REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 15 de febrero de 2008 197º y 148º PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER EXP. No. 2053 Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados DONALDO BARROS C. y KATIUSKA MARÍN, en su carácter de Defensores del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 26 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. A tal efecto, la Sala para decidir observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA A los folios 117 al 138, de la presente pieza, cursa auto de fecha 26 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos: “…FUNDAMENTACIÓN Este Tribunal fundamenta en cuanto a la Medida de Privación de Libertad, conforme a los artículos 250 en sus 3 numerales en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: En cuanto al Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1°, 2° y 3°, se fundamenta de la siguiente manera: En su Ordinal 1°, en virtud de que nos encontramos ante hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio del hoy occiso JORGE LUIS GUALDRON OROPEZA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 ejusdem en concurso real de delitos conforme a lo establecido en el artículo 87 ibídem. Ello resulta acreditado con los siguientes elementos de convicción procesal: “…Omissis…” En su ordinal 2°, dado que existen fundados elementos de (sic) para estimar que el ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ, ampliamente identificado al principio de esta decisión es autor o participe, en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio del hoy occiso JORGE LUIS GUALDRON y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 ejusdem en concurso real de delitos conforme a lo establecido en el artículo 87 ibidem, tal como se evidencia de los siguientes elementos de convicción: “…Omissis…” En cuanto al ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal considera esta Juzgadora que existe una presunción razonable, por la apreciación de la investigación, atendiendo a la pena que podría llegarse a imponer, en este caso de los 20 años de prisión para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO y de 03 a 05 años de prisión para el caso del ilícito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, la cual guarda estrecha relación con el Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Penal Adjetivo en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO; a la magnitud del daño causado, por cuanto el bien jurídico tutelado es el derecho a la vida y la posibilidad de que el imputado pudiera obstaculizar la investigación, ya que podría destruir, modificar, (sic) o falsificar elementos de convicción o o (sic) influir en las víctimas, expertos y testigos de manera negativa, para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, haciendo presumir a esta Juzgadora que estamos en presencia de un peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad inminente....” DISPOSITIVA Por todos los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos este Juzgado CUADRAGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ, plenamente identificado al principio de este auto, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO por motivos fútiles, tipificado en el artículo 406 numeral 1del Código Penal en perjuicio del hoy occiso JORGE LUIS GUALDRON OROPEZA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 ejusdem en concurso real de delitos conforme a lo establecido en el artículo 87 ibidem por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 en sus 03 numerales en relación con los numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” DEL RECURSO DE APELACIÓN Del folio 02 al 65 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por los Abogados DONALDO BARROS C. y KATIUSKA MARÍN, en su carácter de Defensores del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 26 de diciembre de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ. “…En fecha 26 de diciembre de 2007, los abogados, María Francesca Andrade y Daniel Guédez, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, la primera de las mencionadas; y Fiscal Auxiliar Sexagésimo a Nivel nacional con competencia Plena, el segundo, presentaron a nuestro patrocinado por ante el Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en atención a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En esa misma fecha se realizo la audiencia para oír al imputado en el que el Ministerio Público expuso entre otras cosas, que si bien no se daban los presupuestos de la Flagrancia, no obstante ellos, consideraban que se encontraban cubiertos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imputándole a nuestro patrocinado los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; extendiéndose en una exposición tendiente a llevar al ánimo de la juzgadora de control, la cobertura de esos requisitos exigidos por el mencionado articulo 250 ibidem, además de tratar de demostrar el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación poe (sic) de nuestro representado, razón por la cual solicitó que se decretara una medida preventiva judicial de privación de libertad de contra éste (sic), alegando igualmente que debía aplicarse el criterio jurisprudencial contenido en la decisión Nº 2294, de fecha de fecha (sic) 01 de agosto de 2000 emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que en su razonamiento, convalida la ilícita aprehensión de nuestro defendido quien había sido privado de su libertad personal, sin darse los presupuestos de la flagrancia ni mediar orden judicial alguna. Solicitó también producción anticipada de dos testimoniales que en su criterio, era necesario producirlas en esta etapa del proceso bajo la figura de la prueba anticipada. En esa misma oportunidad, esta defensa, esta defensa expuso que al no existir flagrancia alguna, la presentación en calidad de detenido de nuestro representado, se encontraba viciada de nulidad absoluta, en tanto y en cuanto, ha debido el Ministerio Público imputarlo formalmente para que hiciere uso de los derechos que esa condición de imputado, le otorgaba nuestro ordenamiento penal adjetivo. Que en virtud de ello y por tratarse de una nulidad absoluta, ello viciaba la audiencia de presentación en tanto y cuanto, la misma tenía su origen en un acto ilícito. Igualmente adujo esta defensa, que la solicitud de prueba anticipada requerida por la Fiscalía no se justificaba jurídicamente, toda vez que no existía ninguna razón de fuerza mayor o de cualquier otra índole, que hiciese necesaria la producción de esa prueba fuera de la fase del juicio oral y público, si este llegara a realizarse. En esa misma ocasión, la honorable jueza Cuadragésima Cuarta de control, emitió criterio acogiendo la precalificación fiscal del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y dictó en contra de nuestro representado, la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público; en los términos que de seguidas pasamos a transcribir: “Omissis…” DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO; Y, DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURÍDICA DEL IMPUTADO PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 1° Y 5° DE NUESTRA CARTA MAGNA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 125 NUMERALES 1°, 3° Y 9°; 127, 128, 129, 130 Y 134 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. La decisión que aquí se recurre señala, entre otras cosas, lo que a continuación pasamos a transcribir: “Omissis…” Del pasaje trascrito de la sentencia que aquí se recurre y en criterio de esta defensa, se evidencia a todas luces que la Jueza Cuadragésima Cuarta en Función de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en su decisión, en una incongruencia y contradicción manifiesta, además de interpretar erróneamente el sentido jurídico de la decisión Nº 2294, de fecha de fecha (sic) 01 de agosto de 2000 (09 de abril de 2001) emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; tal afirmación se la permite esta defensa, en base a los siguientes razonamientos de estricto sentido jurídico: …”Omissis…” Por ello, en razonamiento de esta defensa, lo que estableció el Tribunal Supremo en la decisión in comento, fue la de deslindar las actuaciones jurisdiccionales de otras actuaciones, ajenas al órgano tribunalicio, en las que pudo haberse conculcados los derechos del procesado; además de establecer cual sería el verdadero contenido de tales actuaciones, cuestión ésta última que no fue debidamente manejado por los accionantes en amparo, cuando recurrieron por esa vía extraordinaria, contra una simple declaratoria de inadmisibilidad, fundamentando la impugnación con alegatos de fondos totalmente divorciados con la naturaleza y contenido jurídico del acto que adversaron. Así las cosas, pretender utilizar la señalada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que nos ocupa, como fundamento para subsanar nulidades absolutas, constituiría, en nuestro razonamiento, una situación harto peligrosa, toda vez que tal interpretación, traería como consecuencia la derogatoria de las normas que informan sobre las nulidades absolutas, y las consecuencias jurídicas de éstas últimas. De la lectura de los artículos transcritos se evidencia que las causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas, como así son en el presente caso, atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; y, a otros derechos y garantías constitucionales fundamentales. Por ello, y en atención a la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro Tribunal Supremo, la solicitud de nulidad de conformidad con lo expresado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, debe entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionados con violación o menoscabo de sus derechos y jamás en detrimento de éste. