TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 26 de abril de 2007, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, en su condición de Distribuidor, las abogadas CARMEN BELLO DE DIAMOND e ISABEL MIRABAL, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 10.080 y 13.764, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.966.201, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Por efectos de la Distribución, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Las apoderadas judiciales de la parte querellante señalan que su representada es Médico Cirujano especialista en Pediatría y Radiología, funcionaria de carrera, quien ha prestado sus servicios en la Administración Pública durante mas de ocho (08) años; ingresando en nómina como personal fijo a partir del 30 de octubre de 2003, mientras ejercía labores en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño.
Señalan que en fecha 31 de enero de 2007, su mandante fue notificada mediante oficio N° DGRHAP-N° 1684, de la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, de fecha 30 de enero de 2007, mediante la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), resolvía despedirla del cargo de Médico Radiólogo, adscrita al Hospital General Dr. Miguel Pérez Carreño, por negligencia manifiesta y por no cumplir con las funciones encomendadas.
Alegan que los actos administrativos impugnados adolecen de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, en virtud que a través de ellos se violan las normas previstas en los artículos 7, 26, 49, 87, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 30, 78, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indican que los actos impugnados se encuentran viciados de ilegalidad por cuanto los mimos deben efectuarse conforme a las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, observándose en el presente caso que se violó lo dispuesto en los artículos 9, 18, ordinal 5°, 19 ordinales 1° y 4°; 30 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no encontrarse debidamente motivado, y al no indicarse una referencia de los hechos que lo originaron ni su fundamento legal. Asimismo indican las representantes judiciales de la parte querellante, que en la resolución recurrida, se le considera a su representada como sujeto de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no es aplicable, ya que su relación de empleado público con la Administración Pública se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denuncian igualmente que mediante los actos administrativos impugnados se viola la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrita el 13 de noviembre de 2000 y lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que se establece taxativamente los casos en que procede el retiro de la administración pública, siendo retirada su representada sin haberse fundamentado en alguno de los numerales previstos en el artículo citado. Igualmente denuncian que a su mandante se le violo lo establecido en el artículo 89 eiusdem, por cuanto no se le abrió averiguación administrativa alguna ni se le instruyó expediente relacionado con el despido a que hace referencia la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, de fecha 30 de enero de 2007.
En virtud de los argumentos explanados, la parte querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, y la notificación contenida en el Oficio N° DGRHAP-N° 1684, ambas de fecha 30 de enero de 2007, emanadas del organismo querellado y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación de su representada al cargo que venia desempeñando y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como los demás beneficios laborales que como funcionario público le corresponden, incluyendo los relativos a bonos especiales, bonos vacacionales, prima de alimentación, y prima de formación y responsabilidad profesional, bonificación de fin de año, fideicomiso y los ajustes salariales que se hayan producido desde su retiro como consecuencia de leyes, decretos, resoluciones, y demás actos administrativos y contratos, acuerdos y convenciones.
Solicitan igualmente de manera subsidiaria, en caso que este Tribunal desestime los pedimentos anteriores, le sean canceladas a su mandante las prestaciones sociales, fideicomiso, vacaciones vencidas y no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año y demás beneficios que le correspondan de conformidad con la normativa vigente, así como el monto por indexación e intereses moratorios como consecuencia en el atraso del pago de sus prestaciones sociales.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 14 de junio de 2007, compareció el abogado GREGORIO DI PASQUALE, y consignó el escrito de contestación de la demanda, en el cual alega que la querellante desempañaba el cargo de Médico Radiólogo N° de cargo 25-03880, código de origen 60209002, siendo este un cargo vacante y por ello no posee cualidad funcionarial, lo que trae como consecuencia que el cargo ejercido por la recurrente carece de cualidad funcionarial al no tener un nombramiento originado de un concurso público tal como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente indica que la acción de la parte querellante resulta extemporánea, por cuanto el acto administrativo cuya nulidad se solicita tiene fecha 31 de enero de 2007, y la presente querella fue interpuesta en fecha 26 de abril de 2007, habiendo excedido el lapso que concede el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que solicita que la presente querella se declare inadmisible por caducidad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal entra a conocer en primer lugar si la querellante efectivamente ostentaba la condición de funcionario público dentro del organismo querellado. Indica la parte recurrida que la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, anteriormente identificada, ejercía un cargo catalogado como “Cargo Vacante” dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); señalando que dichos cargos son de carácter temporal y que para que la querellante recibiera el trato de funcionario de carrera debía recibir nombramiento mediante concurso público. En cuanto a este punto, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole….”
En base a lo establecido en el artículo anterior, se deduce que obligatoriamente, para ejercer un cargo dentro de la Administración Pública, el aspirante deberá pasar por un proceso de selección de personal el cual incluye el concurso público para ocupar el cargo.
Igualmente, el artículo 41 eiusdem, menciona:
“Artículo 41. Corresponderá a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera.”
Con respecto a este punto, así como la ley establece como un requisito sine qua non, el concurso público para ejercer un cargo de carrera, igualmente establece como una obligación de la misma Administración la realización de dicho concurso, a los fines de garantizar la igualdad entre los aspirantes.
