TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 8354.-
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-
Visto con informes de la parte actora.-
PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3-04-1925, bajo el Nº 123, sucesor a titulo Universal del patrimonio de INTERBANK, C.A, Banco Universal, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, constituida originalmente por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de junio de 1971, bajo el Nº 59, Tomo 57-A, el cual absorbió por fusión a la Sociedad Mercantil Venezolana Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. anteriormente denominada Miranda, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, domiciliada en Caracas, Constituida originalmente como Sociedad Civil, según acta inscrita en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del antes departamento, hoy Municipio Libertador del Distrito Federal, el 27-09-1963, el Nº 58, Tomo 10, Folios 243 Vto., al 248, Protocolo Primero y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21-09-1998. bajo el Nº 24, Tomo 425-A Sgdo., modificada su denominación Social, según Documento debidamente inscrito en la citada Oficina de Registro el 01-06-1999., bajo el Nº 23, Tomo 149-A Sgdo., y siendo su última modificación con ocasión de la fusión con INTERBANK, C.A, Banco Universal, según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13-09-2.000, bajo el Nº 52, Tomo 162-A-Pro, y en virtud de la fusión por adsorción de este último acordada por las Asambleas General Extraordinarias de accionistas de dichas Sociedades Mercantiles celebradas en fecha 28-09-2.000, autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras mediante Resolución Nº 342.00, de fecha 04-12-2.000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.094, de fecha 07-12-2.000, de conformidad a lo previsto en las normas operativas para los procedimientos de fusión en el Sistema Bancario Nacional, Dictadas por la junta de Regulación Financiera mediante resolución Nº 01-0700 de fecha 14-07-2.000, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.480, Extraordinaria de fecha 18-07-2.000, y participada al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 15-12-2.000, bajo el Nº 4, Tomo 228-A-Pro, cuyos actuales estatutos Sociales Modificados y refundidos en un solo texto consta de asiento inscrito en el citado Registro Mercantil, el 15-12-2.000, bajo el Nº 17, Tomo 228-A-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos NELSON LEHMANN GUEDEZ, ANALINA BELISARIO H., ALFREDO JOSE PIETRI G., EDGAR V. PEÑA COBOS, LUIS SAINZ MATILLA, DANIEL JESUS SALERO, PEDRO ENRRIQUE AGUERREVERE MARCHENA, ENRIQUE RODRIGUEZ BLANCO, CARMEN JOLENNE GONCALVE PITTOL, MONICA GEBRAN DE RODRIGUEZ, MINERVA GEBRAN HAJJAR, MARIA CARELYS ZOZAYA y JOSE LUIS TORRES R., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nos: 5.680, 58.562, 9.429, 18.722, 23.142, 23.435, 18.963, 14.774, 50.511, 35.382, 62.611, 35. 056 y 15.575, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCUTORA AGUA VERDE, C.A., Sociedad Mercantil, domiciliada en Higüerote, Estado Miranda, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 31-08-1982, bajo el Nº 41, Tomo 112-A-Sgdo, de posteriores reformas siendo su ultima modificación la inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07-05-1.996, bajo el Nº 97, Tomo 31-A-Qto.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos EDGAR NUÑEZ CAMINERO y FERMIN TORO OVIEDO, abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nos. 49.219 y 49.966, respectivamente.-
Motivo: EJECUCION DE HIPOTECA (Incidencia).-
Surge la presente Incidencia en virtud de la apelación interpuesta en fecha 15 de Marzo de 2.004, por el abogado DANIEL SALERO., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en el juicio que por EJECUCION DE HIPOTECA sigue BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra CONSTRUCTORA AGUA VERDE C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 6 de Mayo del 2.003.-
Oída la apelación en un sólo efecto, mediante auto de fecha 16 de Marzo de 2.004, se ordenó la remisión de las copias certificadas señaladas por las partes a esta Alzada, donde se recibió y se les dio entrada y el curso de Ley mediante auto de fecha 5 de Mayo de 2.004, fijándose el décimo (10º) día de Despacho siguiente para los Informes, los cuales en su oportunidad fueron presentados por la parte actora.-
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior pasa a hacerlo y al efecto considera:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Es de importancia destacar que la hipoteca se considera según el autor FRANCESCO CARNELUTI, oponiéndose al criterio generalizado, sostuvo que “la hipoteca no era una Institución Civil, sino procesal, no siendo un derecho real, sino un derecho personal, en razón de que el acreedor no satisface su crédito con el bien hipotecado sino con el precio de su venta en remate, resultando así ser la hipoteca un Instituto eminentemente procesal, esto es, una forma más de ejecución”.
