REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 14 de febrero de 2008 197° y 148° CAUSA N° 2008-2492 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados JESÚS ALEJANDRO LORETO CARPIO, FÉLIX HERNÁNDEZ RICHARDS y ANTONIO JOSÉ GAGO, en el carácter de apoderados de “Radio Caracas Televisión, RCTV, C.A.”, en contra de la decisión emitida en fecha 05 de diciembre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde declaró sin lugar la excepción promovida, a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 280, 283 y 300 ejusdem. Recibidas las presentes actuaciones en fecha 23-0l-2008, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Dra. BELKYS ALIDA GARCÍA. Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 29-01-2008, admitió tanto el recurso de apelación como el escrito de contestación. PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN Los Apoderados de “Radio Caracas Televisión, RCTV, C.A.”, argumentaron en el escrito recursivo, lo siguiente: “(…) La decisión impugnada adolece de múltiples vicios que ameritan que esta Sala de la Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia ANULE la misma, toda vez que constituye una gravísima violación de garantías fundamentales como el debido proceso, estableciendo límites indebidos al ejercicio pleno del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de los derechos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. De la lectura de la parte motiva de la decisión recurrida, se hace forzoso concluir que el a quo tiene un grave desconocimiento acerca la figura de la excepción como mecanismo para oponerse a la persecución penal, sobre lo cual ahondamos de seguido. … Como se ve, uno de los mecanismos que tiene toda persona para defenderse ante la existencia de una investigación penal en su contra, son las excepciones. Es preciso señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece expresamente la posibilidad que tiene toda persona de ejercer plenamente el derecho a su defensa desde el inicio de una investigación en su contra. … Ello no pudiese ser de otra manera, sería ilógico pensar que cualquier persona investigada no pueda alegar a su favor razones de hecho o de derecho que impidan u obstaculicen el ejercicio de una acción penal en su contra, desde el primer momento en que tiene conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, con ocasión a una denuncia por la comisión de un hecho previsto como delito. En este sentido, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal es sumamente claro al señalar la manera como puede plantearse una excepción… Habiendo dejado absolutamente claro que las excepciones son un medio de defensa a disposición del investigado, precisamente para impedir desde el inicio del proceso, que el fiscal o la víctima ejerzan efectivamente una acción penal en su contra, debemos establecer que fue lo que ocurrió en el caso de autos y como la decisión impugnada supone un (sic) violación flagrante al derecho a la defensa de nuestro representado. La excepción planteada en el presente caso es la prevista en el literal C, del ordinal 4° del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la ilegalidad de toda persecución penal cuando los hechos que se denuncian no revisten carácter penal, toda vez que en el caso de autos, para el momento de su ocurrencia, los mismos no estaban previstos como delitos en la ley… … Basta, por tanto, que la sola denuncia se fundamente en hechos que no revistan carácter penal para la procedencia de la excepción planteada, no requiere la ley supuestos adicionales al antes mencionado, lo que además, en el presente caso, constituye un obstáculo de mero derecho al ejercicio de la acción penal. En abierta contradicción con la Ley y con la doctrina al respecto, el a quo de forma ilógica, dispone que la excepción planteada por nosotros debía ser negada ya que según su errada interpretación del artículo 28 del texto adjetivo, penal (sic) para la oposición de excepciones es necesario esperar que el Ministerio Público lleve a cabo una investigación y produzca así un acto conclusivo… … Considerar que el hecho de que la causa se encuentre en fase preliminar obliga a la conclusión de una investigación penal por parte del Ministerio Público, supone un total desconocimiento de la norma que prevé las excepciones y que declara su procedencia desde el inicio del proceso. En igual sentido, constituye una franca contradicción a lo previsto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal al considerar que el sobreseimiento de la acción penal solo pudiera provenir de una solicitud fiscal como acto conclusivo de su investigación. … Lo anterior indica una vez más el desconocimiento de parte del a quo de la figura de la excepción como obstáculo a la investigación penal cuyo planteamiento y declaratoria por parte del tribunal procede desde el primer momento del proceso, en especial en la fase preparatoria. No solo a través de las excepciones puede desecharse una investigación penal de manera anticipada, también es posible que ello ocurra a través de una desestimación conforme a lo previsto en el artículo… 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal situación resulta sumamente evidente en el presente caso, pues la realización de una investigación resulta inoficiosa e irrelevante a fines de la procedencia de la excepción opuesta, toda vez que el obstáculo existente versa sobre la aplicación temporal de la norma penal a los hechos denunciados, lo cual constituye un punto de mero derecho. En tal sentido, en el supuesto negado de que el