Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Maturín, Julio (08) de dos mil Ocho. 197° y 148° A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas: DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL FERVENCA C.A. APODERADA JUDICIAL: NANCY GARCIA DE FARIAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 10.531.532, Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 57.513 y de este domicilio. DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL EL RINCON DEL JOROPO. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (VIA INTIMACION). EXP.008729 Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en contra el auto de fecha 31 de marzo de 2008 dictado por el referido Juzgado. La presente causa versa sobre COBRO DE BOLIVARES (VIA INTIMACION), intentado por la SOCIEDAD MERCANTIL FERVENCA C.A, contra la SOCIEDAD MERCANTIL EL RINCON DEL JOROPO, supra identificados. En fecha dos (02) de Mayo del dos mil Ocho (02-05-2008), este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente a las copias certificadas emanadas del referido Juzgado, contentivo del presente Juicio por COBRO DE BOLIVARES (VIA INTIMACION), signado con el No. 008729 de la nomenclatura interna de este Tribunal. Siendo la oportunidad legal para la presentación de las conclusiones sólo la parte actora hizo uso de ese derecho, no presentando la otra parte las observaciones; y concluido ello la causa entra en estado de Sentencia, la cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones: ÚNICO Estima este sentenciador antes de señalar pronunciamiento en el presente juicio lo siguiente: “ El derecho de acceso a la justicia estipulado en nuestra Carta Magna, constituye una manifestación del macro derecho a la tutela judicial efectiva, consistente concretamente en la posibilidad que detenta todo ciudadano de acudir libremente a los órganos que por ley se encuentren encargados de administrar justicia, a los efectos de hacer valer sus derechos e intereses mediante la implementación de los distintos mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone a tales efectos”. En este orden de ideas observa este Operador de Justicia que en todo proceso se deben resguardar garantías y derechos fundamentales como son el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. En este sentido es de traer a colación el auto recurrido de fecha 31 de Marzo de 2008, el cual establece: “Tal como fue acordado en el auto de esta misma fecha se abre el presente cuaderno de medida. A los fines de proveer este Tribunal de conformidad con lo previsto en el articulo 590 del Código de Procedimiento civil a los fines de proveer sobre dichas medidas solicita a la parte interesada prestar caución por la suma de Ciento y Un Mil Seiscientos Cuarenta y Ocho Bolívares Con Veinticinco céntimos 8101648,25) que comprende el doble de la suma de la demanda mas las costas ya incluidas calculadas prudencialmente por este Tribunal en Once Mil Doscientos Noventa y Cuatro Bolívares Con Cero Céntimos (11.294,25) ya que a criterio de este Juzgador no esta demostrado el PERICULUM IN MORA, es decir que no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo e igualmente no estamos en presencia del FUMUS BONIS IURIS, ya que no se acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama…” Así entonces este sentenciador Observa: • De la revisión de las actas procesales se constata (folio 07) escrito presentado por la Abogada en ejercicio NANCY GARCIA DE FARIAS , en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil SOCIEDAD MERCANTIL FERVENCA C.A, supra identificada donde alega: 1. Que el día 04 de Marzo de 2.008, se admitió la demanda por el procedimiento intimación intentada por su representada Sociedad Mercantil Fervenca C.A en contra de la Sociedad Mercantil el Rincón del Joropo, C.A. representada por su presidente ciudadano: Antonio José Prado Lara, por el cobro de varios cheques emitidos por el Rincón Del Joropo, C.A. los cuales fueron presentados al cobro y no pagados y posteriormente protestados En el ultimo aparte de la admisión de la demanda el Juzgado de la causa dice: En cuanto a la medida solicitada el tribunal proveerá por auto separado. 2. Visto lo señalado por el juzgado de la causa en el auto de admisión de la demanda en fecha 11/03/08, mediante diligencia ratifico la solicitud de la petición del decreto de Medida de Embargo Preventivo, sobre bienes muebles propiedad de la demandada a los fines de garantizar la ejecución del fallo definitivo. 