TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil cuatro (2004), ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de (Distribuidor), por los abogados JESUS MONTES DE OCA ESCALONA y ALEJANDRO MANUEL BLANCO VILLANUEVA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 168 y 75.313, apoderados judiciales de la ciudadana MORELLA VASQUEZ TORRES, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N°.3.735.807, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000068 de fecha 05 de marzo de 2004, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se procede a la remoción de la querellante.
El Tribunal, de conformidad con el Artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Expresa la representación de la querellante, que su representada fue removida del cargo de Jefe de Unidad adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, siéndole comunicada tal remoción mediante el Oficio Nº 000068 de fecha 05 de marzo de 2004, emanado del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Refiere igualmente que su representada es funcionaria de carrera, ya que comenzó a prestar sus servicios primeramente como Secretaria Ejecutiva, siendo su ingreso el 07 de marzo de 1991, cargo en el que permaneció durante cuatro años, hasta el día 19 de febrero de 1996, que posteriormente se desempeñó en el cargo de Asesor a partir del día 16 de septiembre de 1996, hasta el día 13 de febrero de 2002, siendo que para la ultima de las fechas ya era personal fijo, a partir del día 15 de febrero de 2002, presta sus servicios en el referido ente en el cargo de Coordinador Administrativo, en calidad de contratada a tiempo completo, hasta el día 31 de diciembre de 2002, que a partir de la fecha 15 de enero de 2003, pasa de ser contratada a personal fijo, esta vez desempeñando el cargo de Jefe de Unidad, en la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Sucre.
Arguye que el Alcalde del Municipio Sucre fundamentó la decisión de remover a su representada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Sostiene que los mencionados artículos por el que fuera removida su poderdante, en ningún momento establecen que el cargo de Jefe de Unidad, sea de libre nombramiento y remoción, y que para el supuesto negado de que así fuera su representada era funcionaria de carrera, que en todo caso estaba desempeñando un cargo de confianza, lo que no justifica que se le haya removido.
Alega que cuando un funcionario de carrera pasa a desempeñar un cargo de alto nivel, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la función pública prevé que le asisten derechos, no siendo cumplida tal formalidad.
Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función publica en que se fundamentó el ente recurrido para remover a su representada, solo establece la distinción que existe entre el funcionario de carrera y el funcionario de libre nombramiento y remoción, asimismo el artículo 21 eiusdem hace referencia en cuanto a los Jefes de Unidad, como es el caso de su representada.
Que el acto objeto de impugnación es nulo de nulidad absoluta por cuanto el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que los funcionarios públicos solo pueden ser separados de sus cargos, en aquellos casos en que se dan los supuestos de hechos establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, e igualmente infringió los parámetros establecidos en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así solicita sea declarado.
Sostiene que en el referido artículo 78 están contempladas del 1 al 7, situaciones que prevén el retiro del funcionario público, no siendo ninguna de ellas aplicable al presente caso, pues su mandante no ha renunciado al cargo, ya que este se encuentra en pleno ejercicio de los derechos que como venezolana tiene, ya que no ha sido jubilada, no ha sido objeto de una resolución de personal y no está incursa en causal de destitución, contenidas en el artículo 6 de la norma que establece que el retiro de la administración publica procede en los casos en que el funcionario este incurso en causal de destitución y que están expresamente contempladas en el artículo 86 eiusdem y no estando incursa su representada en ninguno de los supuestos que dicha norma establece.
Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 000068 de fecha 05 de marzo de 2004, emanada del Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación de su mandante y se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos que le correspondan.

ALEGATOS DE LA PARTE OPISITORA

La representación del ente querellado rechaza y contradice los fundamentos de hecho como de derecho alegado por el accionante por cuanto no resultan validos o procedentes para el ejercicio de la pretensión.
En cuanto a las afirmaciones hechas por la representación de la querellante con respecto a que el cargo sea catalogado de libre nombramiento y remoción, afirma que la misma carece de todo sustento por cuanto la ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio en su artículo 4, dispone que: “Se entiende por Funcionarios Públicos Municipales de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza, se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:… 8) Jefe de Unidad, pues de lo anterior se desprende que si se está en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Niega, que la querellante sea una funcionaria de carrera que paso a ocupar un cargo de alto nivel, y en virtud de lo cual tiene derecho a la reincorporación, ya que la relación de trabajo de la querellante con el Municipio, se originó primeramente con un contrato de prestación de servicio que venció el 31 de diciembre de 2002, y posteriormente se produce su ingreso como personal fijo, por lo tanto su retiro era absolutamente procedente y no tenia el derecho a ser reincorporada al puesto que ostentaba anteriormente, es decir el de Coordinadora Administrativa, que como ya se ha dicho era una relación de servicio de carácter contractual.
Que al aceptar el cargo de Jefe de Unidad, y aceptar el nombramiento como personal de nomina en el referido cargo esta quedó sometida a las estipulaciones de la Ordenanza, siendo su ingreso como tal y no proveniente de una supuesta condición de funcionaria de carrera.
Alega que la representación de la querellante confunde el retiro contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con el de remoción y que fue el aplicado en el presente asunto por ser el cargo de esta naturaleza.
En virtud de lo ante expuesto, solicita que la presente querella sea desestimada en la sentencia definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 000068 de fecha 05 de marzo de 2004, dictadas por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en virtud de no habérsele señalado con precisión al querellante los supuestos previstos en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, toda vez que la querellante ostentaba un cargo considerado por la administración de libre nombramiento y remoción, ya que es necesario indicar los fundamentos de hechos y de derecho, para justificar la legitimación y validez del acto, a los fines de que su representada pueda oponer los alegatos y pruebas necesarias para desvirtuar la presunta veracidad de ese acto, fundamente su acción de conformidad con lo previsto en los artículos 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Refiere la representación de la querellante que el acto administrativo objeto de impugnación, se encuentra viciado por cuando refiere en el mencionado acto que el cargo desempeñado por su representada está contemplado como cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza, que carece de los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función publica, que por demás su representad en ningún momento estuvo incursa en las causales en el de no estar contempladas las causales de retiro establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y mucho menos fue objeto de ninguna resolución emitida por el Municipio en el cual hiciera necesario su retiro del Organismo.
Del contenido del Oficio Nº 000068 de fecha 05 de marzo de 2004, que corre inserta al folio seis (6) del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar a la recurrente en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la hoy actora, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de la Administración en la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio o de las funciones que a decir, pudieron ser ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe De Unidad sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Unidad adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
Ahora bien, observa este a quo que declarada Con lugar el fallo, es necesario la practica de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones: en primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:

“(…) A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoria mente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.
El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.
Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados JESUS MONTES DE OCA ESCALONA y ALEJANDRO MANUEL BLANCO VILLANUEVA, apoderados judiciales de la ciudadana MORELLA VASQUEZ TORRES, identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000068 de fecha 05 de marzo de 2004, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000068 de fecha 05 de marzo de 2004, emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, proceda con la reincorporación de la recurrente al cargo de JEFE DE UNIDAD, adscrita a la Dirección de Administración de ese Municipio, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con las variaciones o incrementos que el mismo haya experimentado.
CUARTO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 05 de marzo de 2004, en la cual el ente querellado procedió a remover a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los ___dos________( ___02__ ) días del mes de
julio dos mil ocho (2008).-Años 198º de la Federación y 149º de la Independencia.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha siendo las:___09:30 ____________se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.4482/EMM