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, nuestro patrocinado, como se ha sostenido, fue privado de su libertad personal sin darse los presupuestos de la flagrancia y sin existir orden judicial alguna que justificare su aprehensión; cuestión ésta en la que esta de acuerdo la Jueza de Cuadragésima Cuarta de Control e inclusive el Ministerio Público. “…Omissis…” Del pasaje de la decisión arriba transcrita, se desprende sin lugar a dudas ni equívocos, que la jueza de Control de manera clara y determinante expreso su comunión con lo alegado por esta defensa en la señalada audiencia, decretando, por una parte, la inexistencia de la flagrancia en los delitos imputados; y, por otra parte, anuló la aprehensión de nuestro representado. Sin embargo, este criterio no le impidió pronunciarse sobre la solicitud del Ministerio Público en relación con una medida preventiva judicial de privación de libertad, en contra de nuestro representado, pasando a decidir sobre la misma, en los siguientes términos: “…Omissis…” De este segundo pasaje de la decisión emanada del Tribunal Cuadragésimo Cuarto en función de Control, es donde se produce, la incongruencia del fallo contra el cual se recurre, toda vez que la Jueza de Control, aún cuando entró a valorar la manera como se produjo la aprehensión de nuestro representado, concluyendo que no se habían dado los presupuestos de la flagrancia y además de la inexistencia de orden judicial alguna, razón por la cual anula la aprehensión; no obstante obvió pronunciarse sobre las consecuencias jurídicas de esa anulación de la aprehensión del reo, las cuales no podían ser otras que decretarse la inmediata libertad e instar al Ministerio Público que procediera a imputarlo formalmente a los fines de que éste pudiere hacer uso de los derechos que como imputado, le otorga el Código Orgánico Procesal Penal; y si, en el decurso de la investigación, considerare la procedencia de una privación preventiva de libertad, solicitarla por ante los Tribunales de Control, en una oportunidad distintas a la audiencia donde se produjo los pronunciamientos que aquí impugnamos. En base a los anteriormente señalado, a juicio de estos recurrentes, la Jueza Cuadragésima Cuarta de Control, no podía haberse permitido un segundo pronunciamiento luego de haber decretado la nulidad de la aprehensión, en base a la solicitud Fiscal, toda vez que al anularse la privación de libertad de la que fue objeto nuestro representado, por parte del Órgano Policial, la representación de nuestro defendido por ante la Jurisdicción de Control, estaría contaminada del vicio que acertadamente detectó la juzgadora. Sin embargo, ese acierto fue seguido por un error judicial, ya que no estaría dentro de su función de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las cuales tenga conocimiento, la de hacer caso omiso de las consecuencias de la anulación de la aprehensión de nuestro defendido, que se había permitido expresar en la misma audiencia. SEGUNDA DENUNCIA DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS ELABORADAS IRREGULARMENTE. Por otro lado, además de la violación del derecho a la libertad personal anteriormente señalada y atribuible a la Policía Administrativa del Departamento Libertador (POLICARACAS); no obstante en el decurso de las investigaciones desarrolladas por la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, se produjeron unas particulares diligencias practicadas por ese organismo, que fueron realizadas sin la directriz y supervisión del Ministerio Público, y que fueron denominadas “ACTAS DE ENTREVISTAS”. Mediante esas diligencias, en diferentes fechas comparecieron y rindieron declaración ante la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una serie de personas, quienes fueron impuestas del motivo de su comparecencia y procedieron a rendir sus respectivas declaraciones. En ese sentido, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual copiado a la letra, es del tenor siguiente: “Omissis…” Forzosamente debemos concluir que en la fase preparatoria, que es fase de investigación por excelencia, no hay testigos, y a ninguna persona se le toma declaración en tal condición, con excepción del procedimiento de prueba anticipada prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. En el Código adjetivo son testigos las personas naturales que declaran ante el Juez de Control, previo juramento y dentro de la figura de prueba anticipada; las cuales tienen una serie de deberes (entre ellos concurrir al tribunal, declarar y decir la verdad), pero a las que se le aplican las excepciones y exenciones de declarar. Por ello, para que una persona sea considerada como testigo es necesario que algunas de las partes la califiquen en esa condición en la oportunidad de promoverla con ese carácter en la fase del juicio oral y público. Por ende, procesalmente no se puede sostener que en la fase investigativa, las declaraciones de testigos las pueda recibir el Juez fuera del procedimiento de la prueba anticipada; tampoco puede hacerlo el Ministerio Público; y menos aún el Órgano Policial de Investigaciones Penales. Ello se fundamenta en el hecho que el legislador no contempló tal procedimiento, además que ninguna norma del Código Orgánico Procesal penal, de la Ley Orgánica del Ministerio Público o de la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, autoriza al Ministerio Público, o al órgano de policía para tomar declaraciones de testigos. Tal posibilidad, la cual negamos, atentaría, no solo contra la finalidad de la prueba anticipada, que entonces resultaría innecesaria e inútil, sino contra todo el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la inmediación y la formación de la prueba en presencia de las partes. Resulta menester señalar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal diferencia los testigos de los informantes, al punto tal que manda que en la fase preparatoria, se documenten, mediante actas, las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y partícipes. Esas actas son las actas de información, con requisitos muy puntualizados en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “Omissis…” De hecho, si tenemos claro el principio de inmediación en materia de testigos y que estos en la fase preparatoria solo declaran ante el Juez de control, dentro del procedimiento de la prueba anticipada, podemos afirmar con base en el citado artículo 303 que “los informantes no son testigos, ni declaran como tal”, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual, de cuales son las circunstancias de utilidad para la investigación, “Omissis…” Las actas de “entrevista” de autos, que otra cosa no son que actas de información, adolecen de la irregularidad que no fue el Ministerio Público quien confeccionó las actas en cuestión. Al respecto, el profesor Cabrera Romero expresa lo siguiente: “Omissis…” TERCERA DENUNCIA De la errónea interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la decisión que se recurre. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la Privación Preventiva Judicial de Libertad, establece lo siguiente: “Omissis…” Del texto del artículo trascrito, se evidencia que el legislador, estableció dos supuestos diferentes, en lo atinente a la procedencia de una medida de coerción personal en contra del imputado y de una autorización de aprehensión en contra del investigado señala en el último aparte de dicho artículo; afirmación ésta que me permito en base a lo siguiente: Primero.