En el caso bajo análisis, se puede observar que la querellante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 30 de octubre de 2003, según consta de recibo de pago de fecha 31 de marzo de 2005, emanado del organismo querellado y que corre inserto al folio cuarenta y nueve (49) del expediente judicial.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que le atribuye a la Administración la obligación de realizar los concursos públicos para el ingreso a los cargos de carrera, mal podría la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), trasladar esta responsabilidad al administrado, quien en el caso de marras ingresó al organismo querellado desde el 30 de octubre de 2003, y que para la fecha de su “despido” había prestado sus servicios por tres (03) años, tres (03) meses y un (01) día, sin que la Administración la haya llamado a concurso público, responsabilidad esta de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto, y no del Administrado. En consecuencia, considera este juzgador que efectivamente la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, para el momento de su despido tenia cualidad de funcionario de carrera, en virtud que la inacción de la Administración no puede ser en ningún momento imputable al administrado, desconociendo su condición de funcionario y ocasionándole perjuicios irreparables, y así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa este Sentenciador a conocer de la caducidad de la acción opuesta por la defensa del instituto recurrido, por considerar que el presente recurso de nulidad fue interpuesto en forma extemporánea, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En cuanto a este punto se puede verificar de las pruebas traídas al proceso por la parte querellante, que tanto la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, como la notificación contenida en el Oficio N° DGRHAP-N° 1684, ambas tienen como fecha de emisión 30 de enero de 2007. Asimismo, corre inserto al folio veintidós del expediente judicial, notificación de la Resolución impugnada, en la cual se lee como fecha de recibido 31 de enero de 2007.
En el mismo orden de ideas, consta al vuelto del folio cinco (05) del expediente judicial, sello del Juzgado Distribuidor por ante el cual se interpuso la presente querella, en el que se lee como fecha de interposición 26 de abril de 2007.
De acuerdo a este punto es menester advertir, que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 94: Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”
Con respecto al contenido del artículo anteriormente trascrito, se deduce que para intentar el respectivo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, el mismo se debe interponer en un lapso no mayor a los tres (3) meses, contados a partir de la notificación del interesado, o a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, todo esto, en concordancia con lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La doctrina como la jurisprudencia han insistido y reiterado de manera pacífica, que la disposición contenida en el precitado artículo 94, establece un lapso de caducidad, lo cual exterioriza que nos encontramos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, ya que el mismo transcurre o se cumple fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción de la acción del derecho que se pretende hacer valer, por lo que la acción ha de interponerse antes del vencimiento del lapso establecido ex lege.
Así las cosas, se observa que desde la fecha de notificación de la parte recurrente, (31 de enero de 2007), hasta la fecha de interposición de la demanda (26 de abril de 2007), transcurrieron un total de dos (02) meses y veintiséis (26) días; lo que hace concluir a este sentenciador, que la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, anteriormente identificada, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso establecido en la ley, por lo que resulta forzoso para este Tribunal desechar el alegato de la caducidad opuesto por la parte demandada y así se decide.
Una vez resuelto el punto previo, pasa este Juzgador a conocer del fondo de la controversia, en los siguientes términos:
La presente acción versa sobre la pretensión por parte de la querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, y la notificación contenida en el Oficio N° DGRHAP-N° 1684, ambas de fecha 30 de enero de 2007, emanadas del organismo querellado. Asimismo, la parte recurrente señala que los mencionados actos se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y de derecho.
Con relación al vicio de falso supuesto, este Juzgador considera necesario establecer la diferencia entre el vicio de falso supuesto de hecho y el vicio de falso supuesto de derecho, observándose así lo siguiente:
El primero se presenta de tres formas, cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; cuando se aprecian erróneamente los hechos y cuando se valoran equívocamente los mismos. Por su parte, el falso supuesto de derecho, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o a una falsa valoración del mismo. En el mismo orden de ideas, al hablar del vicio de falso supuesto, hablamos de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.
En el caso de autos, corre inserto a los folios veinte (20) y veintiuno (21) Resolución N° DGRHAP- N° 1683, de fecha 30 de enero de 2007, en la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), resuelve “despedir” a la querellante del cargo de Médico Radiólogo adscrita al Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, por negligencia manifiesta y no cumplir con las funciones encomendadas, subsumiendo esta conducta en la causal de despido establecida en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, observa este Sentenciador que, en primer lugar, la Administración no consideró a la querellante como funcionario público, afirmando que la misma ejercía un Cargo Vacante y que esta no había ingresado por concurso público, lo que llevó a subsumir su conducta en la Ley Orgánica del Trabajo, configurándose de esta manera el falso supuesto de hecho, pues de acuerdo a lo explanado anteriormente, la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, ejercía un cargo de carrera al no serle imputable la inactividad de la Administración. Asimismo, se configura el falso supuesto de derecho, por cuanto al ser la querellante funcionario público, la ley que rige las relaciones entre los particulares y los órganos de la Administración es la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la Ley Orgánica del Trabajo, como ha citado el Presidente del organismo querellado en la resolución impugnada, incurriendo la Administración en una errónea aplicación del derecho. En el presente caso, al considerar el órgano querellado que la recurrente había incurrido en alguna falta, debió seguir el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
En virtud de lo antes mencionado, se declara la nulidad de la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, de fecha 30 de enero de 2007, así como la notificación contenida en el Oficio N° DGRHAP-N° 1684, de la misma fecha, emanadas ambas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se hace inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias, y así se decide.-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por las abogadas CARMEN BELLO DE DIAMOND e ISABEL MIRABAL, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 10.080 y 13.764, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.966.201, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad de la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, de fecha 30 de enero de 2007, así como la notificación contenida en el Oficio N° DGRHAP-N° 1684, de la misma fecha, emanadas ambas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
SEGUNDO: Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la reincorporación de la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.966.201, al cargo que ejercía al momento de su retiro o a otro cargo de similar o mayor jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir los cuales deberán ser cancelados de manera integral, así como los beneficios laborales que como funcionario le corresponde, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Igualmente se ordena
TERCERO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo para el cálculo de la suma adeudada correspondiente a los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, la cual será realizada por un (01) solo experto designado por este Tribunal.
CUARTO: Se niega el pago de la respectiva indexación monetaria, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y por tanto, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007).-Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN.
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha, siendo las 09:00 a.m.; se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. 5730/EMM