REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA. EXP. RQF-8465. Recurso: Contencioso Administrativo Funcionarial. Querellante: Wilfredo Eduardo Ortiz Alvarado. Apoderados Judiciales Libia Briceño de Zambrano, Gilberto Chacin Lanz, Aura Díaz y Betty Torres. Actos Recurridos: Resolución Nº 663, de fecha 23 de Octubre de 2006 y 754000 d efecha 19 de diciembre de 2006,, dictadas por el ciudadano Alcalde Cnel. (Ej) Humberto Prieto del Municipio Girardot, notificado mediante publicación de prensa en el diario “El Aragueño”, en fecha 26 de octubre de 2006 y 21 de diciembre de 2006. Representante Judicial: Ciudadanos Abogados: Maria Sofía Matute, Arlenis Attias, Carlos Carillo Tortolero, Deice González, Dalince Rivas de Tabares, Amilcar Martín Seijas, Faranaz Ali, Nelva Maria Fuentes, Manuel Luzardo Gutiérrez, Eduardo José Rosendo Pérez, Elisabeth Rivas Lang, Carola Rodríguez Ramírez y Víctor Contreras De acuerdo al estudio que se hizo a las actas que conforman este Expediente; a los alegatos y elementos probatorios producidos; y siendo la oportunidad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a dictar Sentencia en el presente procedimiento. Que el ciudadano: Wilfredo Eduardo Ortiz Alvarado, Parte querellante, en su escrito recursivo señaló que, ingresó en fecha 1 de octubre de 2001, al Municipio Girardot del Estado Aragua, en el cargo de Asistente Contable III y luego ocupó un cargo de Coordinadora de Atención Ciudadana, adscrito a la Oficina Secretaria (Atención Ciudadana) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, devengando un sueldo de Bs. 854.567,18 y que gozaba de estabilidad por ejercer un cargo de carrera, ya que las funciones que ejercía era la de atender al publico y recepción de documentos, dar información y trascripción de solvencia, jamás ejerció asesoramiento, orientaciones, coordinación, supervisión a los ciudadanos e instituciones publicas y probadas en la Unidad de Atención al ciudadano de la Alcaldía del Municipio Girardot. Que en fecha 26 de octubre de 2006, fue notificada mediante publicación en el Diario el Aragüeño del contenido de la Resolución N°. 663, de fecha 23 de octubre de 2006, mediante el cual le notifican que fue removida, y colocada en periodo de disponibilidad por el lapso de Un (1) mes, y el fundamento del hecho obedece de que el cargo ocupado era de confianza, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, el cual fue aprobado el 4 de enero de 2006. Igualmente expresa que en fecha 21 de diciembre de 2006, fue publicado en el Diario el Aragüeño la notificación de la remoción de la administración municipal conforme a la Resolución 754000 de fecha 19 de diciembre de 2006. Alega que los actos de remoción y retiro están viciado de nulidad absoluta, y denuncia como primer vicio la violación directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que el acto de remoción se basa en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, donde clasifican el cargo de Coordinadores, como de Confianza, y establecen en el mismo los perfiles exigidos para dicho cargo, y que asimismo la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, menoscaban sus derechos, ya que antes de la entrada en vigencia de los citados instrumentos (01 de enero de 2006); por lo que expresa que dichos instrumentos que fundamentan los actos que recurre, quebrantan los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad consagrados en los Artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Carta Magna, por lo que esta viciado de nulidad absoluta conforme al Artículo 25 eiusdem. Asimismo alegó que el instrumento para la clasificación un cargo de Alto Nivel y de confianza, no es de competencia municipal, por lo que lo hace nulo, conforme al Artículo 138 de la Carta Magna, en concordancia con los numerales 1 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que en materia de la Función Pública, según la Constitución de 1999, es de reserva legal, citando el contenido del Artículo 144, así como el Artículo 53 del Estatuto de la Función Pública; igualmente cita Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 17 de mayo de 2006, referida a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales. Aduce que cambiarle la denominación de los cargos en forma caprichosa e irreal, la administración municipal incurre en el vicio de Desviación de Poder, y le quebranta sus derechos adquiridos cuando ingreso a dicha administración. Igualmente denunció la prescindencia total y del procedimiento, pues cuando la coloca en situación de disponibilidad, es por que consideró que desempeñaba un Cargo de Carrera, es por lo que denuncia que la administración Municipal instrumentó el procedimiento no idóneo. Asimismo denuncia la Incompetencia de la funcionaria que suscribe su notificación, ya que no tenía la competencia para hacerlo, por lo que se incurre en el vicio de extralimitación de funciones, pues no se estableció la delegación con que actuaba, lo que hace la notificación nula y no produjo efecto legal alguno. Finalmente solicita que sea declarada Con Lugar la Querella interpuesta, se declare la nulidad de las resoluciones que