En este sentido el Artículo 1.877 del Código Civil, la define como “un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación”
Ahora bien, para el caso que nos ocupa se ha establecido un procedimiento especial contencioso a través del cual se fijan las reglas mediante el cual se ejecutan las garantías reales sobre bienes inmuebles del deudor; esta serie de reglas y normativas se encuentra prevista en el titulo II de los juicios especiales, Capitulo IV del Código de Procedimiento Civil, el cual en su artículo 661 prevé lo siguiente: “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita… “omissis”… Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.
La parte actora en su escrito de informe argumenta que la decisión del Juzgado A-quo, por que considera que las personas que firmaron los contratos de Opción a Compra Venta con Constructora Agua Verde C.A. tienen una relación distinta con dicha Constructora, y considera que son tercero en este procedimiento por lo siguiente: Primero: Los presuntos terceros no tiene la posesión real y efectiva del inmueble objeto de la garantía hipotecaria; Segundo: en el escrito de contestación a la oposición rechazaron e impugnaron los contratos de Opción de Compra Venta y la parte demandada no insistió en hacerlos valer; así mismo con el Escrito de Solicitud de Ejecución de Hipoteca, acompañaron el Documento Constitutivo de la Hipoteca y la Certificación de Gravamen, expedida por el Registrador correspondiente, donde consta que no existe gravamen alguno, a excepción del constituido en el Documento antes señalado, ni terceros a ser intimado; Tercero: en su argumentación la parte actora esgrimió que su entender con respecto a la cosa hipotecada existían cuatro tipos de terceros: a) El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; b) El poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa; c) El que posee con título de dominio por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca, sea con causahabiente del deudor Hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título, siempre que tal título sea Registrado, pues en caso contrario no surtiría efecto frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924, del Código Civil y d) El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado.
Ahora bien, la Juez de Instancia en la sentencia interlocutoria dictada en fecha 06 de Mayo de 2.003, fundamento su decisión de reponer la causa al estado de que se intimaran a los terceros poseedores en base a los siguientes argumentos:
“En tal sentido señala esta Juzgadora que el procedimiento que nos ocupa nace firme como decreto y lo único que enerva su firmeza es la oposición, lo cual conlleva a la conversión del juicio en ordinario, si la misma fuera declarada con lugar; siendo lo alegado por la parte demandada lo aplicable en los juicios de procedimiento especial (Intimación).
En cuanto a que nada se señala respecto a los terceros poseedores a los fines de que ejerzan sus defensas, observa el Tribunal, que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ordinal tercero en su última parte reza,.“…si los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.”, De la revisión de las actas y documentos acompañados junto a la solicitud de ejecución, no se constata existencia de terceros que el tribunal debiera notificar, ya que aún en el caso del solicitante se abstenga de mencionarlos, basta con revisar la certificación de gravámenes que exige la ley para la admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca, para constatar que hubieren terceros afectados con la traba de dicha ejecución, y es el caso, que del documento que riela en autos a los folios 30,31 y 32, del primer cuaderno principal funge como propietario del inmueble CONSTRUCTORA AGUA VERDE C.A,. Sin hacer mención de ningún otro propietario o persona distinta a la entidad bancaria beneficiaria de las garantías constituidas, por otra parte, el invocante de la presencia de terceros interesados que hubieren sido de ser notificado de la tramitación del presente procedimiento, acredito contratos celebrados con los compradores de los apartamentos que conforman el desarrollo Los Gabanes a saber los ciudadanos: LEOPOLDO NUÑEZ ACEVEDO, OLGA ROSA CORTES DE NUÑEZ, NUBIA DEL CARMEN DIAZ LOPEZ, TOMAS ALEXIS DIAZ LOPEZ, MARITZA YOVANINA ARZOLA ANGEL, ANGELA TERESA SANOJA DE FIGUERA, ALEJANDOR FIGUERA SILVA, ENID MARIA TERESA BARRIOS GIL DE CONTRERAS, MANUEL GUILLERMO CONTRERAS DE AGUILAR, ROSALINA PAIS DE BLANCO, JORGE LUIS BLANCO SALVADOR, JOSEFA LOPEZ, FRANCISCO