REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS 198º y 149º ASUNTO: NP11-R-2008-000099 SENTENCIA DEFINITIVA Se identifican como partes y apoderados en la presente causa a las siguientes personas: PARTE RECURRENTE: HOTEL STAUFFER, TURISMO MONTES DE ORO, C.A, quien constituyó como apoderados judiciales a los abogados, SULIMA BEYLOINE, CARLOS MARTINEZ, y otros, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado con los Nº 30.067 y 57.926, respectivamente. PARTE RECURRIDA: DANIEL ENRIQUE JIMENEZ PADRON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.356285, quien constituyó como apoderado judicial a las abogadas LIUSMAR VALDERRAMA y SERGIA BERRIEL, inscritas en el Inpreabogado con los N° 101.320 y 64.634, respectivamente. MOTIVO: Recurso de Apelación contra sentencia definitiva. En fecha 09 de junio de 2008, se recibió el presente expediente en virtud del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra sentencia proferida en fecha 23 de mayo de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en juicio de cobro de diferencia de prestaciones sociales y diferencia de salarios, incoado por el ciudadano DANIEL ENRIQUE JIMENEZ PADRON contra HOTEL STAUFFER, TURISMO MONTES DE ORO, C.A. En fecha 16 de junio de 2008, se admite el presente recurso y se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día miércoles 25 de junio de 2008, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, celebrándose la misma con la concurrencia de los apoderados judiciales de ambas partes. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado Judicial de la parte demandada recurrente, expuso como punto de la apelación la condena hecha en primera instancia sobre un diferencial del salario mínimo dejado de cancelar al extrabajador, en relación a ello, citó el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, que versa sobre los casos de los locales en los cuales se acostumbra a cobrar propinas, señalando que esa propina pasa a formar parte del salario. Así mismo, adujo que plenamente quedó demostrado, que el trabajador tenía un salario variable, conformado por el 10% correspondiente a la propina, superando con ello el monto de los distintos salarios mínimos fijados para cada una de las fechas. De igual forma alegó, que entendiendo la costumbre como una fuente del derecho laboral, es costumbre en la mayoría de los hoteles, en lo que se refiere a los mesoneros, el establecimiento del 10% como parte del salario, según lo dispuesto en el artículo 134, señalando, que el trabajador nunca dejó de percibir un monto menor al salario mínimo; siendo la posición de la empresa, que si además del 10%, se debe cancelar salario mínimo o un diferencial por este concepto, ello constituiría un pago indebido, por cuanto como ya fue señalado, el salario recibido por el demandante siempre superó el monto correspondiente a salario mínimo. MOTIVACIONES PARA DECIDIR En virtud de lo denunciado por la parte recurrente, en cuanto al concepto de diferencias de salarios acordado por el Tribunal a quo, se observa que en la sentencia recurrida se expresó lo siguiente: Significa esto, y constituye máxima de experiencia para esta Juzgadora, que los trabajadores que laboran como Mesoneros perciben normalmente, propinas y porcentaje sobre el consumo, el cual es normalmente el 10% del consumo, quiere decir ello, que eso es aparte de su salario, debe ser aparte de su salario mínimo mensual; significa que dichos trabajadores, normalmente cobran un salario variable y una parte de su salario en forma fija; de hecho en el presente caso, se observa de los recibos de pago, que el actor recibía una cantidad fija como salario; pero dicha cantidad se constata que era muy inferior el mínimo establecido por el ejecutivo nacional; alega la parte demandada que al sumar todos los ingresos del trabajador, llámese: básico reconocido por la empresa (inferior al mínimo legal), porcentaje (10%), propinas, bono nocturno, horas extras, feriados y otros el monto que le corresponde cobrar al trabajador, supera con creces el salario mínimo legalmente establecido; esto es cierto, pero no es menos cierto, que ni el porcentaje por consumo, ni las propinas son pagadas por el patrono, sino por un tercero ajeno a la relación laboral (cliente), y es bien sabido, que el pago del salario es obligación del patrono, y el pago básico o mínimo, que éste realiza – en el caso concreto de mesoneros, y afines - en ningún caso puede ser menor al mínimo fijado por el ejecutivo nacional. Tanto es así que al momento de