- “…en el entendido de que en aplicación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace extensiva tal facultad para decretar medidas cautelares menos gravosa a la de privación de libertad. Ahora bien, el punto a desarrollar es que en el mencionado artículo 250 ejusdem, se establece de manera clara y sin lugar a dudas, que en este primer supuesto, debe tratarse de una persona natural que ya hubiere adquiere la condición de IMPUTADO. En ese sentido, cabe traer a colación el como y el cuando adquiere una persona natural, esta cualidad dentro del proceso penal, o dentro de un proceso investigativo. Sin embargo, en atención al punto que tratamos de desarrollar, nos apartaremos de otro tipo de reflexiones, para centrarnos en el trópico que actualmente nos ocupa, como lo es la errada aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una equivoca interpretación del mismo. No obstante lo dicho y volviendo al tema que nos ocupa, como ya dijimos, para la procedencia de una medida preventiva judicial de libertad, en este primer supuesto, es requisito sine qua non, que la persona a la que se contrae la solicitud fiscal, deba tener la condición de imputado; y que en virtud de esta condición de imputado haya podido hacer uso de todos los derechos y garantías que ya han sido debidamente acotadas y analizadas en el presente escrito. En ese sentido y siguiendo con el contenido del artículo que nos ocupa, tenemos que en el texto del mismo, el legislador estableció: “Omissis…”. En ese sentido observamos que la norma se refiere de manera clara e inequívoca, a la aprehensión del IMPUTADO, por lo que nuevamente debemos afirmar que la persona a la que se refiere el artículo, debe necesariamente poseer la cualidad de imputado, y que por ende se le hubiese comunicado: “Omissis…” Siguiendo con el razonamiento, en ese sentido, al imputado ha debido instruírsele también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencia que considere necesarias…” Por ello, resulta menester insistir sobre el contenido del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal: “Omissis…” Por todo ello, debemos concluir que todo aquel que sea señalado como autor o partícipe de un hecho por algún acto de procedimiento, que lo vincule al proceso como imputado, tiene derecho a conocer las actas del proceso, a estar asistido de abogado y a su presencia en la declaración informativa. Siguiendo el orden de las ideas hasta ahora explanadas, tendría que, de haberse respetado las normas procedimentales que rigen el proceso penal y en consecuencia haberle manifestado el órgano policial o el Ministerio Público a nuestro patrocinado que tenía la cualidad de imputado, entonces, tal y como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, se le hubiere reconocido, por ser sujeto procesal con la condición de parte, una serie de derechos y garantías establecidas a su favor, bien en la constitución, en la ley adjetiva que rige la materia y/o en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela, derechos y garantías éstos que fueron conculcados por el Órgano Policial y aceptaba tal violación constitucional y legal, por la Representación Fiscal. Sin embargo, a quien aquí defendemos, se le dictó una medida de coerción personal, sin haberse producido en la audiencia par oírlo, la calificación de flagrancia establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO.- Del análisis de la norma que nos ocupa, nos encontramos con un segundo supuesto, que deviene del último aparte del artículo 250 in comento, el cual pasamos a transcribir: “Omissis…” En esta hipótesis, el legislador estableció que el Juez de Control pudiere autorizar la aprehensión del investigado, lo cual no significa el dictamen de una Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, sino que le dio la potestad de facultar al Ministerio Público, para aprehender al investigado, que evidentemente, para ese momento no ha sido señalado como imputado, ni por el órgano policial, ni por el Ministerio Público; interpretación ésta que tiene su asidero en que de haber tenido conocimiento el investigado, que ostentaba la cualidad de imputado, se aplicaría entonces el encabezado del artículo 250 in comento. De tal manera, el legislador previó la posibilidad de facultar y consentir una aprehensión, cuando dentro de un juicio de valor, que solo él Juez de Control puede desarrollar, considerare éste que se encuentra ante un caso excepcional “Omissis…” En ese orden de ideas, tanto el Ministerio Público, como la Juez Cuadragésimo Cuarta de Control, erradamente aplicaron el ya tantas veces citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que, por un lado el Ministerio Público, realizó una solicitud inadecuada ya que al no haber sido imputados mis representados dentro de una investigación sobre un hecho punible supuestamente sorprendido in fraganti, entonces ha debido presentar una solicitud ante el juez de control, para que se calificara la flagrancia en base a lo dispuesto en el citado artículo 373 ejusdem. De tal manera, al haberse limitado el Ministerio Público a solicitar escuetamente el procedimiento por la vía ordinaria, permitiéndose una inadecuada precalificación de dos delitos, además de una medida de coerción personal, sin solicitar la calificación de flagrancia, más aun, conviniendo expresamente sobre la inexistencia de la misma, lo cual acertadamente fue analizado por la Jueza de Control, llegando a la conclusión de que se encontraba en presencia de unos hechos totalmente divorciado de los presupuestos de la flagrancia, por lo que la privación de libertad, ante la ausencia de tales presupuestos, resultaría a todas luces arbitraria e ilegítima, procediendo a anular las actuaciones y decretar in so facto, la nulidad de la aprehensión. Es evidente que en el presente caso, por vía de consecuencias, se desvirtuó la esencia del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la audiencia de presentación de las personas que resultaron detenidas por el Órgano Policial, inexplicablemente tomó una orientación distinta al objeto de esa norma adjetiva; transformándose la misma en un acto en el que la Fiscalía agotó su actividad en llevar al animo de la Juzgadora de Control, una serie de elementos, que en su criterio, operaban sobre la responsabilidad penal de las personas aprehendidas; perdiéndose en divagaciones no propias de ese acto procesal; y, omitiendo la exigencia del legislador contenida en dicha norma, como lo es la manera como se había producido la aprehensión, a los fines de determinar si se estaba en presencia de una flagrancia o no. Ese craso error cometido por el Ministerio Público, es cometido nuevamente por la Juzgadora de Control, cuando en la decisión que aquí se recurre, no se pronuncia en ningún momento sobre los presupuestos de la flagrancia, además de obviar inexplicablemente, entrar a considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la aprehensión de mis patrocinados; lo cual, por tratarse de una violación de derechos fundamentales del imputado, no pueden convalidarse y afectan de nulidad absoluta se fallo. III DE LA INEXISTENCIA DE UN PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRO DEFENDIDO. Se le imputa a quien aquí defendemos, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. Ahora bien, además de que la Honorable Juez de control, no explica la manera como desentrañó la supuesta existencia en el mundo jurídico de un uso indebido de arma de fuego por parte de nuestro defendido; tampoco plasma en la decisión que se impugna, las razones que la pudieron asistir, para llegar a la conclusión de sobre la existencia de los supuestos “motivos fútiles” que han podido orientar la actuación del perpetrador del homicidio. “Omissis…” Por otro lado, en la oportunidad en que se le cedió el derecho de palabra al ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ, y este hizo uso del mismo, señalando con detalle lo que había ocurrido en el lugar de los hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los entornaron. Sin embargo, la honorable Juez de control, en la decisión que aquí se recurre, no entró a considerar el contenido del acta policial, que en todo caso y evento, sería la única actuación policial referida a las circunstancias que entornaron los hechos acontecidos; amén de no señala el proceso discursivo utilizando para pretender que la conducta desplegada por nuestro patrocinado, pudiere subsumirse, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; máxime si en el contenido de la precitada Acta Policial, se señalan causas de justificación en el desarrollo de la conducta que pudo haber desplegado nuestro defendido; acta ésta que es, además, completamente congruente con la declaración del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ, en la audiencia realizada en atención a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, la jueza de control estaba en la obligación, al momento de fundamentar su decisión, de pronunciarse sobre estos elementos de convicción, bien sea para desestimarlos o bien para valorarlos. Así las cosas, y en atención a lo declarado por nuestro representado, al igual que del contenido del acta policial en referencia, tendríamos que el ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ, habría actuado en legítima defensa y el uso de su arma de reglamento estaría jurídicamente justificado. De tal manera, la Jueza de Control, tenía la obligación de pronunciarse sobre