TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARCAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor), en fecha Dieciocho (18) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), por los ciudadanos PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSE AMILCAR CASTILLO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.089 y 90.684, respectivamente, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGARDO ANTONIO CHAVEZ MARIN, titular de la cédula de identidad N° 3.562.632, mediante el cual interponen el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Realizada la distribución le correspondió a este Juzgado el conocimiento de la misma y se recibió en fecha Diecinueve (19) de Diciembre de Dos Mil Siete (2007), fue signado con el N° 0260.
De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Expone la parte recurrente que su representado comenzó su prestación de servicios en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el Primero (01) de Junio de Dos Mil Seis (2006), ocupando el cargo de Fiscal de Sala de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional y en fecha Once (11) de Marzo de Dos Mil Siete (2007) se encontraba realizando un operativo en el Estado Anzoátegui y sufrió un accidente en el baño de la habitación del hotel donde se hallaba, lo que le ocasionó una lesión en la rodilla.
Narra que al día siguiente del accidente fue evaluado por un traumatólogo y le diagnosticaron una lesión meniscal, razón por la cual se le emitió un reposo médico desde el Doce (12) de Marzo de Dos Mil Siete (2007) hasta el Treinta (30) del mismo mes y año, encontrándose este avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y vencido éste a causa de esa misma lesión se le siguieron otorgando distintos reposos avalados por el Instituto antes mencionado que van desde el Treinta y Uno (31) de Marzo de Dos Mil Siete hasta el Veintiuno de Diciembre del mismo año.
Aunado a estos reposos, el fisiatra del Centro de Rehabilitación Barrio Adentro emitió un informe de la lesión al Centro de Rehabilitación Pérez Carreño en fecha Tres (03) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), el cual fue consignado por el accionante en esa misma fecha ante la Fisiatra del centro, quien lo recibió con fecha Catorce (14) del mismo mes y año, oportunidad de la cita médica, y dicho informe fue remitido a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha Once (11) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007).
En fecha Diecisiete (17) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), la cónyuge del accionante dirigió al organismo querellado para la consignación de reposos médicos los cuales no fueron recibidos y ese mismo día, el recurrente recibió una llamada telefónica de su superior, solicitando reunirse con él al día siguiente de la llamada. La reunión fue llevada a cabo junto con la Directora de Recursos Humanos del ente querellado y en esta se le solicitó al accionante su renuncia, en virtud de que el diploma emanado del Instituto Técnico Jesús Obrero consignado por este en la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al ingresar a esa institución no era autentico.
En virtud de esta situación, el accionante se dirigió al Instituto que expidió el diploma para confirmar su autenticidad y posteriormente ocurrió a la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado para consignar los reposos médicos los cuales no le fueron recibidos, razón por la cual el recurrente procedió en fecha Veintiuno (21) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) a entregar una comunicación al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas de Traganíqueles con atención a la Directora de Recursos Humanos explicando la situación que acontecía e igualmente envió por fax los reposos médicos que no fueron recibidos anteriormente.
Alega que por todo lo acontecido ocurrió a la Defensoría del Pueblo en fecha Veinticuatro (24) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007) en donde fue atendido y se abrió el respectivo expediente y al día siguiente de eso un representante de esa defensoría se dirigió al organismo querellado para realizar el levantamiento del caso con la Directora de Recursos Humanos, asimismo en esa fecha le fue entregada al recurrente una comunicación que contenía su renuncia al cargo, la cual fue rechazada por éste.
Aduce que desde meses anteriores a esa fecha no se le habían dejado de entregar los cestatickets y la prima de profesionalización por problema que se suscito con relación a la autenticidad del diploma.
La parte querellante arguye que no se levantó en su contra procedimiento disciplinario alguno, así como tampoco renunció al cargo en que se desempeñaba y que fue excluido de la nómina sin fundamento, trasgrediéndose de tal forma lo dispuesto en los Artículos 59, 60 y 61 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa y 9 y 10 de la Ley del Seguro Social, e igualmente expone que le fueron vulnerados principios constitucionales como el derecho al debido proceso contenido en el Artículo 49 de la Carta Magna, el Artículo 75, ya que fue privado del sueldo que devengaba, siendo este sostén de su núcleo familiar y el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral contemplados en los Artículos 87, 89 y 93.
Alega que el proceder de la administración en caso que se plantea no tiene ninguna fundamentación legal y no es conforme a derecho, ya que no se observó norma alguna que fundamentara la exclusión del accionante de la nómina mientras este se encontraba de reposo médico, incurriendo de esta manera el organismo querellado en vías de hecho, lo que denota la viciada actuación de la administración.

