REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 197º y 148º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: AMADO DE JESUS CERMEÑO MALAVE, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.302.441. ABOGADO: IVÁN ESTANGA, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.697. RECURRIDA: CONTRALORIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: JOSE GREGORIO FIGUEROA MAYORGA, Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 48.645 en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: El recurrente en su escrito de demanda alega que: 1.- Que ingresó a trabajar en la Contraloría del Municipio Maturin del Estado Monagas el 02 de Abril de 2001, desempeñando el cargo de Jefe de Informática, devengando un salario mensual de (Bs. 2.292.500,00) es decir, (Bs. 76.416,66) diarios, mas cesta ticket. 2.- Que en fecha 08 de Marzo de 2006, mientras se encontraba laborando un grupo de personas encabezadas por los concejales del Municipio y el ciudadano Antonio Mendoza que alegaba ser el nuevo contralor, ordenaron el cierre de la puerta principal, impidiendo la entrada o salida del personal, hasta dejarnos en libertad, que los días 09 y 10 de Marzo tampoco hubo acceso; hasta el 28 de Marzo de 2006, cuando apareció publicada en Gaceta Municipal No. 35 Extraordinario Resolución N° 13-2006, mediante la cual lo remueven de su cargo. 3.- Que hubo uso de la fuerza, de la violencia, de vías de hecho por parte del Contralor Municipal, Antonio Mendoza, del grupo de funcionarios y otros ciudadanos, desconociéndose el estado de derecho e impidiendo la prestación efectiva de sus servicios y se excluyo arbitrariamente de la nomina de pago de la Contraloría, correspondiente a la primera quincena del mes de Marzo de 2006, sin ser publicada la Resolución, siendo nulo de toda nulidad. 4.- Que la última quincena que cobro su representado, fue la del 28/02/2006. El 15/03/2007, no le depositaron su quincena y la Resolución decía que surtiría efecto a partir de la publicación, esto es el 28/03/2006. 5.- Que luego de dictada la Resolución N°. 13/2006, el Contralor emitió una nueva Resolución con el No. 25/2006, de fecha 03 de abril de 2006, Gaceta Municipal No. 52 de fecha 18 de abril de 2006, mediante la cual resolvió “corregir” la Resolución N°. 13/2006, valiéndose del articulo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual pretende surta efectos a partir de 10 de Marzo de 2006, violando el artículo 24 de la Carta Magna, 3 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 6.- Que el querellante nunca fue notificado del contenido de la Resolución N° 13/2006 y 25/2006 en los términos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual choca con el contenido del artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso al no notificar a su representado, en concordancia con el articulo 19 ordinal 1° y 3° la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, trae consigo la nulidad absoluta de la Resolución N° 13/2006 y la 25/2006. 7.- Que el acto administrativo fue dictado por un funcionario que luego fue destituido de su cargo por haber sido nombrado contraviniendo el orden constitucional y legal. 8.- Que la destitución del Contralor Municipal, obedeció a que su designación se produjo ilegalmente, ya que fue impuesto de manera arbitraria por el Consejo Municipal. Que esa situación irregular quedo plasmada en la Resolución N° 01-00-152 de la Contraloría General de la Republica, lo que abona la solicitud de nulidad de actos administrativos impugnados, por transgredir el articulo 176 de la Constitución y el 39 del Reglamento. 9.- Que la designación del Contralor Municipal produjo una Usurpación de Autoridad, menciona loa artículos 25 y 138 de la Carta Magna y el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 10.- Solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción de su representado, contenido en la Resolución No. 13/2006, y de la Resolución No. 25/2006, así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales hasta su efectiva reincorporación a sus funciones. La Administración Municipal no dio contestación de la demanda. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Ratifica Copia Certificada de la Resolución N° 15/2006 de fecha 10 de Marzo de 2006. 2- Ratifica publicación de la Gaceta Municipal N° 52 Extraordinaria de fecha 18 de Abril de 2006, contentiva de la Resolución 25/2006. 3- Ratifica publicación de la Gaceta Municipal N° 26 Extraordinaria de fecha 09 de Marzo de 2006, dictado por el Consejo Municipal en fecha 08 de Marzo de 2006. 4- Ratifica publicación de la Gaceta Municipal N° 64 Extraordinaria de fecha 12 de Mayo de 2006, del Acuerdo N° 77/2006, dictado por el Consejo Municipal en esa misma fecha. 5- Ratifica Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 38.429 de fecha 04 de Mayo de 2006, contentiva de la Resolución N° 01-00-152, emanada del ciudadano Contralor General de la Republica en fecha 28 de Abril de 2006. 