las razones por las cuales, obvió valorar el contenido de la declaración de nuestro representado y del acta policial en referencia, aún cuando fuere para desestimarlas. A la par, vale la pena mencionar el contenido del artículo 281 del (sic) Código Penal vigente, el cual es del tenor siguiente: “Omissis…” En ese orden de ideas, en el presente caso el Ministerio Público produjo en la audiencia para oír a nuestro representado, varias actas mal llamadas de “entrevistas” además del Acta Policial supra referida, donde el funcionario que la suscribe explana las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que aconteció el hecho que nos ocupa; a lo que debe aunársele el dicho del ciudadano TORRES FLORES WLADIMIR JESÚS, titular de la cédula de identidad V-15.506.090, quien depuso sobre el acontecimiento que tuvo de los hechos, afirmando lo que a continuación pasamos a transcribir: “Omissis…” Tal acta de entrevista, es congruente con lo señalado en el Acta Policial ya tantas veces citada, y se adecua perfectamente a lo declarado por nuestro representado en la audiencia en la que fue presentado por el Ministerio Público por ante la Jurisdicción de Control. Sin embargo, también omitió la Juzgadora de Control, pronunciamiento alguno sobre el contenido de esta “entrevista”, bien sea para desestimarla o para valorarla a favor de nuestro representado; todo lo cual fortifica la falta de motivación alegada, en el fallo que aquí se recurre. No niega la defensa que nuestro defendido, tal y como el mismo lo declaró en la oportunidad en que fue presentado por ante la jurisdicción de Control, habría accionado un arma de fuego; sin embargo, nota con preocupación, que la honorable Juez de Control, hizo suyo el desacierto del Ministerio Público, al actuar con una prisa injustificada, la cual culminó en un (sic) conclusión mediante la cual, sin ningún tipo de soporte intelectual, ha pretendido de manera frágil e inconsistente, subsumir la conducta de nuestro representado HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ, en los tipos penales que describen los delitos de HOMICIDIO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, haciendo caso omiso de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que entornaron los hechos, y el contenido de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, a las que aquí se ha hecho referencia; culminado con un fallo en el que, sin ningún tipo de premisas idóneas para ello, llega a conclusiones totalmente divorciadas con las verdaderas proposiciones que arrojan las actuaciones investigativas. Por ello, a juicio de quienes aquí recurren, la Jueza de Control, también omitió realizar lo que se denomina como PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA, lo cual no es otra cosa que el juicio de valor que el juez realiza para establecer si un determinado comportamiento humano logra o no subsumirse en un tipo penal específico y dentro de la gradación establecida por el legislador. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de manera apresurada y sin ningún tipo de proceso discursivo lógico, la honorable Juez de Control, en la decisión que aquí se impugna, de manera inadecuada ha subsumido un hecho, supuestamente ejecutado en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, en un tipo penal, en el cual obviamente no encaja, en atención a los elementos de convicción anteriormente señalados; cuestión esta que afecta de inmotivación la decisión que aquí se recurre; máxime si consideramos que la interpretación dentro del Derecho Procesal Penal es restrictiva, razón por la cual, el proceso de adecuación típica, resulta impretermitible cuando se trata de adecuar una determinada conducta en un tipo penal especifico. Así las cosas, a todas luces emerge que tanto el Ministerio Público, como la Juez de Control, omitieron el proceso de adecuación típica del hecho investigado y el respectivo juicio de valor para establecer el grado de participación de nuestro defendido dentro del ilícito pretendido; lo cual, por vía de consecuencias viola el Principio de Legalidad, el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso. En efecto, de haber analizado la Jueza de Control, con atención y responsabilidad el legajo de actuaciones que conforman el presente expediente, habría concluido que en fecha24 de diciembre de 2007, el ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ se apersonó en el lugar de los acontecimientos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanadas tanto en la ya tantas veces citada Acta Policial, como en la declaración de nuestro representado; circunstancias estas que se vieron robustecidas con el dicho del ciudadano TORRES FLORES WLADIMIR JESÚS. De manera que, si estaba en el animo de la Juzgadora de Control, desechar los elementos de exculpación que obran a favor de nuestro defendido, no podía obviar su obligación de expresar en su decisión las razones por las que no fueron objeto de valoración alguna. IV DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERCHO DE LA DEFENSA, POR INOBSERVANCIA DE LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTICULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN Y POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN SOBRE LO QUE DEBE ENTENDERSE POR FLAGRANCIA Y LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. El artículo 44 de nuestra Carta Magna, en su ordinal 1°, establece: “Omissis…” La disyuntiva estriba en como interpretar la solicitud de una medida de coerción si se estuviese ente un delito no flagrante. No podemos perder de vista que el legislador expresa en la normativa contenida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público considerare la existencia de la flagrancia, la cual, de no existir, no está facultado al Juez de Control, para mantener una privación de libertad sin la existencia de los elementos constitutivos de ésta última, y menos aún decretar una medida de coerción personal, tal y como lo hizo; toda vez que no puede pretenderse que en el ánimo de la norma in comento, el propio legislador convalidara una detención sin la cobertura de los extremos legales establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución. Tal afirmación se la permite esta defensa, en base a las siguientes consideraciones: El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otras cosas, lo siguiente: “Omissis…” Del texto trascrito, resulta fácil colegir, que el artículo 373 in comento, tiene por finalidad, que el Juez de Control ejerza su función de garante para que no se produzcan actos que conculquen las garantías y derechos de las partes; y que tales actos se produzcan dentro de una estricta observancia de las normas adjetivas que informan el proceso penal, so pena de viciarse de nulidad la labor investigativa, al mismo tiempo que pudiere ayudar a la impunidad de los verdaderos responsables de los hechos de que se trate. En ese orden de ideas, es menester acotar que la presentación de los aprehendidos por parte del Ministerio Público ante el Juez penal en función de Control, esta destinada, en primer lugar, e que el Órgano Jurisdiccional, establezca dentro del mundo jurídico la manera como se produjo la aprehensión a los fines de establecer de manera clara, determinante y sin lugar a dudas ni equívocos, si se ha dado o no los presupuestos de la flagrancia; esto último para determinar si la detención habría sido legítima y no transgresiva de las exigencias contenidas en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución; en segundo lugar, una vez constatado lo anterior, poder decidir sobre la procedencia de una medida cautelar, bien sea la de privación de la libertad personal del aprehendido; o bien, cualquier otra que tenga a bien señalar el Ministerio Público en su solicitud; en tercer lugar, corroborar, verificar si se trata de los casos señalados en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso en que el Ministerio Público solicitare que el trámite del proceso se realice por la vía del procedimiento abreviado. Ahora bien, en virtud de las actuaciones policiales y de la nulidad decretada por la Jueza de Control, a la par de la actuación fiscal quien se permitió un auto de inicio de la investigación; se concluye que el efecto ulterior a la declaratoria de nulidad de la aprehensión de nuestro representado, no sería otro que el decretar su inmediata libertad; y no, como erróneamente lo hizo la jueza de Control, de dictar seguidamente una medida privativa de libertad en contra del mismo. En efecto, se evidencia a claras luces, que la detención de nuestro representado ocurre, como si se estuviere manejando un hecho delictuoso sorprendido in fraganti; cuestión ésta que fue dilucidada por la Jueza de Control como punto previo y requisito sine qua non, para entrar a pronunciarse sobre las solicitudes de la Representación Fiscal relativas al trámite del juicio por la vía ordinaria y al dictamen de