TSJ Regiones - Decisión

EXP. 07-1932
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRE
NTE: EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE, portador de la cédula de identidad Nº V-5.570.244, representado por el abogado JOSÉ SANTIAGO RODRÍGUEZ MATHEUS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.875.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-00674, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y contra el acto administrativo de retiro número SBIF-DSB-IO-GRH-02568 de fecha 22 de febrero de 2007.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Juan José Barrios Padrón, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.290, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Señala que en fecha 19 de enero de 2007, fue notificado del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-00674, dictado en la misma fecha por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante el cual se procedió a removerlo del cargo de Examinador de Bancos IV, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de dicha Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (en adelante SUDEBAN).
Que dicho acto se basa en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de esa Superintendencia.
Solicita que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN a la situación jurídica de la accionante, dando aplicación preferente a la norma Constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega que se vulneró el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución por cuanto es atribución del Presidente de la República reglamentar total o parcialmente las Leyes por lo que el Superintendente de SUDEBAN incurrió en incompetencia Constitucional.
Que la aplicación del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN es ilegal, pues el mismo está afectado del vicio de falso supuesto por ausencia de base legal, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señala que la Administración incurre en falso supuesto tanto de hecho como de derecho, cuando invoca hechos que no ocurrieron, o que ocurrieron de forma distinta a lo apreciado por ella o aplica a una situación de hecho determinada una consecuencia jurídica que no le corresponde, al pretender calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción, cuando no es cierto que ejerciera funciones de un cargo de alto nivel, como fue señalado en el acto recurrido, ni existe una norma jurídica que declare expresa y específicamente que el cargo de Examinador de Bancos IV es de libre nombramiento y remoción, lo cual es requisito indispensable para la clasificación de un cargo en esta categoría.
Solicita que declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto número SBIF-DSB-IO-GRH-00674, dictado en fecha 19 de enero de 2007, por el Superintendente de SUDEBAN, mediante el cual se acordó su remoción al cargo de Examinador de Bancos IV, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de esa Superintendencia.
Señala que al estar viciado de nulidad el acto de remoción, debe en consecuencia ser declarado nulo el acto de retiro Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-02568 de fecha 22 de febrero de 2007.
Que se ordene a SUDEBAN su reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía del que fue ilegalmente removido y se le cancelen los salarios y demás beneficios y compensaciones dejados de percibir desde su ilegal retiro tomando en cuenta como base el salario de Bs. 4.530.955,32, los cuales deberán ser calculados y pagados en forma actualizada.
Igualmente solicita le sean cancelados de manera actualizada los conceptos de las prestaciones por antigüedad, las remuneraciones especiales de fin de año (REFA), bonos vacacionales y primas por profesionalización, para cuyos cálculos solicita se ordene una experticia complementaria del fallo con único experto contable, cuyos honorarios deberán ser pagados por la parte querellada.
En este estado, el Tribunal deja expresa constancia de que la parte querellada no compareció en la oportunidad de la contestación de la querella, por lo que la misma debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Que en el caso de autos, el accionante presenta la querella “…contra el acto número SBIF-DSB-IO-GRH-00674, dictado en fecha 19 de enero de 2007, y notificado en la misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (…) mediante el cual se acordó la remoción y simultáneo retiro de (su) representada del cargo de Examinador de Bancos IV, Adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de dicha Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y del acto consecuencial de retiro número SBIF-DSB-IO-GRH-02568 de fecha 22 de febrero de 2007…”, y en el petitorio de la misma presentada solicita sea declarada la nulidad por razones de ilegalidad del mismo acto.
Igualmente se desprende del escrito recursorio que la parte actora manifiesta que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra viciado de inconstitucionalidad y solicita sea desaplicado al caso concreto, obligación que conforme la Constitución de la República, corresponde a todos los jueces, en los siguientes términos:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.”
Este control de la Constitución por parte de los Jueces de la República, está igualmente sometido a la consulta posterior por parte del Tribunal Supremo de Justicia. Es así, que aún cuando el accionante indica que dicho Estatuto está viciado por inconstitucionalidad, no solicita la nulidad del mismo que correspondería al control concentrado de la Constitución, sino su desaplicación, que al corresponder aún de oficio, debe entenderse que procedería igualmente a petición de parte interesada.
En este contexto, corresponde al Tribunal analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su relación con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, la Constitución de la República indica en su artículo 146 que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”.