rendir la declaración de parte, la representante patronal, en un primer momento señala que al actor se le pagaba el salario mínimo y adicional, los recargos por propinas, 10% y otros, pero éste Tribunal constata de la revisión de los recibos de pago que el monto pagado por salario básico es inferior al mínimo, lo cual no es legal. De la transcripción que antecede, se constata que la jueza basándose en máximas de experiencias y de la valoración de los recibos de pago, concluye que el trabajador recibía una cantidad fija como salario, que no llegaba al monto del salario mínimo, percibiendo además, otros conceptos distintos al salario fijo. Lo razonado en la decisión, se sustentó además en una sentencia, emanada del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas ( caso Riam Josue Solarte en contra de Corporación BLUMON 27, C.A.), cuyo caso es similar al de autos. En cuanto a los límites de la controversia, tal como lo delimitó el a quo, de acuerdo a lo alegado por el actor y de la contestación de la demanda, quedó controvertido, el salario pagado por la parte patronal, específicamente la diferencia de salario, si ésta cumplía o no con la obligación del pago de salario mínimo, correspondiendo a la parte demandada la carga de probar el salario devengado por el trabajador. Esta Alzada, comparte el criterio sostenido por la jueza del a quo, por las siguientes consideraciones: Es importante señalar que el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el Estado debe garantizar, a los trabajadores y trabajadoras, del sector público y privado un salario mínimo vital. Dicho salario es ajustado cada año y conforme lo estatuyen los artículo 172 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 del Reglamento de la Ley mencionada, es potestad del Presidente de la República, hacer tales ajustes por vía de Decreto. Esto significa, que la parte patronal, está obligada a cumplir con el pago del salario mínimo y no le está dado a pactar con el trabajador la inclusión del quantum correspondiente al porcentaje sobre el consumo o el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir las propinas, para sumárselo a la cantidad fija percibida y completar el monto del salario mínimo, porque ello no es el espíritu del constituyente ni del legislador, en las normas mencionadas. En efecto el ingreso que recibe el trabajador correspondiente al % de sobre el consumo y las propinas, son pagados por un tercero y no por el patrono. De manera que el salario debe ser seguro, así como lo es la actividad que desarrolla el trabajador, en beneficio de la parte patronal. La seguridad es uno de los caracteres del salario, de allí que la certeza de disponer de un monto que corresponda al salario mínimo, no debe depender de la aleatoriedad o incertidumbre de otros conceptos, que en todo caso forman parte del salario normal, tal como lo preceptúa el artículo 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales han sido extensamente analizado en innumerables sentencias emanadas de la Sala de Casación Social. En este caso, habiéndose demostrado que el salario básico, es inferior al salario mínimo, la empresa está obligada a pagar las diferencias salariales, tomando en consideración el monto mensual correspondiente al salario mínimo, que ha sido establecido por el Ejecutivo Nacional, razón por la cual esta sentenciadora considera que no debe prosperar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin Lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. Segundo: Se confirma la decisión recurrida, dictada en fecha 23 de mayo de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar, la demanda intentada por el ciudadano Daniel Enrique Jiménez Padrón contra la empresa Hotel Stauffer, Turismo Montes de Oro, C.A., ambos ya identificados. Se condena al pago de siete mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con siete céntimos (Bs. f. 7.884,07), más, lo que resulte de experticia complementaria realizada en los términos indicados en la sentencia recurrida. Remítase copia cerificada de la presente decisión al Tribunal a quo. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha. Regístrese, publíquese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado en Maturín, a los nueve (09) días del mes de julio de 2008. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. La Jueza Superior del Trabajo, Abg. Petra Sulay Granados G. La Secretaria, Abg. Eira Urbaneja Márquez. En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria.- ASUNTO: NP11-R-2008-000099