recurre, se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba y los pagos respectivos. Por su parte el Apoderado Judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, en su escrito de contestación, hace una breve síntesis de la Querella interpuesta y su tramite, y respecto al fondo de la misma niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el argumento esgrimido por la Querellante respecto a que las Resoluciones 633 y 754000, sean inconstitucionales, ya que las mismas provienes de un Manual Descriptivo de Clases de Cargos de orden municipal, y destaca que es una apreciación incorrecta por parte de la Querellante, ya que la competencia deviene del Artículo 2 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Municipal vigente, concatenado con el Artículo 3, de la referida Ley que establecen respecto a la competencia y facultad que posee el Municipio para dictar el Ordenamiento Jurídico, por lo que surge la Ordenanza Sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, promulgada en la Gaceta municipal del 30 de diciembre de 2005, N° 4672 Extraordinaria, donde le otorgan la facultad al área de Recursos Humanos en la Sección Octava, Artículo 36 numeral 15, la función de realizar la clasificación de cargos, desprendiéndose de esta forma la creación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, por lo que alega que dicho instrumento legal es totalmente válido y apegado al ordenamiento jurídico. Asimismo alega que en relación a la Jurisprudencia citada por la Parte Querellante, la misma no se aplica al caso concreto, ya que la misma es de fecha 17 de mayo de 2006, y su aplicación es precisamente a partir de la referida fecha y no antes, garantizándose así el principio de la irretroactividad. Asimismo niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte Querellante cuando denuncia que según el Manual descriptivo de cargos que los Coordinadores son funcionarios de confianza, y que en a Ley del Estatuto de la Función Pública en ningún momento lo tipifica; por lo que alega al respecto que conforme a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las funciones de coordinación, inspección entre otros, son actividades referidas a cargos de confianza, adquiriendo la cualidad de Funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el Artículo 20 eiusdem, y expresa que no se le violento su rango de funcionario de carrera, ya que el procedimiento empleado estuvo ajustado a derecho, para el retiro de la misma, por lo que tampoco existe la desviación de poder denunciada. Asimismo cita el contenido del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el cual se establece los tipos de funcionarios Públicos, y su forma de ingreso, resaltando que no se le quebranto los derechos adquiridos por la querellante, respecto a la condición alegada, ya que se le otorgó un mes de disponibilidad; Asimismo niega, rechaza y contradice que no se la haya aperturado o seguido el procedimiento idóneo, e hizo énfasis que los funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ser removidos libremente de sus cargos sin otras dilaciones. Respecto al vicio de extralimitación de funciones, denunciado, expreso que en la Ordenanza Sobre Organización de Funciones del Ejecutivo Municipal, se establece la facultad o competencia para efectuar las notificaciones de actos emanado de las Alcaldía, por lo que teniendo la cualidad la Oficina de la Secretaria de la Alcaldía del municipio que representa, la misma cumple con el ordenamiento jurídico vigente; Asimismo niega, rechaza y contradice todos lo argumentos esgrimidos por la Querellante. Finalmente solicita sea declarada Sin Lugar la Querella Funcionarial interpuesta. El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los Artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Conforme a la relación que se hizo a las actas de este procedimiento; a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación: El tema a decidir lo constituye la impugnación de los Actos Administrativos contenidos en las Resolución Nº 663 y 75400, de fechas 23 de octubre de 2006 y 19 de diciembre de 2006, dictadas por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, por cuanto dichos actos presuntamente adolecen de vicios de nulidad; en virtud de que en dicha resoluciones se le remueve y retira al recurrente del cargo de Coordinador de Atención Ciudadana, fundamentado en que el cargo que ejercía es de confianza de Acuerdo al Manual Descriptivo de clase de cargos. En primer lugar, se aclara que bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada determinaron que para que una persona natural pudiera ser considerada funcionario público, era necesario que: (a) ejerciera funciones públicas; (b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; (c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diera la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de la funciones conferidas; (d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que no era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y, (e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes. Por otra parte, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, estableció la jurisprudencia