medidas de coerción personal. Ahora bien, ante esta especial situación, se hace necesario precisar que en virtud de que en la audiencia para oír el imputado celebrada por ante este despacho en fecha 26 de diciembre de 2007, la representación fiscal en ningún momento solicito la calificación de la flagrancia, limitándose a solicitar que el caso se tramitara por vía ordinaria y la imposición de la medida cautelar de privación de libertad en contra de nuestro representado; entonces por vía de consecuencias, tales acusaciones confirmarían, en virtud de lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria de un procedimiento ordinario; y no estaría justificada la aprehensión de nuestro patrocinado. Dicho en otras palabras, talas actuaciones conformarían, como en efecto así es, la fase que tendría por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, lo cual, por ningún concepto, legitimaría la privación de libertad de la que fue objeto nuestro representado por parte del Órgano Policial y por orden del Ministerio Público; por el contrario, haría de la detención, un acto viciado de nulidad absoluta, la cual, por no ser subsanable haría nulos los actos subsiguientes, incluyendo la audiencia celebrada a los fines de determinar, entre otras cosa, como se habría producido la aprehensión y los pronunciamientos en ella producidos. Por otro lado, resulta relevante destacar que el derecho a una justicia transparente, obliga al órgano administrador de justicia, establece con diáfana claridad los motivos por los que una persona es o no sometida a un determinado juicio de reproches. De tal manera, al haberse obviado en la audiencia para oír al imputado, los efectos jurídicos de la inexistencia de una detención in fraganti, ello, por no haberlo solicitado el Ministerio Público, a lo que se le suma el hecho de que la Jueza de Control obvio toda consideración al respecto; no podemos, por ningún concepto evadir las consecuencias jurídicas de tal desacierto, toda vez que los pronunciamientos jurisdiccionales deben respetar y cumplir con los presupuestos jurídicos y procedimentales expresamente establecidos en la ley adjetiva; razón por la cual, tal omisión, conculca el derecho al debido proceso, y por ende, también viola el derecho a la defensa de nuestro patrocinado. Por lo anteriormente señalado, se hace necesario apuntar que quien es sorprendido en flagrancia no se llamaría exactamente sospechoso, puesto que la verdadera flagrancia ofrece, en vez de un indicio, nada menos que la prueba directa del delito. Así las cosas, siendo la regla el juicio en libertad, la gravedad que implica una privación de libertad, sin existir orden judicial exige, naturalmente, que sean establecidos con severidad los presupuestos de la flagrancia, que sería la figura jurídica que justificaría la aprehensión del hoy imputado, HARRINSON JOSE RIVERO GONZALEZ, por ello, la omisión en la que incurre la Juez de Control en la decisión que aquí se recurre, al obviar las consecuencias de una aprehensión policial ilícita, vicia de nulidad absoluta el pronunciamiento dictado en contra de nuestro defendido, tanto en lo atinente a la corporeidad delictual, como en lo relativo a la presunción de su responsabilidad; al igual que la medida de coerción dictada e su contra; afirmación ésta que se robustece cuando observamos que la misma Fiscalía al solicitar el tramite del proceso por la vía ordinaria, en la audiencia de presentación de los imputados, en ningún momento señaló que se decreta la flagrancia en el presente caso, en aplicación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, trato de ampararse desacertadamente en la sentencia N° De flecha de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; desacierto este también cometido por al jueza (sic) de control, quien también trata de amparar su decisión en dicha jurisprudencia. Para fundamentar aún más lo anteriormente alegado, cabe señalar que, el artículo 106 del Código in comento establece: “…el control de la investigación y de la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control; la fase del juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio…”; y por otro lado, el artículo 64 ejusdem, dice; “Control Judicial.- a los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la constitución de la República…” Deberes éstos de lso (sic) que, a todas luces, se apartó la Juez Cuadragésima Novena de Control, en la decisión que se impugna. Por todo lo anteriormente expuesto y por cuanto, por cualquiera de los motivos precedentemente anotados sería procedente la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, o simplemente la nulidad del auto que decretó la medida de coerción Personal, conforme al artículo 190, ejusdem, con la consecuente libertad plena y sin restricciones, en ambos supuestos, de nuestro patrocinado. En consecuencia, ante los actos y omisiones observados por la Representación Fiscal; y, en virtud del deber que tienen los jueces, no solo de salvaguardar la competencia funcional que constitucional y legalmente tienen las instituciones, sino también el de preservar y proteger todo el sistema de derechos y garantías previstos en la Carta Magna y que se desarrollan en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando esos derechos están íntimamente relacionados con la competencia que nuestra Carta Magna le asigna al Ministerio Público de dirigir la investigación penal; además del rol especifico que se le asigna a los órganos de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en le Código adjetivo y en la ley que los regula; deber éste inobservado por la honorable Juez de Control en la decisión que se cuestiona; es deber de la alzada, declarar con lugar la apelación interpuesta y la nulidad absoluta de la medida de coerción personal, dictada por la Juez cuadragésima Novena de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 24 de febrero de 2007; además de ordenar la continuación de la investigación por HOMICIDIO bajo la dirección del Ministerio Público, con el auxilio del Órgano de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en los términos consagrados en los artículos 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108 ordinales 1° y 2°, 111, 280, 281, 283 y 300 del Ministerio Público y 3, 4, 5 y 11, ordinales 2° de la Ley de los Órganos de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas…” DEL ESCRITO DE CONTESTACIÒN Del folio 142 al 150 de la presente pieza, cursa escrito de Contestación al Recurso de apelación suscrito por los ciudadanos MARIA FRANCESCA ANDRADE, PASCUALINO SALEMI y AGNEDYS MARTÍNEZ BARCELÓ, en su carácter de Fiscal Trigésimo Segundo, Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y Fiscal Auxiliar Vigésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO SEGUNDO CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN “…En atención a lo manifestado por los recurrentes, esta Representación del Ministerio Público observa que tales aseveraciones son vagas e impresas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas, que soporten esas aseveraciones, consideramos honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que la finalidad de la Audiencia celebrada el día 26 de diciembre de 2007, convocada por el juez recurrido es precisamente una audiencia oral y privada para oír al imputado y que éste tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y que conllevo a la aprehensión del imputado, allí esta obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello esta Representación d (sic) el Ministerio Público considera que el decreto emanado por el juez fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que la defensa pretende en su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza, no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia. Por otra parte consideramos que en el presente caso, el peligro de Obstaculización establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones en comento se observa que existe influencia por parte del imputado sobre los testigos y funcionarios, pues este en su declaración manifestó ser funcionario policial y que residía en el mismo lugar de estos, además consideramos que existe peligro de Obstaculización por cuanto existe la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultara o falsificará elementos de convicción y además de ello influirá para que los testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia; tal como lo establece el artículo 252 procesal penal, el primer numeral consumado en su totalidad por cuanto quedó demostrado en la audiencia de presentación que hay serios y suficientes elementos de convicción que comprometen al imputado como autor de los hechos. En cuanto al peligro de Fuga, considera esta Representación del Ministerio Público, que el mismo se encuentra acreditado en todas las exigencias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal; en cuanto al numeral primero si bien es cierto el referido Harrinson José Rivero González, tiene arraigo en el país, el cual esta determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de su familia o de sus negocios y aún cuando la defensa manifiesta que el referido ciudadano nunca fue aprehendido en flagrancia ya que después del hecho se presento en su lugar de trabajo informando de lo ocurrido consignando la supuesta arma que le fue encontrada al hoy occiso, además visito el centro hospitalario en compañía de un gran numero de funcionarios de su mismo cuerpo, para supuestamente saber del estado de salud d e (sic) la víctima; circunstancia esta que compagina con lo establecido en el referido artículo en su numeral primero, es decir, la facilidad de permanecer oculto, además de ello el Ministerio Público en ningún momento niega que el ciudadano Harrinson José Rivero González haya sido aprehendido en flagrancia, tan es así que solicito a la ciudadana Juez de Control fuera subsanado tal vicio, como acertadamente lo acordó, basándose para ello en la sentencia N0. 