia el querellante incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto impugnado, toda vez, -dice- que en el artículo cuarto de la Resolución Nº 18-149 de fecha 08 de febrero de 2007 (acto de remoción), el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda delega de manera colegiada a distintos organismos de la Administración Pública Regional el cumplimiento de la misma, lo que indica que la delegación no debe asumirse de manera singular, sin embargo el acto de retiro está suscrito sólo por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación querellada, y siendo que dicho funcionario no estaba facultado para actuar y suscribir de manera individual actos o documentación relacionada con el cumplimiento de la Resolución destitutoria, el acto recurrido está viciado de nulidad de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte la apoderada judicial de la Gobernación querellada rebate argumentando que en el presente caso el acto administrativo de retiro fue notificado por el ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, y con fundamento en la Resolución Nº 0002 de fecha 07 de noviembre de 2004, publicado en Gaceta Oficial Nº 001 extraordinario de fecha 08 de noviembre de 2004, mediante el cual se le nombra Director General de Administración de Recursos Humanos, en concordancia con la Resolución de delegación de actos y firmas Nº 0002 de fecha 02 de enero de 2006 publicada en Gaceta Oficial Nº 0062 extraordinario de fecha 12 de enero de 2006. Que igualmente en la Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, se faculta al referido funcionario a la tramitación de los movimientos de personal relativos a ingresos, egresos, destituciones y demás movimientos, así como, para la notificación de los actos administrativos que impliquen el retiro de funcionarios cuando este proceda, bien sea por renuncia, remoción, reducción de personal, por cambios en la organización administrativa, por razones técnicas o supresión de una dirección administrativa, en consecuencia el ciudadano Francisco Garrido Gómez, se encuentra plena y jurídicamente facultado para notificar el acto administrativo de retiro al querellante.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que, a través, del artículo cuarto de la Resolución Nº 18-149 de fecha 08 de febrero de 2007 (acto de remoción), se ordenó a: la Secretaría General de Gobierno, la Dirección General de Consultoría Jurídica, a la Dirección de Administración de Recursos Humanos y a la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, dar cumplimiento a dicha Resolución, es decir, cada una de ellas como un órgano independiente, debía hacer lo que correspondiese y fuese necesario para dar cumplimiento a lo ordenado en la mencionada Resolución. Por lo que se refiere a la competencia del aludido Director para adoptar la decisión este Tribunal revisa el contenido del Decreto Nº 0002 de fecha 02 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0062 extraordinario de fecha 12 enero de 2006 cursante a los folios 62 al 64 del expediente y constata, que si bien en dicho Decreto se incurre en el error de señalar que la delegación es de firma, lo cierto es que la misma es de atribuciones, así se palpa con toda claridad de todos y cada uno de los numerales que conforman dicho Decreto, en los cuales se le faculta al mencionado Director: para dar respuestas a las solicitudes de jubilaciones y pensiones; para ordenar comisiones de servicios y traslados; para suscribir y rescindir contratos; para conceder permisos, y concretamente el que nos interesa, desplegado éste en el numeral 5 del artículo primero de dicho Decreto que dispone que, el Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda podrá “5. Retirar de la Administración Pública a los funcionarios de carrera, cuando habiéndose concedido el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, esta haya resultado infructuosa”, a esto debe añadirse que en la Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, que corre inserta a los folios 59 al 61 del mismo expediente contiene para ese Director una delegación de firmas, ello comporta que el Decreto Nº 0002 no puede ser más que una delegación de atribuciones, por tanto considera el Tribunal que el Director General de Administración de Recursos Humanos tiene facultades para retirar a los funcionarios afectados por una reducción de personal, y así se decide.

Denuncia el querellante violación de los artículos 520 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que para el momento en que fue removido y retirado, todos los funcionarios públicos de carrera administrativa al servicio de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda gozaban de inamovilidad laboral de índole colectiva, en vista de que el SUNEP-MIRANDA en el ejercicio de la libertad sindical de índole colectiva y en representación de los funcionarios públicos de carrera administrativa, habían presentado un pliego contentivo del proyecto de discusión de una Convención Colectiva de Trabajo, por ende se encontraban bajo una negociación colectiva, y más aun con la existencia de un auto de admisión razonado por la Inspectoría del Trabajo que concedió la inamovilidad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la apoderada judicial del organismo querellado rebate argumentando que el accionante confunde por completo los conceptos que expone, en relación a la supuesta inamovilidad laboral devenida de una presunta negociación colectiva que discuten todos los funcionarios públicos de carrera que prestan servicios al Estado Bolivariano de Miranda, ya que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad absoluta y permanente en el ejercicio de sus cargos, por lo cual es inoficioso pretender ampararse en otro fuero de estabilidad circunstancial, tal y como lo es el sindical. Para decidir al respecto observa el Tribunal que no consta a los autos evidencia alguna mediante la cual la mencionada Inspectoría del Trabajo haya notificado a la Gobernación querellada que los funcionarios a su servicio disfrutaban de fuero sindical, y en el peor de los casos si ésta existiera no tendría valor vinculante para la nombrada Gobernación, ya que a juicio de este Juzgado, los funcionarios de carrera no gozan de inamovilidad laboral, sino de estabilidad absoluta en los términos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto recurrido le viola su derecho a la jubilación toda vez, que la Administración no observó que se encontraba en trámite de jubilación, lo que hace que el acto impugnado sea violatorio del citado derecho; es decir, se violan los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo que a su vez genera que el retiro impugnado sea nulo y sin efecto alguno de conformidad con el artículo 25 de nuestra Carta Magna. Para resolver al respecto observa el Tribunal, que no existe prueba a los autos de que al actor se le estuviese tramitando su jubilación, lo que se observa es que para el día que el actor fue retirado (09 de abril de 2007) sólo contaba con 58 años siete (07) meses y diecinueve (19) días edad, esto comporta que no alcanzaba la edad mínima requerida en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, norma que exige 60 años; también se evidencia del expediente específicamente del Listado de Resumen de Expedientes Laborales para la Reducción de Personal que el querellante ingresó a prestar servicios en el Municipio Brión del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 01 de agosto de 1995 siendo que el retiro se efectúo el día 09 de abril de 2007, da como resultado un tiempo de once (11) años, ocho (08) meses y ocho (08) días, sin que medie prueba a los autos de que hubiese prestado servicios en otro Órgano de la Administración Pública que le permitiera acumular los veinticinco (25) años de servicio que exige el citado artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ende el alegato resulta infundado, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano BERNARDO LIENDO, asistido por el abogado Wilmer R. Partidas R. contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
LA JUEZ,

TERESA GARCÍA DE CORNET
LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA CASTRO

En esta misma fecha 15 de enero de 2008, siendo la una (1:00 p.m) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

EXP. 07-2015