6- Ratifica Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 38.428 de fecha 03 de Mayo de 2006, contentiva de la Resolución N° 01-00-153, emanada del ciudadano Contralor General de la Republica en fecha 28 de Abril de 2006. 7- Ratifica Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, N° 38.311 de fecha 10 de Noviembre de 2005, contentiva de la Resolución N° 01-00-248, emanada del ciudadano Contralor General de la Republica en fecha 04 de Noviembre de 2005. 8- Promueve y consigna los siguientes periódicos: a- Ejemplar del Diario “El Sol”, en su edición N° 8.133, de fecha 09 de Marzo de 2006. b- Fotocopia de la pagina (5) del Diario de circulación regional “El Oriental” en su edición 9.701, de fecha 09 de Marzo de 2006. c- Fotocopia de la pagina (2) del Diario de circulación regional “El Extra” en su edición 1659, de fecha 09 de Marzo de 2006. 9- Promueve la prueba de Inspección Judicial. 10- Ratifica el merito favorable de los autos con relación a los documentos incorporados al expediente. La parte recurrida no promovió pruebas. TERCERO: No estando presentes ninguna de las partes Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en la cual se declaro Desierto el Acto. El Tribunal en la misma fecha de la audiencia, pasa a dictar el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el presente nulidad de acto administrativo, intentado por el ciudadano Amado de Jesús Cermeño Malave en contra de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas. MOTIVOS DE LA DECISIÓN MOTIVOS DE LA DECISIÓN De la Condición Funcionarial de la Recurrente Se observa que según el propio recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 02 de Abril de 2.001, ocupando el cargo de Jefe de Informática de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, hasta el día 10 de Marzo de 2006, fecha en que fue removido, a través de la Resolución No. 013/2006, publicada en Gaceta Municipal No. 35 Extraordinario, de fecha 28 de marzo de 2006, mediante el cual lo removió del cargo. Si bien, nada alegó la parte recurrente sobre su condición funcionarial, en la Audiencia Definitiva, el Tribunal debe determinar la condición funcionarial del recurrente. Así pues, el Tribunal observa que el ya mencionado recurrente se desempeñó desde su ingreso a la Contraloría Municipal del Municipio Maturín como su Jefe de Informática, lo cual guarda semejanza con los cargos de alto nivel que se señalan en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, al señalar que lo serán los directores de las Alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía (numeral 03) Así pues, aceptado que el recurrente ocupaba el cargo de Jefe de Informática de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, le es aplicable la norma antes señalada, por lo que se concluirá que el recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide. De La Vía De Hecho Denunciada Denunció el recurrente que en fecha 08 de Marzo de 2006, un grupo de personas entre ellas algunos Concejales, la Sindica Procuradora Municipal y el ciudadano Antonio Mendoza y otras personas ajenas a la Contraloría Municipal, irrumpieron y tomaron de manera violenta y amenazante su sede, ordenando el cierre de la puerta principal de la Contraloría, impidiendo la entrada y salida del personal de la misma y de sus visitantes y exigiéndole a la Sub Contralora Municipal de manera violenta y agresiva la entrega inmediata de esa dependencia, que fueron objeto de privación ilegitima de la libertad, de agresiones verbales y conatos de violencia física y fueron despojados de todas las llaves de las oficinas administrativas a sus cargos y bajo sus responsabilidades y así mismo señala que el día siguiente cuando se dirigió a su sitio de trabajo en la Contraloría, le manifestaron que no había acceso a la Contraloría por orden del nuevo Contralor Municipal, así como en días posteriores, que en fecha 10 de Marzo de 2006 el nuevo Contralor emite la Resolución 013/2006 en la cual es removido de su cargo, por lo que solicita se declare la nulidad de dicha Resolución. Ahora bien, esta situación denunciada requiere efectivamente de una prueba de los sucesos denunciados como una vía de hecho, pues es el caso que si en efecto hubo por parte de la autoridad contralora una actuación de hecho no soportada en un acto administrativo, tal situación debe ser objeto de una prueba contundente. Al efecto el accionante promueve tres ejemplares de los diarios de los días 09 de marzo, en las que aparecen noticias relativas a la designación y juramentación de un nuevo Contralor y de la instalación de éste en la Contraloría, quien exigió la entrega de la misma, pero no hace prueba de los hechos alegados expresamente por el recurrente, pues tales datos, lejos de ser probados con una in formación de prensa, que además se reviste de opiniones