2294, de fecha 01 de agosto de 2000, emitida de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo que si rechaza es que la defensa pretenda restarle importancia a la Sentencia invocada, ante este acontecimiento el Ministerio público se pregunta ¿acaso quitarle la vida a una persona y luego presentarse a las autoridades, patrocina a las personas que son objeto de un proceso penal, el principio de Inocencia y la Afirmación de la Libertad, porque ya no fue aprehendido en flagrancia?, pues interpretar de esta manera las normas que regulan el proceso penal venezolano en cuanto a la Privación o no de Libertad de una persona, es desnaturalizar el referido proceso; de manera que el primer numeral del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, se encuentra totalmente cumplido en el primer caso. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 del código Orgánico Procesal Penal, que trata la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir la pena a aplicar en el referido delito no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también se encuentra acreditado el segundo numeral del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal. En cuanto a la magnitud del daño causado debemos analizar que el bien protegido jurídicamente y que fue infringido por el ciudadano Harrinson José Rivero González es el derecho a la vida, este, es el derecho más apreciado de toda persona humana, nadie, absolutamente nadie tiene derecho a quietarle (sic) la vida a ningún ser humano, esta acción es repudiada por la comunidad en general, y aunque el referido ciudadano hoy en día se encuentra privado de su libertad, la cual también es un bien jurídico protegido, jamás se encuentra por encima del derecho a la vida, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado totalmente. Además de ello la pena que establece el artículo 406 del Código Penal para el delito de Homicidio intencional calificado, en su limite máximo es de 20 años de prisión, por lo que el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal también se encuentra acreditado ya que la pena excede de 10 años en su límite máximo. Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular; siendo en el presente caso el ciudadano Harrinson José Rivero González, por lo que quedan desvirtuados a todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare el recurso interpuesto por ellos. En criterio de la Sala Constitucional en sentencia 24 de noviembre de 2006, señala que las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, lo cual se concluye claramente del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del termino procesal previsto en el mismo a las nulidades absolutas. No obstante, cabe advertir que si dichas nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso (vid. Sentencia 2946 del 19-01-2004), una vez solicitada la nulidad y declarada improcedente esta no puede plantearse nuevamente, ello en virtud del carácter definitivo que adquiere dicho pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional. (Negritas y cursivas del Ministerio Público). En el caso que nos ocupa es necesario destacar que la Defensa del imputado en la audiencia de presentación solicito la Nulidad Absoluta de la detención por considerar que no estaban los supuestos de la Flagrancia, considero la Juzgadora en su carácter de juez Constitucional, que del acta policial de la aprehensión del imputado ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ, no se trata de una aprehensión flagrante o de las denominadas cuasiflagrantes, ni existía para el momento de su aprehensión orden judicial de privación de libertad, pero quien conoce acoge el criterio de la sala del tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, en sentencia de fecha 01-08-2000, mediante el cual se establece que la violación de derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los órganos policiales, tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, quien garantiza, los derechos del imputado, en razón de lo cual la juez anulo la aprehensión del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico procesal penal, declarando con lugar el pedimento de la defensa, es decir, mal puede los recurrentes pretender nuevamente solicitar la Nulidad de la Detención de su defendido, cuando ya el Juzgador había emitido pronunciamiento, por adquirir el carácter de cosa juzgada, tal y como lo señala la citada decisión. Cabe señalar que la Juez recurrida garantizó en todo momento el debido proceso al imputado ya que la detención del mismo no arropa al órgano jurisdiccional, tal garantía fue tan evidente que le fue declarada con lugar la solicitud de Nulidad del acta de aprehensión del citado ciudadano, anulando la detención, restituyendo así todos sus derechos y garantías constitucionales, cesando con dicha decisión toda violación de los derechos constitucionales y considero pertinente que estaban llenos los extremos de articulo 250 de Código orgánico Procesal penal, para que se produjera la privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún acto interdependiente de dicha detención, todo lo cual dicha nulidad, de la detención no depende de los actos propios de la investigación. En criterio de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2294 de fecha 01 -08-2000, en la que esa sala considero: que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron por el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que los accionantes fundan sus alegatos no constituyen una violación atribuible a la Corte accionada. CAPITULO TERCERO PETITORIO Por todas las razones antes mencionadas, esta representación del Ministerio Público se opone a lo solicitado por los recurrentes y aunado a que fueron acreditados en la audiencia de presentación todos los elementos de convicción necesarios para decretar la privación judicial preventiva de libertad del investigado antes mencionado y que el delito imputado es andelito grave que atenta contra el derecho a la Vida de las personas, solicita a esa honorable Corte de Apelaciones que el recurso intentado por la defensa sea declarado sin lugar y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Harrinson José Rivero González, así como la precalificación y las pruebas anticipadas acordada por el Juez de Primera Instancia den Funciones de control Nº 44 del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas. …” MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa: El recurrente en su escrito de apelación señala las siguientes denuncias: “En esa misma oportunidad, esta defensa expuso que al no existir flagrancia alguna, la presentación en calidad de detenido de nuestro representado, se encontraba viciada de nulidad absoluta, en tanto y en cuanto, ha debido el Ministerio Público imputarlo formalmente para que hiciere uso de los derechos que esa condición de imputado, le otorgaba nuestro ordenamiento penal adjetivo. Que en virtud de ello y por tratarse de una nulidad absoluta, ello viciaba la audiencia de presentación en tanto y cuanto, la misma tenía su origen en un acto ilícito. Igualmente adujo esta defensa, que la solicitud de prueba anticipada requerida por la Fiscalía no se justificaba jurídicamente, toda vez que no existía ninguna razón de fuerza mayor o de cualquier otra índole, que hiciese necesaria la producción de esa prueba fuera de la fase del juicio oral y público, si este llegara a realizarse. DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO; Y, DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURÍDICA DEL IMPUTADO PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 1° Y 5° DE NUESTRA CARTA MAGNA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 125 NUMERALES 1°, 3° Y 9°; 127, 128, 129, 130 Y 134 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Del pasaje trascrito de la sentencia que aquí se recurre y en criterio de esta defensa, se