3. En fecha 11/03/08, el Tribunal de la causa a los fines de proveer de conformidad con el articulo 590 del Código de procedimiento Civil , solicita a su representada presentar caución de Ciento Un Mil Seiscientos Cuarenta y Ocho Con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 101.648,25) ya que a criterio de ese juzgado no esta demostrad el Periculum in Mora es decir no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo e igualmente no se esta en presencia del Fomus Boni Iuris, ya que no se acompaña un medio de prueba que constituya tal circunstancia y del cual se evidencia el derecho que se reclama. Por ultimo en fecha 09 de abril del 2008 vista la incongruencia jurídica, cometida por el Tribunal de la causa, se apelo del auto donde solicita Fianza, en fecha 23 de Abril del 2008 se oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir el cuaderno de medida a este Superior. 4. FUNDAMENTOS: El procedimiento intimatorio o monitorio como es bien sabido es procedimiento especial en sus formas y requisitos, en el caso en concreto de la medidas preventivas el Legislador estableció en su articulo 646 del Código de Procedimiento Civil que “Cuando la demanda estuviere fundada…”y hace referencia a una serie de instrumentos que bastaría presentarlos para que el Juez decretare la Medida solicitada, entre estos instrumentos están lo Cheques que fueron los instrumentos presentados en este caso por la parte demandante para que se decretara la Medida Preventiva de Embargo contra bienes muebles a que el Legislador considera que con estos instrumentos se encuentran involucrados o están intrínsecos los extremos de ley exigidos para decretar la misma, como lo son el Fomus Boni Iuris y el Periculum In Mora, extremos que en el caso de autos se encuentran totalmente satisfechos. Fomus Boni Iuris, es decir la presunción del buen derecho existe, ya que los instrumentos en que se fundamenta esta demanda son a las que hace referencia el Legislador el procedimiento monitorio, es a los Cheques en forma expresa esto es un titulo valor de naturaleza declarativa que tiene la función de ser un instrumento de pago, por medio del cual una persona, comerciante o no, ordena al librado, generalmente una institución de crédito, pagar a su orden o a un tercero una cantidad determinada de dinero en virtud de un contrato de cuenta corriente o de crédito preexistente, no existiendo de esta manera ninguna duda sobre la presunción de certeza, de la cual están investidos los instrumentos (cheques) que soportan la acción monitoria. 5. Periculum In Mora: Es decir el peligro en la demora, en estos instrumentos esta demostrada claramente el peligro en la demora ya que ellos dada la naturaleza del cheque como típico instrumentote pago y dada su existencia circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legitimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, de evitar la caducidad de las acciones legales que tienen contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro, siendo dichos cheques protestados por falta de aceptación tal como consta en los autos del cuaderno principal , esto quiere decir, que contienen fecha cierta de pago y es después de esta fecha cuando se acude a los órganos jurisdiccionales para demandar el pago, existiendo el riesgo de que si no se decreta la medida solicitada quede ilusoria de ejecución del fallo, ya que al estar protestado los cheques que sirven como instrumentos sobre los cuales se fundamenta la presente acción, se debe entender que la otra parte tiene conocimiento cierto de la obligación de pago y de la fecha en que debió realizarse y al no hacerlo, se tipifica claramente que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ”es decir que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, esto debido entre muchas causas, al retardo de los procesos jurisdiccionales aunado a otras circunstancias prevenientes de las partes, evitando con este decreto de la medida preventiva de embargo la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. 