y aportes propios del que reseña la noticia, que a todo evento debieron ser ratificados en juicio, para que se ejerciera el control probatorio o pudieron ser demostrados por otros medios idóneos como las testimoniales, ya que lo que se trataba era de probar hechos o sucesos y a juicio de este Tribunal no es suficiente la prueba producida para probar lo alegado. Así mismo, el alegato de que al día siguiente , 09 de marzo de 2.006, el recurrente se presentó en la Contraloría y no le dejaron entrar o lo dejaron esperando, es un dato que no aparece comprobado en los autos, siendo estas las razones, por la falta de idoneidad de la prueba, que este Tribunal desecha la existencia de la vía de hecho, denunciada por el recurrente. Así se decide. De Los Vicios Denunciados El recurrente, además, como base, denuncia los vicios de nulidad siguientes: - Denuncia que nunca fue notificado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. - Así mismo denuncia la usurpación de autoridad por parte del Contralor que dictó el acto de remoción y en tercer lugar, - Denuncia que la Resolución de remoción, fue modificada posteriormente realizando una aplicación retroactiva de la misma. Pasa este Tribunal a examinar la existencia de los vicios denunciados: De la falta de Notificación Alegó el recurrente que la Contraloría Municipal nunca llegó a notificarlo de la resolución que había sido dictado en su contra, violentando los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y lo que hizo fue publicarlo en una Gaceta, cuando para este tipo de acto no se requiere así mismo la publicación en gaceta. Al efecto, observa este Tribunal que no consta en autos que al recurrente se le haya notificado de alguna de las formas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los artículos 73 y siguientes, pero que si fue publicado en Gaceta Municipal la Resolución de remoción ya que así lo alegó el mismo recurrente, la cual, en criterio de este Tribunal si es de las que debe ser publicada en la Gaceta Municipal, ya que efectivamente debe hacerse del conocimiento público tanto el nombramiento como de remoción de los mas altos funcionarios de un ente administrativo, lo que no implica que no deba ser notificado en la forma que se establece en los artículos 73 y siguientes de la y mencionada Ley Orgánica. Ahora bien, ante la falta de notificación, debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento. Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes. En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a señalado que “ debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005) Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera el recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento del recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta del recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide. De la Usurpación de Autoridad por parte del Contralor Municipal Alegó la recurrente que el Contralor que lo removió fue uno designado ilegalmente, impuesto de manera arbitraria por el Concejo Municipal y por tanto al ser designado en esa forma la designación fue nula de conformidad con el artículo 25 Constitucional y posteriormente, al revocarse el nombramiento de este ciudadano como Contralor, se reconoció el error y por tanto debe declararse nulo todo lo actuado por ese “funcionario”, por parte de la autoridad jurisdiccional en virtud del mandato expreso del constituyente y del análisis de los artículos 25 y 138 Constitucional y 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, se colige que la remoción del querellante es irrita al haber sido ordenada por una persona que usurpó un cargo público, lo que hace que el vinculo funcionarial entre el funcionario afectado por la medida y el ente de control fiscal, aun subsista. Sobre este aspecto, observa el Tribunal que al folio 18 al 23 del expediente corre inserto el acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Maturín, signado con el número 30, de fecha 08 de marzo del 2006, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 30 del 09 de marzo del 2006, mediante el cual se declara como ganador del concurso del Contralor Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas al ciudadano Antonio Mendoza y que posteriormente en fecha 11 de mayo del 2006, mediante el acuerdo No. 77 del Concejo del Municipio Maturín, publicado en la Gaceta Municipal No. 64 de fecha 12 de mayo del 2006, acordó revocar el acto administrativo contenido en el acuerdo No. 30, mediante el cual se declaró ganador del concurso al ciudadano Antonio Mendoza. Previamente en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 04 de mayo del 2006, aparece la Resolución No. 01-00-153, del 28 de abril del 2006, dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual le ordenó al Concejo Municipal que revocara el acuerdo No. 30, antes mencionado. Ahora bien, la revocatoria