evidencia a todas luces que la Jueza Cuadragésima Cuarta en Función de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en su decisión, en una incongruencia y contradicción manifiesta, además de interpretar erróneamente el sentido jurídico de la decisión Nº 2294, de fecha de fecha (sic) 01 de agosto de 2000 (09 de abril de 2001) emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; tal afirmación se la permite esta defensa, en base a los siguientes razonamientos de estricto sentido jurídico: …”Omissis…” Por ello, en razonamiento de esta defensa, lo que estableció el Tribunal Supremo en la decisión in comento, fue la de deslindar las actuaciones jurisdiccionales de otras actuaciones, ajenas al órgano tribunalicio, en las que pudo haberse conculcados los derechos del procesado; además de establecer cual sería el verdadero contenido de tales actuaciones, cuestión ésta última que no fue debidamente manejado por los accionantes en amparo, cuando recurrieron por esa vía extraordinaria, contra una simple declaratoria de inadmisibilidad, fundamentando la impugnación con alegatos de fondos totalmente divorciados con la naturaleza y contenido jurídico del acto que adversaron. SEGUNDA DENUNCIA DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS ELABORADAS IRREGULARMENTE. Por otro lado, además de la violación del derecho a la libertad personal anteriormente señalada y atribuible a la Policía Administrativa del Departamento Libertador (POLICARACAS); no obstante en el decurso de las investigaciones desarrolladas por la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, se produjeron unas particulares diligencias practicadas por ese organismo, que fueron realizadas sin la directriz y supervisión del Ministerio Público, y que fueron denominadas “ACTAS DE ENTREVISTAS”. TERCERA DENUNCIA De la errónea interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la decisión que se recurre. Del texto del artículo trascrito, se evidencia que el legislador, estableció dos supuestos diferentes, en lo atinente a la procedencia de una medida de coerción personal en contra del imputado y de una autorización de aprehensión en contra del investigado señala en el último aparte de dicho artículo; afirmación ésta que me permito en base a lo siguiente: Primero.- “…en el entendido de que en aplicación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace extensiva tal facultad para decretar medidas cautelares menos gravosa a la de privación de libertad. Ahora bien, el punto a desarrollar es que en el mencionado artículo 250 ejusdem, se establece de manera clara y sin lugar a dudas, que en este primer supuesto, debe tratarse de una persona natural que ya hubiere adquiere la condición de IMPUTADO. En ese sentido, cabe traer a colación el como y el cuando adquiere una persona natural, esta cualidad dentro del proceso penal, o dentro de un proceso investigativo. Sin embargo, en atención al punto que tratamos de desarrollar, nos apartaremos de otro tipo de reflexiones, para centrarnos en el trópico que actualmente nos ocupa, como lo es la errada aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una equivoca interpretación del mismo. En esta hipótesis, el legislador estableció que el Juez de Control pudiere autorizar la aprehensión del investigado, lo cual no significa el dictamen de una Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, sino que le dio la potestad de facultar al Ministerio Público, para aprehender al investigado, que evidentemente, para ese momento no ha sido señalado como imputado, ni por el órgano policial, ni por el Ministerio Público; interpretación ésta que tiene su asidero en que de haber tenido conocimiento el investigado, que ostentaba la cualidad de imputado, se aplicaría entonces el encabezado del artículo 250 in comento. De tal manera, el legislador previó la posibilidad de facultar y consentir una aprehensión, cuando dentro de un juicio de valor, que solo él Juez de Control puede desarrollar, considerare éste que se encuentra ante un caso excepcional “Omissis…” En ese orden de ideas, tanto el Ministerio Público, como la Juez Cuadragésimo Cuarta de Control, erradamente aplicaron el ya tantas veces citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que, por un lado el Ministerio Público, realizó una solicitud inadecuada ya que al no haber sido imputados mis representados dentro de una investigación sobre un hecho punible supuestamente sorprendido in fraganti, entonces ha debido presentar una solicitud ante el juez de control, para que se calificara la flagrancia en base a lo dispuesto en el citado artículo 373 ejusdem. De tal manera, al haberse limitado el Ministerio Público a solicitar escuetamente el procedimiento por la vía ordinaria, permitiéndose una inadecuada precalificación de dos delitos, además de una medida de coerción personal, sin solicitar la calificación de flagrancia, más aun, conviniendo expresamente sobre la inexistencia de la misma, lo cual acertadamente fue analizado por la Jueza de Control, llegando a la conclusión de que se encontraba en presencia de unos hechos totalmente divorciado de los presupuestos de la flagrancia, por lo que la privación de libertad, ante la ausencia de tales presupuestos, resultaría a todas luces arbitraria e ilegítima, procediendo a anular las actuaciones y decretar in so facto, la nulidad de la aprehensión. Es evidente que en el presente caso, por vía de consecuencias, se desvirtuó la esencia del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la audiencia de presentación de las personas que resultaron detenidas por el Órgano Policial, inexplicablemente tomó una orientación distinta al objeto de esa norma adjetiva; transformándose la misma en un acto en el que la Fiscalía agotó su actividad en llevar al animo de la Juzgadora de Control, una serie de elementos, que en su criterio, operaban sobre la responsabilidad penal de las personas aprehendidas; perdiéndose en divagaciones no propias de ese acto procesal; y, omitiendo la exigencia del legislador contenida en dicha norma, como lo es la manera como se había producido la aprehensión, a los fines de determinar si se estaba en presencia de una flagrancia o no. Ese craso error cometido por el Ministerio Público, es cometido nuevamente por la Juzgadora de Control, cuando en la decisión que aquí se recurre, no se pronuncia en ningún momento sobre los presupuestos de la flagrancia, además de obviar inexplicablemente, entrar a considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la aprehensión de mis patrocinados; lo cual, por tratarse de una violación de derechos fundamentales del imputado, no pueden convalidarse y afectan de nulidad absoluta el fallo. III DE LA INEXISTENCIA DE UN PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA RESPECTO AL DELITO IMPUTADO A NUESTRO DEFENDIDO. Se le imputa a quien aquí defendemos, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. Ahora bien, además de que la Honorable Juez de control, no explica la manera como desentrañó la supuesta existencia en el mundo jurídico de un uso indebido de arma de fuego por parte de nuestro defendido; tampoco plasma en la decisión que se impugna, las razones que la pudieron asistir, para llegar a la conclusión de sobre la existencia de los supuestos “motivos fútiles” que han podido orientar la actuación del perpetrador del homicidio. En efecto, de haber analizado la Jueza de Control, con atención y responsabilidad el legajo de actuaciones que conforman el presente expediente, habría concluido que en fecha24 de diciembre de 2007, el ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZALEZ se apersonó en el lugar de los acontecimientos, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanadas tanto en la ya tantas veces citada Acta Policial, como en la declaración de nuestro representado; circunstancias estas que se vieron robustecidas con el dicho del ciudadano TORRES FLORES WLADIMIR JESÚS. De manera que, si estaba en el animo de la Juzgadora de Control, desechar los elementos de exculpación que obran a favor de nuestro defendido, no podía obviar su obligación de expresar en su decisión las razones por las que no fueron objeto de valoración alguna. IV DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERCHO DE LA DEFENSA, POR INOBSERVANCIA DE LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTICULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN Y POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN SOBRE LO QUE DEBE ENTENDERSE POR FLAGRANCIA Y LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. La disyuntiva estriba en como interpretar la solicitud de una medida de coerción si se estuviese ente un delito no flagrante. No podemos perder de vista que el legislador expresa en la normativa contenida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público considerare la existencia de la flagrancia, la cual, de no existir, no está facultado al