6. Por todo lo antes expuesto es que el legislador en el articulo 646 del Código de Procedimiento civil no faculta al juez al decreto de la Medida lo obliga cuando dice el Juez decretara la Medida solicitada si la misma estuviere fundada en ciertos instrumentos y señala cada uno de ellos pues el legislador considera que con estos instrumentos cuando lo que se persigue en la demanda es el pago de una suma liquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, se encuentran llenos los requisitos del Fumus Boni Iuris y el Periculum In Mora. 7. En efecto, la Sala de Casación Civil en sentencia dictada en el juicio de J.A Capriata contra Qeatherly Engineerin Servicies de Venezuela C.A, se ha dejado establecido que: …Se trata en este articulo (se refiere al 646 del Código de Procedimiento Civil) de las medidas cautelares en el procedimiento de intimación, que es precisamente en el que se originó el presente conflicto cautelar. De esta norma se colige, fundamentalmente, que el presupuesto fundamental de la concesión de las medidas cautelares allí indicadas, es la presencia de un documento particular calificado por la Ley. Luego, si el demandante presenta el documento al que refiere la Ley, el Juez estará en el deber de decretar la medida…. 8. Se debe entender que en los demás casos, es decir en aquellos en los cuales la pretensión del actor no se encuentre fundamentada con los documentos arriba mencionados (llámense cartas misivas), habiéndose solicitado al Juez que decrete alguna de las referidas medidas este podrá exigir que se afiance o demuestre solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida que sea acordada. 9. Por tales motivos y en virtud de lo expuesto solicita de este juzgado declare Sin Lugar la solicitud de presentar caución de Ciento un Mil Seiscientos Cuarenta y Ocho Con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 101.648,25) y ordene al tribunal de la causa se sirva decretar la Medidas Preventiva de embargo solicitada por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 646 de Código de Procedimiento Civil… Ahora bien dado lo anterior, este Sentenciador considera necesario a manera de sustentar y motivar el fallo correspondiente realizar los siguientes señalamientos: El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa: “Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” La doctrina en relación al artículo en comento señala lo siguiente: “Omisis… “Si en el legajo de copias que recibe el Juez Superior, no están acompañadas, no están consignados los escritos, diligencias, Autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso…” En este orden de ideas es de resaltar lo que preceptúa el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil: “Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no a legados ni probados…” Conforme a las normas que anteceden, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la apelación propuesta y al respecto estima que por cuanto del examen exhaustivo de las actas procesales, efectivamente se constata que no constan las actuaciones referente al escrito libelar así como el instrumento fundamental de la demanda como lo son los supuestos cheques que tal y como lo alega el demandante es la prueba relevante para determinar el punto controvertido, quedando así un vació a criterio de quien aquí decide para dilucidar si se encuentran o no llenos los extremos de Ley para decretar la Medida Solicita, motivo por el cual se le hace difícil a esta alzada de una manera acertada y ajustada a derecho emitir un pronunciamiento sobre algo totalmente incierto al no constar en el expediente las defensas alegadas por el recurrente, por dichas razones este Órgano Jurisdiccional considera que en el Presente Recurso de apelación NO HAY MATERIA SOBRA LA CUAL DECIDIR. Y así se declara.- En virtud de lo expuesto se observa, que con el presente recurso de apelación no se acompañó tal y como quedó evidenciado anteriormente las copias requeridas para dilucidar dicha acción, así como lo establece el referido articulo 295 del Código de Procedimiento Civil; de igual manera este Tribunal actuando de conformidad con el articulo 12 del mismo Código y en total apego a el criterio sostenido por la doctrina, declara la improcedencia de la apelación propuesta. Y Así se decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara: QUE NO HAY MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, en el Presente Recurso de Apelación, en el Juicio que por Cobro de Bolívares (Vía Intimación) intentara la Abogada Nancy García de Farias, en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil FERVENCA, C.A., contra la sociedad mercantil RINCÓN DEL JOROPO, C.A, supra identificados, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Publíquese, Regístrese y cúmplase. Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez Temporal, Abg., David Rondón Jaramillo La Secretaria, Abg. María Del Rosario González En la misma fecha, siendo las 2:30 p.m. se dictó y publico la anterior decisión. Conste. La secretaria. DRJ/”RDP” Exp. N° 008729