Ministerio Público lograse establecer la ocurrencia de los hechos denunciados, aún así, los mismos no revestirían carácter penal, ya que al momento de su ocurrencia los mismos no estaban previstos como delitos en la legislación nacional. … A pesar de la claridad de los artículos 28 y 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo funda su decisión en una norma que no guarda relación alguna con las excepciones y su trámite, sino sobre la base de lo previsto en el artículo 280 ejusdem que, al entender del a quo obliga a la realización y culminación de la investigación penal cada vez que se someta a la consideración del órgano de investigación determinada circunstancia. De ser cierto lo anterior, toda denuncia o querella implicaría necesariamente una investigación, aunque los hechos sean a todas luces atípicos o la acción este evidentemente prescrita. La existencia de un procedimiento propio para el trámite de las excepciones planteadas en fase preparatoria, constituye una demostración fehaciente de que las mismas pueden ser planteadas y deben ser decididas antes de la culminación de la investigación. Dicha interpretación haría nugatorio el contenido de la norma prevista en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que, de ser necesaria la conclusión de la investigación fiscal en todo caso, la referida norma sería de imposible aplicación. Sobre dicha base, el a quo señala que la declaratoria con lugar de la excepción planteada y el consecuente sobreseimiento de la causa en fase preliminar equivaldría a coartar los derechos de las partes, incluso del Ministerio Público. Tal afirmación, revela un profundo desconocimiento de parte del a quo, al pensar que el sobreseimiento de la causa procede únicamente como acto conclusivo de la investigación penal lo cual constituye una violación de los derechos de nuestro defendido. … Por tanto no es cierto que el sobreseimiento solo pueda ser declarado luego de la finalización de la investigación penal; y menos aún que su declaratoria por parte del tribunal, como efecto de la excepción opuesta suponga una violación de los derechos de las partes y menos aún del Ministerio Público. Muy por el contrario, la negativa a declarar su evidente procedencia violenta el derecho del investigado a oponerse en todo grado de la investigación a continuación de la averiguación iniciada en su contra, cuando existan fundados elementos que así lo justifiquen. … …solicitamos… … b) Declare CON LUGAR este recurso de apelación en virtud de los graves e incuestionables vicios del auto recurrido, y en consecuencia; c) ANULE el fallo impugnado y ordene a otro Tribunal de control que se pronuncia sobre las excepciones opuestas con prescindencia de los vicios aquí denunciados. …”. . DE LA CONTESTACIÓN La Abogada ANGELA MARÍA RAUSSEO, Fiscal Principal del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Penal, Tributaria y Aduanera, dio contestación entre otras cosas de la manera siguiente: “(…) Es importante, señalar que el Ministerio Público, no ha realizado señalamiento alguno referido a los representantes de la Sociedad Mercantil antes citada, así como precalificación jurídica de un determinado hecho, igualmente es necesario acotar que la asignación de la presente comisión estriba del fallo emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la cual considero que en la elaboración de la referida sentencia podrían desprenderse indicios previstos en el Código Orgánico Tributario. Es preciso destacar, que no existe confusión alguna entre lo que es un acto conclusivo y las excepciones, las cuales están consagradas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, mal pueden pretender los recurrentes coartar al Ministerio Público de continuar con la presente investigación, tal como fue señalado por la ciudadana Juez, en este orden de ideas no habido por parte del Ministerio Público, señalamientos, es decir que no sea atribuido responsabilidad penal a persona alguna, ni precalificación jurídica, toda vez que del resultado de la presente investigación las circunstancias que dieron origen a la misma se encuentra estrechamente vinculadas con decisión que se ventila por ante la Jurisdicción Contenciosa Tributaria, siendo que la misma se encuentra en los actuales momentos por ante el Tribunal Supremo de Justicia, es por ello que considera esta Representante Fiscal, que a priori no se pueda establecer que nos encontramos en presencia de un presunto hecho punible. Tal como lo refieren los recurrentes en su escrito, donde expresan que toda persona puede disponer de los mecanismos, para defenderse ante la existencia de una investigación penal en su contra, es preciso indicar que efecto los profesionales del Derecho a ejercidos los procedimientos establecidos en la Ley, en pleno conocimiento que no existe ni imputación, ni precalificación alguna en contra de la citada empresa, no entendiendo el señalamiento de los recurrentes cuando expresan violaciones a los derechos y garantías fundamentales a su representada. Igualmente manifiestan los recurrentes, que la decisión del a quo adolece de múltiples vicios que ameritan que la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, revise examine, la interrogante es… ¿ a que vicios se refiere los apoderados de la Sociedad Mercantil, toda vez que no señalados (sic) en el escrito, han ejercido sus pretensiones y el hecho de no haber obtenido sus peticiones, no significa que el Juzgado haya incurrido en violación flagrante al derecho de la defensa de su representado. Así las cosas, considera esta Representación