II
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
CAUTELAR
El recurrente interpone el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar, para que por esta vía se le restituyan derechos constitucionales que presuntamente fueron violentados, tal como lo son el debido proceso, el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.
Aduce la parte actora que cumple con los requisitos necesarios para la procedencia de la vía cautelar, ya que éste efectivamente era un funcionario público y existe la presunción de la violación de derechos constitucionales, esto fundamentado en los Artículos 1 y 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alega que el presente recurso reúne los dos requisitos necesarios para la procedencia del amparo cautelar en material funcionarial, como son, la condición de funcionario público y la violación de las normas constitucionales que fueron referidos anteriormente.
Razones estas por las que solicita que se restablezcan la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos del acto recurrido por la actuación arbitraria e inconstitucional del Presidente de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, violando los principios constitucionales antes mencionados.

III
DE LA ADMISIÓN

Revisadas las causales de inadmisibilidad del presente recurso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Publica observa que no se encuentra incursa en ninguna de la causales previstas para tal fin, en consecuencia, se Admite la acción principal, y así se decide.

IV
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO
CAUTELAR SOLICITADO
Revisado como ha sido el escrito libelar, este Juzgado observa que la parte actora ejerce la Acción de Amparo Constitucional Cautelar de conformidad con los Artículos 49, 75, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando se restituyan los derechos trasgredidos.
El accionante fundamente la presente Acción de Amparo Constitucional Cautelar en la violación de derechos constitucionales entre los cuales se encuentra el debido proceso, protección al sustento familiar, el derecho al trabajo y la estabilidad laboral.
Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencian del veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001) (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”
En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Ahora bien, esta Juzgadora pasa analizar los requisitos de admisibilidad de la medida en el presente caso, y en cuanto al fumus boni iuri, es fundamentado en la condición de funcionario público del recurrente, e igualmente reproduce los mismos derechos denunciados como conculcados en la querella, por lo que esta Sentenciadora estima que no se fundamentó suficientemente este requisito, así como tampoco consignó elementos de prueba que hagan presumir que lo asiste el derecho que reclama, aunado a que se estaría adelantando, de declarar procedente la medida, las resultas de la acción principal, y así se decide.
En complemento a lo antes expresado, se observa que: no se verifica el periculum in mora, el cual necesariamente para configurarse requiere la existencia previa del fumus boni iuris aunado a que, se exige que se indique de manera especifica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice el perjuicio invocado de no otorgarse la cautelar, en la presente causa, de declararse la nulidad del acto administrativo, tal sentencia no quedaría ilusoria ya que como indemnización por los daños causados se procedería a la cancelación de los sueldos dejados de percibir, la reincorporación al cargo, y por lo tanto, se restablecerían todos los derechos que según la accionante se le han vulnerado.
V
DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional, por los ciudadanos PEDRO ANTONIO SANGRONA ORTA y JOSE AMILCAR CASTILLO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.089 y 90.684, respectivamente, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGARDO ANTONIO CHAVEZ MARIN, titular de la cédula de identidad N° 3.562.632, mediante el cual interponen el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Al verificarse que el presente recurso se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se ordena citar a la Procuradora General de la República (Ministerio del Poder Popular para las Finanzas) a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente se ordena solicitar el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras dentro del termino de la contestación de la querella, y se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para las Finanzas y al accionante mediante boleta. Líbrense oficios de citación y notificación y la respectiva boleta. Entréguese al Alguacil para que practique las mismas.

2. Se declara IMPROCEDENTE, el Amparo Constitucional Cautelar solicitado.

Notifíquese a la parte querellante del presente auto, publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas el Nueve (09) día del mes de Enero de Dos Mil Ocho (2008).
LA JUEZ

Abg. BELKYS BRICEÑO S.
LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNANDEZ

En esta misma fecha 09-01-2008, siendo las Tres (3:00) post-meridiem, se publico y registro la anterior decisión. Asimismo se deja constancia de que no se libraron los oficios respectivos, por cuanto la accionante no ha consignado los respectivos fotostatos.

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNADEZ
Exp.0260/BBS/EFT