de un acto administrativo no necesariamente implica la nulidad absoluta del mismo y son los actos declarados absolutamente nulos los que no surten ningún efecto. El acto de revocatoria del nombramiento del ciudadano Antonio Mendoza como Contralor Municipal, es un acto que no surte efectos de inexistencia del acto que revoca, sino que tal revocatoria surte sus efectos a partir del momento que ella misma indica que es la fecha de su dictado. En este sentido, quiere determinar el Tribunal que mientras no sea declarado inexistente por el órgano competente el Acuerdo del Concejo Municipal, mediante el cual se designó Contralor al ciudadano Antonio Mendoza y en virtud del principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos, ese acuerdo surtió sus efectos y por tanto los actos que realizó el Contralor Antonio Mendoza en el ejercicio del cargo de Contralor Municipal, para el cual fue designado por el Concejo Municipal del Municipio Maturín, fueron actos que tienen la características de ser válidos y eficaces, hasta tanto exista una decisión que anule la mencionada designación y le aplique efectos de inexistencia absoluta al acto mencionado y a los actos subsiguientes, por lo que no puede concluir este Tribunal que cuando el Contralor Municipal Antonio Mendoza, procedió a remover al recurrente, usurpó autoridad alguna, debiendo desechar el vicio denunciado por el recurrente y así se decide. De la Modificación de la Resolución de Remoción y el Carácter Retroactivo La Resolución No. 013 de fecha 10 de marzo del 2006, mediante el cual se acordó remover al ciudadano recurrente del cargo de Jefe de la Unidad de Atención y participación Ciudadana de la Contraloría Municipal, fue posteriormente corregida por aplicación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que en lugar de que dicha resolución surtiera efectos a partir de su publicación, debió decirse que surtía efectos a parir de su emisión y tal corrección se hizo mediante resolución No. 25/2006, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 52, de fecha 18 de abril del 2006. De tal hecho el recurrente infiere que hay una retroactividad en la aplicación de la segunda resolución dictada y que por ello debe ser anulada la primera resolución (No. 013-2006, del 10 de marzo del 2006) y que se tenga como consecuencia de tal nulidad la reincorporación del funcionario removido a su puesto de trabajo. Al efecto se observa, que la modificación o corrección realizada a la Resolución No. 25-2006, mediante la cual se removió al recurrente, no incide en su validez, puesto que un acto administrativo de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene su vigencia a partir de que el jerarca administrativo mediante el dictado del acto, manifiesta su voluntad de removerlo, pero más aún una corrección como la de autos no puede implicar la nulidad total de un acto de remoción de un funcionario que en virtud de su condición funcionarial puede ser removido, como se dijo, a voluntad del jerarca administrativo más todavía cuando la modificación realizada en fecha 03 de abril de 2.006 y publicada en fecha 18 de Abril de 2.006, luce innecesaria, ya que en efecto la Resolución de Remoción ya había sido publicada, según alega el recurrente, en fecha 28 de marzo de 2.006, por lo que hay que concluir que la modificación realizada por el Contralor Municipal, no afecta la validez del acto de remoción. Así se decide. Lo que si debe examinar, en todo caso este Tribunal, es si el acto de remoción dictado no es un acto arbitrario y si está fundamentado en la Ley y en efecto observa que la Resolución No. 013/2006, de fecha 10 de marzo del 2006, fue dictada por el Contralor Municipal, en uso de las atribuciones que se otorga la Ley y las Ordenanzas para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, ordenándose la notificación respectiva y al encontrar que tal acto administrativo fue dictado en consonancia con la Ley debe permitir la existencia del mismo en el mundo jurídico, razón por la cual este Tribunal al no encontrar que los vicios denunciados afectan la validez del acto administrativo impugnado, debe proceder a declarar el presente recurso SIN LUGAR y así lo declara. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano AMADO DE JESÚS CERMEÑO MALAVE representado por el abogado IVAN ESTANGA, identificado, en contra de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas. Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Déjese transcurrir un día de despacho que falta del lapso de sentencia. No hay condenatoria en Costas, por la especialidad del procedimiento. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Catorce (14) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez, Abg. Luís Enrique Simonpietri. El Secretario Víctor E. Brito G. En esta misma fecha siendo las 11:10 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El secretario.