Tal como lo indica la propia norma constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto constitucional indica que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
Dentro de este marco de excepción, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 prevé que se consideraran cargos de confianza, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la Ley, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
Es así que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en sus artículos 224 y 273 establece:
“Artículo 224: La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estará integrada por el Despacho del Superintendente, las unidades o dependencias de los Intendentes Operativo y de Inspección, la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, las Gerencias y demás dependencias que establezca este Decreto Ley y el reglamento interno.
Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán las atribuciones que les fije este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial.”
“Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.”
Ahora bien, conforme al contenido de las normas invocadas, resulta necesario analizarlas conforme al tamiz constitucional, observando, como se indicó anteriormente, que la Constitución prevé como regla general, la carrera administrativa, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción. En este mismo orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé de forma taxativa en su artículo 20, cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por ser funcionarios denominados de “alto nivel”, y en su artículo 21, la base para la clasificación de los cargos como de confianza, tomando en consideración las funciones que principalmente desempeñe el funcionario.
Es así como la doctrina y la jurisprudencia imperante en nuestro sistema jurídico ha señalado, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que la funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; es decir, sólo un concienzudo análisis del cargo podrá determinar si es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. Y aún siendo de libre nombramiento y remoción, los supuestos de valoración de uno u otro son absolutamente diferentes, pues el alto nivel se ubica principalmente por su jerarquía en las estructuras organizativas, mientras que el de confianza depende de las funciones que ejerce.
Lo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe ser interpretado conforme a criterios argumentativos, pues a primera vista, pareciera que existe una contradicción en los términos de la propia Ley, toda vez que el artículo 224, referido a la organización de la Superintendencia establece que “…Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto ley y el estatuto funcionarial”. Así, la Ley en el artículo citado no específica cuáles son los cargos dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se consideran como “de libre nombramiento y remoción”, sino que deja tal precisión al Estatuto Funcionarial, que deberá determinar cuales cargos serán considerados como de libre nombramiento y remoción. Se observa que la norma persigue que se efectúe una adecuada calificación de los cargos, para considerar como “de libre nombramiento y remoción”, aquellos cuyas funciones o ubicación jerárquica sean compatibles con tal noción.
No se trata pues, de una autorización en blanco que permita la exclusión de “Todos” los cargos de SUDEBAN del régimen de la carrera administrativa, mientras que el artículo 273 indica que: “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”
Una interpretación sistemática, que no contradiga los Principios que la Constitución pregona, concatenado con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública conlleva a que ciertamente, tal como lo señala el artículo 224 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, serán considerados como de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, y que conforme al artículo 273 eiusdem, por la naturaleza de las funciones del organismo y del cargo, deban ser considerados como tales, en concordancia con lo indicado en los artículos 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Resultaría un absurdo y un contrasentido pretender que la propia Ley señale que por una parte, serán de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios que se indiquen en el Reglamento Interno, para posteriormente indicar que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, lo cual, indudablemente iría en contradicción a los enunciados constitucionales y a los principios que sobre la noción de carrera y la estabilidad se han establecido en nuestro sistema jurídico, sin poder pretender que la excepción se constituya en la regla en un determinado organismo público o sector de la Administración Pública, sin poder catalogarse como de libre nombramiento y remoción a determinados funcionarios por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo.
En este orden de ideas se observa que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en los puntos analizados, puede coexistir perfectamente con la normativa Constitucional, cuando interpretada según sus principios e implicaciones, se entienda que conforme lo determine el Reglamento Interno o Estatuto, serán calificados como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos cuyas funciones comprendan efectivamente la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras u operadoras de tarjetas de crédito.
En este contexto, y dentro de la autonomía funcional y administrativa que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le otorga en su relación con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictar su Reglamento Interno, que como Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue dictado efectivamente el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37678 de fecha 28 de abril de 2003, indicando en su artículo 1 que:
“El presente estatuto rige las relaciones de trabajo, define los derechos, las obligaciones y establece la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados que en forma permanente prestan sus servicios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, especialmente en lo concerniente a su ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, conforme a lo establecido en el artículo 273 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
El mismo estatuto, excluye en su artículo 3 a los representantes judiciales, obreros y personal contratado, y en su artículo 23, clasifica la categoría de funcionarios y empleados en “Gerencial y Supervisorio”, “Profesional y Técnico” y “Apoyo Administrativo”, señalando en su parágrafo primero que:
“Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras”
Es menester aclarar, que conforme lo previsto en el artículo 146 Constitucional, y recogido igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos que se ejerzan en los órganos de la Administración Pública pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, resultando un contrasentido entender que un funcionario de libre nombramiento y remoción sea a su vez y al mismo tiempo un funcionario de carrera; sin embargo, el Estatuto de Personal de SUDEBAN, que se aplica exclusivamente a los funcionarios o empleados públicos adscritos a dicho ente, pregona en su artículo 1 que el mismo establece la carrera, para posteriormente indicar que todos los funcionarios y empleados son de libre nombramiento y remoción lo que determina que no existe tal carrera, toda vez que la estabilidad es uno de los atributos esenciales que definen la carrera, y siendo considerados como de libre nombramiento y remoción carecen de dicha estabilidad.