que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción; y, que el documento por excelencia para probar si un cargo es de alto nivel, lo constituye el Organigrama del organismo. Ahora bien, este Juzgador advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente que la misma consignó en la oportunidad correspondiente del lapso probatorio la Denominación del Cargo, Registro de Asignación de Cargo (RAC) (folio 42) instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto señalas las tareas del cargo de Coordinador de Atención Ciudadana las cuales señalan (Atención directa al publico en general, Entrega solicitudes de Estados de Cuentas de Propiedades Inmobiliarias, patente y propaganda, Recepción de Correspondencia, ante el Despacho del Alcalde y Ante la Dirección y Empresas Paramunicipales del Municipio Girardot Hacer recepción de formulación de quejas, reclamos y sugerencias. Tramita Solicitudes de Solvencias Municipales. Entrega de Repuestas al Contribuyente. Da información a los Contribuyentes que ameriten), de donde no se desprende que aun cuando se denomine el cargo desempeñado por el Recurrente es el de Coordinador con de las referidas tareas no se observa que tales funciones son de coordinación por cuantos las señaladas en dicho instrumento no son propias de las tareas de Coordinar las cuales requieren tener personal bajo su control y coordinación; y en el caso de auto su función es de atender al Publico en General y entregar solicitud de propiedad inmobiliaria recepcionar correspondencia etc.; de allí que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción y por ende de confianza, la simple calificación por parte de la Administración; De allí que es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Municipal, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción pues de las tareas encomendadas de acuerdo con el registro de Información de Cargo traídos a los autos no son propias como se dijo supra de un cargo de Coordinación aun cuando se le denomine así por parte del a Administración, por lo que se concluye que no probó el ente administrativo municipal, (la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua), que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción, además no trajo a los autos otros elementos de pruebas idóneas que demostrarán que el querellante tenía por tarea la coordinación y dirección Administrativa, de lo que denominan cargo de Coordinador de Atención Ciudadana; por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Así se declara. No obstante lo anterior, este Tribunal considera innecesario el pronunciamiento respecto otros vicios imputados al acto, en virtud de haber prosperado la Querella interpuesta y en consecuencia se declara Nulos los actos recurridos. Así se decide. Declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, se ordena a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, reincorporar al Ciudadano: Willfer Eduardo Ortiz Alvarado, en el Cargo que venía ocupando o en uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable que se designará posteriormente, cuyos emolumentos que se generen serán cancelados por mitad por ambas partes. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia a todos los efectos legales. Así se decide. DECISION: Por todas las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el Ciudadano: Willfer Eduardo Ortiz Alvarado, debidamente asistido de Abogado, contra la Resolución Nº 663 de fecha 23 de octubre de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Girardot,, notificado mediante publicación de prensa en el diario “El Aragueño”, en fecha 26 de octubre de 2006 y contra el acto de retiro contenido en la Resolución N° 754000 de fecha 19 de diciembre de 2006, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua del cual fue igualmente notificado mediante publicación de fecha 21 de diciembre de 2006, que se hizo efectiva a partir del 15 de enero de 2007 , todos ampliamente identificados en autos. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venia ocupando, o a uno de igual categoría, le sean pagados los sueldos y demás beneficios socio económicos referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, siendo ello calculado mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable quien se designará posteriormente, cuyos emolumentos que se generen serán cancelados por mitad por ambas partes. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia a todos los efectos legales. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio. Publíquese, regístrese y déjese copia. Se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica Poder Publico Municipal mediante Oficio que se ordena librar. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los 28 días del mes de Febrero del año dos mil ocho (2008). Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR, DR. DOMINGO EFREN ZERPA NARANJO. LA SECRETARIA, ABOG. GLENDA DE LOS RIOS. En la misma fecha, se publicó y registró la decisión anterior siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), librándose el Oficio número __________. LA SECRETARIA, ABOG. GLENDA DE LOS RIOS. DEZN/marleny cc. archivo. Exp. N° QF-8465.