Juez de Control, para mantener una privación de libertad sin la existencia de los elementos constitutivos de ésta última, y menos aún decretar una medida de coerción personal, tal y como lo hizo; toda vez que no puede pretenderse que en el ánimo de la norma in comento, el propio legislador convalidara una detención sin la cobertura de los extremos legales establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución.” Es importante señalar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedarán evidentes de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario. En este sentido, el Representante del Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso señala expresamente lo siguiente: “…En atención a lo manifestado por los recurrentes, esta Representación del Ministerio Público observa que tales aseveraciones son vagas e impresas y por demás temerarias, pues no se puede manifestar ligeramente lo alegado, sin aportar a los juzgadores las debidas, necesarias y contundentes pruebas, que soporten esas aseveraciones, consideramos honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que la finalidad de la Audiencia celebrada el día 26 de diciembre de 2007, convocada por el juez recurrido es precisamente una audiencia oral y privada para oír al imputado y que éste tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y que conllevo a la aprehensión del imputado, allí esta obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello esta Representación d (sic) el Ministerio Público considera que el decreto emanado por el juez fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que la defensa pretende en su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza, no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia. Por otra parte consideramos que en el presente caso, el peligro de Obstaculización establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones en comento se observa que existe influencia por parte del imputado sobre los testigos y funcionarios, pues este en su declaración manifestó ser funcionario policial y que residía en el mismo lugar de estos, además consideramos que existe peligro de Obstaculización por cuanto existe la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultara o falsificará elementos de convicción y además de ello influirá para que los testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia; tal como lo establece el artículo 252 procesal penal, el primer numeral consumado en su totalidad por cuanto quedó demostrado en la audiencia de presentación que hay serios y suficientes elementos de convicción que comprometen al imputado como autor de los hechos. En cuanto al peligro de Fuga, considera esta Representación del Ministerio Público, que el mismo se encuentra acreditado en todas las exigencias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal; en cuanto al numeral primero si bien es cierto el referido Harrinson José Rivero González, tiene arraigo en el país, el cual esta determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de su familia o de sus negocios y aún cuando la defensa manifiesta que el referido ciudadano nunca fue aprehendido en flagrancia ya que después del hecho se presento en su lugar de trabajo informando de lo ocurrido consignando la supuesta arma que le fue encontrada al hoy occiso, además visito el centro hospitalario en compañía de un gran numero de funcionarios de su mismo cuerpo, para supuestamente saber del estado de salud d e (sic) la víctima; circunstancia esta que compagina con lo establecido en el referido artículo en su numeral primero, es decir, la facilidad de permanecer oculto, además de ello el Ministerio Público en ningún momento niega que el ciudadano Harrinson José Rivero González haya sido aprehendido en flagrancia, tan es así que solicito a la ciudadana Juez de Control fuera subsanado tal vicio, como acertadamente lo acordó, basándose para ello en la sentencia N0. 2294, de fecha 01 de agosto de 2000, emitida de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo que si rechaza es que la defensa pretenda restarle importancia a la Sentencia invocada, ante este acontecimiento el Ministerio público se pregunta ¿acaso quitarle la vida a una persona y luego presentarse a las autoridades, patrocina a las personas que son objeto de un proceso penal, el principio de Inocencia y la Afirmación de la Libertad, porque ya no fue aprehendido en flagrancia?, pues interpretar de esta manera las normas que regulan el proceso penal venezolano en cuanto a la Privación o no de Libertad de una persona, es desnaturalizar el referido proceso; de manera que el primer numeral del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, se encuentra totalmente cumplido en el primer caso. En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 del código Orgánico Procesal Penal, que trata la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir la pena a aplicar en el referido delito no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también se encuentra acreditado el segundo numeral del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal. En cuanto a la magnitud del daño causado debemos analizar que el bien protegido jurídicamente y que fue infringido por el ciudadano Harrinson José Rivero González es el derecho a la vida, este, es el derecho más apreciado de toda persona humana, nadie, absolutamente nadie tiene derecho a quietarle (sic) la vida a ningún ser humano, esta acción es repudiada por la comunidad en general, y aunque el referido ciudadano hoy en día se encuentra privado de su libertad, la cual también es un bien jurídico protegido, jamás se encuentra por encima del derecho a la vida, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado totalmente. Además de ello la pena que establece el artículo 406 del Código Penal para el delito de Homicidio intencional calificado, en su limite máximo es de 20 años de prisión, por lo que el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal también se encuentra acreditado ya que la pena excede de 10 años en su límite máximo.” Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad, el Juez en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva. En este orden de ideas, se evidencia que la recurrente no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva Sin embargo, ante lo expresado en el recurso de apelación y en la contestación realizada por el Ministerio Público, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso son suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional. Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así: “Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así: “Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”. De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla. En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente: “Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad. Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1. … . 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley. En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”. Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada. En el presente caso, puede decirse que surge evidente el peligro de fuga, Aunado a ello, del delito cuya aplicación pide el Ministerio Público en contra del imputado en el presente caso, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero con una pena de Quince años a veinte años de prisión en concordancia con el artículo 281, con una pena de tres a cinco años, o de cinco a ocho años dependiendo si se trata de armas de uso civil o de guerra, siendo que aquí se desprende, que existe la presunción legal de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 eiusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos. La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva y en el presente caso es necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y de obstaculización que señalo la Juez A quo en su decisión, no evidenciándose ninguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicha Juzgadora en su decisión, Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados DONALDO BARROS C. y KATIUSKA MARÍN, en su carácter de Defensores del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 26 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero en concordancia con el artículo 281 ambos del Código Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados DONALDO BARROS C. y KATIUSKA MARÍN, en su carácter de Defensores del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto dictado en fecha 26 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano HARRINSON JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero en concordancia con el artículo 281 ambos del Código Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, quedando ratificada la decisión del Tribunal A quo. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. Exp. No. 2022 MAPR/JGQC/JGRT/Johana