REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008) 197º y 148º ASUNTO: AP21-R-2007-001795 SENTENCIA PARTE ACTORA: JULIO CESAR AGUIRRE RIVAS, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 15.393.506. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VIRGINIA CANDELARIA PEREIRA, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el No. 87.637. PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT VALENTINO, C. A. (FONDO DE COMERCIO EL FOGON DEL POLLO) APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: NO CONSTITUYÓ MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES SENTENCIA: DEFINITIVA CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ RODRIGUEZ, asistido por el abogado JUAN REYES, en su carácter de parte demandada, contra la decisión dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 23 de Noviembre de 2007. En fecha diecinueve (19) de diciembre del año dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día veinticinco (25) de enero de dos mil ocho (2008) a las 2:00 p.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPITULO II DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: Existe una situación atípica, el libelo de la demanda indica una dirección de la empresa, pero, sucede que se le entrego la notificación a Luis Hernández; y este no lo comunico inmediatamente, y no es cierto que se fijase a las puertas de la empresa; y se dieron cuenta a los efectos de apelar porque la notificación les apareció en un legajo de papeles, por ello es que no asistieron a la audiencia; aquí no ha habido notificación personal y se vulnera el derecho a la defensa, tacha de falso el que se hubiese fijado el cartel en las puertas del local. La corrección monetaria esta mal establecida. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la notificación a la empresa demandada, no se fijó en la puerta de la empresa La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, estableció los parámetros a seguir por los Jueces de Instancia, a los efectos de tomar en cuenta los motivos justificados de incomparecencia a la audiencia preliminar. En primer lugar observa este Juzgador que si la parte demandada tachó de falso la actuación del alguacil que aparece inserta al folio 17 de las actas del expediente, en la que dejó constancia que se trasladó a la avenida Tamanaco, El Rosal, Frente a la Torre Easo, Diagonal a MC Donald, entrevistándose con Luis Hernández en su carácter de empleado a quien le hizo entrega del cartel de notificación. Igualmente consta de la diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil que dejó constancia que en la puerta principal de entrada, fijó copia del Cartel de Notificación. Observa este Juzgador del cartel de notificación inserto al folio 18 que aparece manuscrito en tinta negra el nombre de recibido de Luis Hernández, fecha 26/10/2007, y sello húmedo de Bar Restaurant Valentino, C.A. Observa este Juzgador que, si la demandada tachó de falsa la actuación del Alguacil, debió traer pruebas al proceso que demostrasen dichos argumentos, como que no se fijó el cartel de notificación en la puerta principal de la empresa. En la audiencia de apelación no se demostró con pruebas el alegato de la demandada, por lo que mal se puede señalar que procede dicha tacha de falsedad interpuesta por la demandada. En cuanto al hecho aducido por la parte demandada que se le traspapeló dicho cartel o que el ciudadano Luis Hernández, empleado de la demandada no comunicó inmediatamente la novedad de la notificación, es de observar por parte de este Juzgador que, ello es descuido o negligencia o una omisión atribuible a un empleado dependiente de la demandada y por tanto es riesgo del patrono los daños que ocasione su actuación, mal se puede atribuir la consecuencia de esa mala actuación a la parte accionante, siendo la parte demandada la que debe cubrir o correr con el riesgo de dicho omisión o actuación según lo dicho por ella. Al igual señala este Juzgador que, dicha conducta o omisión no se encuadra dentro de los supuestos o parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que, 1.- la causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación puede ser probada por la parte que la invoca; no queda constancia tal como lo dijo la demandada, que efectivamente el ciudadano Luis Hernández no hubiese comunicado sus supervisores inmediatos la constancia o existencia del cartel de notificación. 2.- La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; tampoco se cumplió dicho parámetro, toda vez que era obligación de la demandada desde el momento que es notificada y deja constancia el alguacil de ello acudir a los Tribunales a efectos de enterrarse y cumplir con el emplazamiento relacionado con la presente causa, 3.- La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer, con una actuación diligente pudo perfectamente acudir a enterarse de la demanda incoada en contra de la demandada, y 4.-la causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes, mal pudo la accionada invocar una actuación dependiente de ella encargado de la caja –y entiende este Juzgador un personal de confianza por el tipo de actividad que realiza dentro de la empresa- mal puede entonces, señalarse que es un hecho ajeno o factor distinto a la voluntad de las partes, toda vez que, esa persona Luis Hernández forma parte de la organización de la empresa y empleado de confianza de la empresa, entonces, mal puede señalarse que, la empresa accionada estuvo en desconocimiento de que tenía que acudir a los Tribunales para cumplir con la audiencia preliminar como carga procesal en cuanto a su comparecencia. En consecuencia, sobre ese punto no es procedente la denuncia interpuesta y así se decide.- Señaló la demandada que la corrección monetaria se estableció a partir de la notificación de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme. En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, estableció lo siguiente: Ahora bien, en materia de corrección monetaria, se debe precisar en primer lugar, si se trata de una causa interpuesta con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues de ello depende su cálculo. Al respecto, ha sostenido la Sala de Casación Social, que para las causas que se hayan iniciado y tramitado con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que se encuentran en fase de decisión en el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo con el criterio establecido en las sentencias Nros 1176, 1999 y 1663, de fechas 22 de septiembre y 16 de diciembre de 2005 y 17 de octubre de 2006, respectivamente. - Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados. Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. En tal sentido, al haber ordenado la recurrida la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas por concepto de prestaciones sociales, tomando en cuenta el índice inflacionario acaecido en el país desde la fecha de inicio de la audiencia preliminar y la ejecución del fallo, y no desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo, violó por falta de aplicación el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia establecida en forma reiterada por la Sala en materia de indexación para las causas iniciadas bajo la vigencia de la referida ley, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia. Siguiendo así el criterio antes trascrito, precisa este Juzgador que la presente causa se inició con la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que de conformidad con el artículo 185 eiusdem la corrección monetaria de las sumas a pagar por la demandada se calculará desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, modificándose así la sentencia recurrida sobre la corrección y así se decide. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ RODRIGUEZ, asistido por el abogado JUAN REYES, en su carácter de parte demandada, contra la decisión dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 23 de Noviembre de 2007, con relación al juicio interpuesto por el ciudadano JULIO AGUIRRE RIVAS contra BASR RESTAURANT VALENTINO, C.A (FONDO DE COMERCIO EL FOGON DEL POLLO), en consecuencia; SEGUNDO: SE Modifica la decisión dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 23 de Noviembre de 2007, con relación al juicio interpuesto por el ciudadano JULIO AGUIRRE RIVAS contra BASR RESTAURANT VALENTINO, C.A (FONDO DE COMERCIO EL FOGON DEL POLLO), en aplicación del criterio vinculante establecido por la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia por ser materia de Orden Público de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el establecido por la sentencia N° 19 del 31 de enero de 2007, en el sentido que “al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo”, y así debe modificarse la sentencia de primera instancia, quedando incólume en todo aquello que no colida con lo aquí establecido; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los catorce (14) días del mes de febrero del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 197° y 148°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR SECRETARIO Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIO EXP Nº AP21-R-2007-001795 “BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”