Fiscal que no habido violación flagrante al derecho a la defensa, toda vez que tienen acceso a las actas que conforman la presente causa, aunado a ello han realizados actos tanto en el órgano jurisdiccional, así como ante el Ministerio Público. Contrariamente a lo que aducen los apelantes, el auto recurrido se trata de un pronunciamiento jurisdiccional apegado estrictamente a la ley, dictado por el Juez competente, en su función de órgano controlador de la investigación que adelanta el Ministerio Público. … Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito sea declarado SIN LUGAR la apelación interpuesta…”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 05 de diciembre de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó en la audiencia para oír a las partes conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Resulta obvio, que la ley penal adjetiva legitima el pronunciamiento por parte de los Tribunales, respecto de los obstáculos a la prosecución del proceso, a saber, las excepciones, siendo relevante destacar, que la sometida a consideración del Juzgado, es precisamente, la que trata el literal c del numeral cuarto del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal… Siendo que la estimación de la excepción en comento, conforme a lo previsto en el ordinal 4to del artículo 33 del texto adjetivo penal, tiene como efecto, el decreto del sobreseimiento de la causa y que además se encuentra en fase de investigación y que a juicio de esta Juzgadora estaríamos coartando tanto a los investigados, como al Ministerio Público la posibilidad de demostrar a quien le asiste el derecho y demostrar las circunstancia que dieron origen a esta investigación, a los fines de que el Ministerio Público realice un acto conclusivo posterior a la investigación donde se le pueda atribuir la responsabilidad penal o la inocencia a las personas involucradas en los hechos investigados. Una vez que se presenta a la consideración de los órganos encargados de la persecución, una denuncia o querella, o procedan oficiosamente, se impone la practica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, como afirma el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, postula el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, que la fase preparatoria … tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa de los investigados. De manera pues, que en la fase preparatoria, se procura, efectivamente, aclarar los hechos a los que se contrae la denuncia o querella, y de aquellos a cuya investigación hubiere procedido oficiosamente, ante su apariencia delictual, siendo relevante destacar, que en el decurso de la misma, el Ministerio Público será quien en definitiva, fije los hechos objeto de proceso, delimitándolos debidamente de aquellos irrelevantes para el derecho penal que fueran referidos en la denuncia o querella, y estableciendo de manera fidedigna, los que serán objeto del proceso. Lo anterior, tiene otra implicación importante, y es que precisamente, los hechos objeto de proceso quedan establecidos una vez que concluya la investigación, donde con la presentación del correspondiente acto conclusivo de la investigación se indicara el resultado de la investigación, y se indicará, los hechos que en particular son endilgados a cada uno de los imputados y la calificación jurídica que a ellos correspondería, por cuanto si ello no fuere así, estaríamos en supuestos donde fuera legitimo cuestionar la legitimación de la investigación, por vinculación tardía de la imputación tardía al proceso. Formuladas las anteriores consideraciones, mal puede pretenderse por los apoderados judiciales de la investigada RADIO CARACAS TELEVISIÓN, RCTV, C.A., que se declare anticipadamente que los hechos objeto de la investigación son atípicos, por cuanto, aún la investigación está en curso y faltan diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, aunado al hecho de que hasta la presente fecha no existe precalificación jurídica ni imputación alguno, por ende, se declara SIN LUGAR la excepción promovida…”. . MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Estudiadas y analizadas las actuaciones que conforman el presente expediente, esta Sala pasa seguidamente a dictar el correspondiente pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones: Alegan los recurrentes en su escrito recursivo, que el pronunciamiento emitido en fecha 05-12-2007 por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde declara sin lugar la excepción promovida por ellos, conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 280, 283 y 300 ejusdem, constituye una gravísima violación de garantías fundamentales como el debido proceso, estableciendo límites indebidos al ejercicio pleno del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de los derechos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, este Colegiado verifica lo siguiente: El Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en el contexto de los “obstáculos para el ejercicio de la acción”, pauta: “Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes: … 4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: … c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal; … ” En el presente caso la defensa se opuso a la persecución penal con fundamento a la causal contenida en el literal “c” del numeral 4º del precitado artículo. La palabra “excepción” tiene un significado general en cuanto equivale a “defensa”. Así, en la doctrina se ha expresado que las “excepciones” son medios de defensa que se oponen a la persecución penal mediante