El Texto Constitucional, en los artículos 93 y 146, prevé que los trabajadores, tanto del sector privado como del público, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores. Dicha estabilidad, en términos generales, ha sido entendida como la institución cuyo fin principal es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo, con carácter taxativo, las causales de terminación de la relación de trabajo o de empleo público.
En este sentido se observa, que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atenta contra la carrera administrativa, y en especial, el atributo de estabilidad de rango constitucional que le informa, pues considerar lo contrario, lesionaría directamente los principios constitucionales que constituyen la base del sistema. Entendiendo que las reglas deben constituir el desarrollo de los principios, en el caso de autos, la declaración amplía y absoluta que todos los funcionarios, independiente de las funciones que ejerza son empleados de libre nombramiento y remoción, constituye una evidente contradicción con los postulados que le rigen, que debe ser analizada con base a esos principios y postulados constitucionales que deben privar conforme lo previsto en el artículo 334 Constitucional.
Si bien es cierto, correspondería al Reglamento o Estatuto de Personal determinar por vía de excepción, cuales cargos son de libre nombramiento y remoción, al determinar dicho estatuto que todos los cargos de la Superintendencia de Bancos son de tal naturaleza, desborda arbitrariamente la potestad de regular las relaciones de empleo para con los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que debe este Sentenciador, a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva conforme los postulados del artículo 26 Constitucional, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución, procede a desaplicar para el caso concreto, por inconstitucional, el parágrafo primero del artículo 27 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictado el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, por ser dicho instrumento normativo atentatorio a la carrera administrativa y el principio de estabilidad recogido en el artículo 146 Constitucional, y así se decide.
Corresponde a este Tribunal a la luz de lo anteriormente expuesto, analizar el acto administrativo impugnado, observando que la base legal del mismo, lo constituyen los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 23 parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En este sentido cabe observar, que conforme lo anteriormente expuesto, ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el parágrafo primero del artículo 273 eiusdem debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción conforme las previsiones del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su relación con el artículo 21 eiusdem.
Sin embargo, el mismo acto se encuentra motivado en el supuesto que “…todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” son de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de dicha institución, fundamento aplicado en todos los actos de remoción de la institución, independiente de las funciones ejercidas por los funcionarios. Toda vez que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN resulta contrario a la Constitución, tal como ha sido indicado anteriormente, debe aplicarse el principio general de presunción que todos los cargos son de carrera, salvo que la administración probase lo contrario.
Así, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto administrativo de remoción refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Examinador de Bancos IV sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En atención a lo indicado, debe señalar este Tribunal, que pese a que el acto se encuentra fundado en el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, debiendo desaplicarse el mismo al caso concreto, éste no puede operar como fundamento de la decisión, sin menoscabo de la obligación de la Administración de fundamentar debidamente la naturaleza de las funciones para determinar así, si efectivamente las funciones inherentes al cargo revisten las condiciones para ser considerado como de confianza.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgado anula los actos administrativos de efectos particulares Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-00674, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y SBIF-DSB-IO-GRH-02568 de fecha 22 de febrero de 2007, mediante los cuales se removió y retiró al funcionario EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE del cargo de Examinador de Bancos IV, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de dicha Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio. Así se declara.
En cuanto a la cancelación de las demás prestaciones y beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo que le sea asignado, este Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación, además es preciso señalar que el pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a la justa indemnización que corresponde al funcionario a consecuencia del actuar ilegal de la Administración, estando cualquier otro beneficio que se derive de la prestación efectiva del servicio excluido como parte de dicha indemnización.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide

III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Fencionarial interpuesto por el ciudadano EMILIO DE LA CRUZ OLIVO MAIMONE, portador de la cédula de identidad Nº V-5.570.244, representado por el abogado JOSÉ SANTIAGO RODRÍGUEZ MATHEUS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.875. En consecuencia:

PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo de remoción Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-00674, de fecha 19 de enero de 2007, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y del acto de retiro número SBIF-DSB-IO-GRH-02568 de fecha 22 de febrero de 2007.

SEGUNDO: se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Examinador de Bancos IV, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas de esa Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) día del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta antes-meridiem (09:30 a.m), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN P.
Exp. Nro. 07-1932*