la invocación de la existencia de alguno de los presupuestos procesales indispensables para instaurar el debido proceso, o que se ponen de manifiesto para enfrentar la actividad ilegal del promovente de la acción penal. La excepción así entendida, está dirigida a destruir el fundamento de la pretensión punitiva y a demostrar la improcedencia de la acción penal por razones de derecho. En este sentido, es necesario acotar que la investigación debe tener por norte fundamental la búsqueda de elementos relacionados con el hecho y los sujetos objeto del proceso, sin discriminar a priori la culpabilidad o inocencia del imputado en los hechos, es decir, la actuación del fiscal del Ministerio Público a lo largo de la averiguación se dirige en general al establecimiento de la identidad de los autores o partícipes en el hecho, y del hecho investigado que dio inicio al proceso, a los fines de obtener los elementos de convicción apropiados para el caso (artículo 108 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal). Este norte fundamental se corresponde con el alcance que debe darle el fiscal a la fase preparatoria, dirigiendo su actividad a los efectos de dejar constancia de los hechos y circunstancias útiles tanto para fundar la inculpación del imputado, como para exculparle (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal). Cabe señalar, que en sentencia N° 728, de fecha 25-04-2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destacó: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…”. De las actuaciones objeto de análisis se observa, que no tienen razón los apoderados de Radio Caracas Televisión, RCTV, C.A., en cuanto a que la acción penal en el presente caso fue promovida ilegalmente, al considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, en virtud de que en el caso de autos, para el momento de su ocurrencia, los mismos no estaban previstos como delitos en la ley. A criterio de este Colegiado, en el presente caso el Representante del Ministerio Público ha iniciado todas las pesquisas necesarias para determinar los hechos, su punibilidad y consiguiente responsabilidad de ser el caso. En este orden de ideas, en atención al alegato de que los hechos no revisten carácter penal, y respecto de los cuales se dio inicio de la correspondiente averiguación penal, de lo que se trata es de precisar si los hechos que se atribuyen pueden ser reconducidos a algún tipo penal, siendo que el pronunciamiento definitivo acerca de ello así como la responsabilidad del presunto autor, corresponderá hacerse o no para el momento de presentarse el acto conclusivo. Es de observar que el a quo en su decisión precisó: “…Siendo que la estimación de la excepción en comento, conforme a lo previsto en el ordinal 4to del artículo 33 del texto adjetivo penal, tiene como efecto, el decreto del sobreseimiento de la causa y que además se encuentra en fase de investigación y que a juicio de esta Juzgadora estaríamos coartando tanto a los investigados, como al Ministerio Público la posibilidad de demostrar a quien le asiste el derecho y demostrar las circunstancia que dieron origen a esta investigación, a los fines de que el Ministerio Público realice un acto conclusivo posterior a la investigación donde se le pueda atribuir la responsabilidad penal o la inocencia a las personas involucradas en los hechos investigados…”. En el caso que nos ocupa, la defensa estima que los hechos investigados no revisten carácter penal, al considerar que la norma prevista en el artículo 116 del Código Tributario de 2001, no se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos investigados, por lo tanto no se puede llevar una investigación penal. Sobre el particular, es de observar que el Ministerio Público ha indicado que no se tiene señalamiento alguno referido a los representantes de la Sociedad Mercantil Radio Caracas de Televisión (R.C.T.V, C.A.), así como precalificación jurídica de un determinado hecho, acotando que la asignación de la presunta comisión del ilícito, estriba del fallo emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien consideró en la elaboración de su sentencia podrían desprenderse indicios previstos en el Código Orgánico Tributario. En consecuencia, en razón de lo antes expuesto, este Colegiado considera procedente y ajustado a derecho, a declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados JESÚS ALEJANDRO LORETO CARPIO, FÉLIX HERNÁNDEZ RICHARDS y ANTONIO JOSÉ GAGO, en el carácter de apoderados de “Radio Caracas Televisión, RCTV, C.A.”, y por ende se CONFIRMA la decisión emitida en fecha 05 de diciembre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde declaró sin lugar la excepción promovida, a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 280, 283 y 300 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados JESÚS ALEJANDRO LORETO CARPIO, FÉLIX HERNÁNDEZ RICHARDS y ANTONIO JOSÉ GAGO, en el carácter de apoderados de “Radio Caracas Televisión, RCTV, C.A.”, y por ende se CONFIRMA la decisión emitida en fecha 05 de diciembre de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde declaró sin lugar la excepción promovida, a tenor de lo previsto en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 280, 283 y 300 ejusdem. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítanse las presentes actuaciones. EL JUEZ PRESIDENTE DR. OSWALDO REYES CAMACHO LA JUEZ Ponente DRA. BELKYS ALIDA GARCÍA LA JUEZ DRA. ELSA JANETH GÓMEZ MORENO EL SECRETARIO ABG. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. LUIS ANATO Exp. 2008-2492 ORC/BAG/EJGM/LA/rch