JOSE CARDENAS WOLFERMANN, JOSE LUIS OTERO, MARIA DEL CARMEN SANCHEZ DE OTERO, REINALDO PANTOLI, VERONICA DOS SANTOS, JOSE FRANCISCO RONDON LOPEZ, MARIA ESTHER MENDEZ DE MARTINEZ, XIOMARA AFANADOR BECERRA, MIREYA COROMOTO TORRES DE GUEVARA, MARIA KARAM MAWAD, FABIAN ANDRES BARBOSA, FRANCISCO RODRIGUEZ DOMINGUEZ y las Empresas VIDRIOS Y ALUMINIOS ANJULICAR C.A, representada por su presidente Ciudadana ANA ANGUELICA LINARES AÑASCO, e Inversiones MEGUI FREE 2100 C.A, representado por su Director Ciudadano GUILLERMO PIÑEIRO DIAZ, todos estos en su carácter de compradores de los apartamentos que forma parte de Conjunto Residencial Los Gabanes II, situado dentro de La Urbanización Campestre El Paraíso, parcela N° 1-A, Jurisdicción del Municipio Higuerote, Distrito Brión del Estado Miranda y los ciudadanos CAROLINA RUIZ DE AZUA Y PEDRO ALEJANDRO RUIZ DE AZUA, en su carácter de proveedores de la demandada. Asimismo se observa en el documento de la obligación que riela a los folios del 18 al 29, que el préstamo el cual seria destinado a la culminación de las obras de construcción de 27 apartamentos, correspondientes al módulo 2 integrante del proyecto denominado Gabanes II, ubicado sobre una parcela de terreno de la exclusiva propiedad de la Empresa Constructora Agua Verde, C.A, distinguida con el Nº 1-A, sector “A” de la Urbanización Club Campestre El Paraíso, situada en jurisdicción del Municipio Higuerote, Distrito Brión del Estado Miranda, dicho préstamo se obligó la demandada a devolver a el Banco dentro de un plazo establecido en dicho documento, entre otras de la siguiente manera, el capital, mediante amortizaciones, o a través del pago mediante alícuotas producto de la venta de las viviendas. En consecuencia vista la acreditación hecha por la demandada, cursante a los folios del 98 al 159, se repone la cusa al estado de intimar a los terceros anteriormente mencionados, y así se decide”…(sic)

Según sentencia de fecha 07 de Octubre del 2.004, de la Sala de Casación Social Sala Especial Agraria, con Ponencia de la Conjuez NORA VÁSQUEZ DE ESCOBAR, estableció el siguiente criterio en relación a la falta de intimación de un tercero:
“Vistas las transcripciones que preceden es preciso advertir que la causa cuyo recurso nos ocupa, versa sobre una solicitud de ejecución de hipoteca, en la cual, el bien dado en garantía pertenecía a un ciudadano que ha fallecido, por lo que era menester ordenar la intimación del deudor, en este caso sus herederos, y del tercero << poseedor>> del bien, en el supuesto de que lo hubiese, tal y como lo dispone el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil que preceptúa:
“(omissis) Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero << poseedor>> para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. (Omissis).”La norma reproducida de forma parcial, concretamente en el párrafo transcrito, establece un litisconsorcio pasivo necesario, es decir, que la parte accionada estará conformada por el deudor -o sus herederos- y el tercero que posea el bien, siendo que este puede ser un << poseedor>> precario, arrendatario o quien haya adquirido la cosa dada en garantía luego de constituido el gravamen que pesa sobre ella; por lo que se hace necesario la intimación de ambos a los efectos de cumplir con el contenido del artículo 661 de nuestra Ley Adjetiva Civil, y seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca con las partes demandadas interesadas. Para el caso que nos ocupa, el bien dado en garantía de la hipoteca cuya ejecución se solicita, pasó a manos de los herederos del de cujus ciudadano PABLO JAVIER RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, y luego de constituido el referido gravamen fue adquirido por la empresa ADMINISTRADORA Y RECUPERADORA JORANA C.A., es decir, que esta última configura el tercero << poseedor>> a que hace referencia el ya precitado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, es necesario practicar la intimación tanto de los herederos del fallecido como de la sociedad mercantil que adquirió el inmueble que garantiza la hipoteca que da inicio al presente juicio. Así se decide. Una vez hechas las consideraciones que anteceden, se observa que en el asunto bajo estudio la Alzada ordena al tribunal de la causa: “DECRETAR LA CORRESPONDIENTE MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO DEL INMUEBLE(...)”, sin que conste en autos la intimación de los herederos del de cujus ciudadano PABLO JAVIER RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, sólo se intimó al tercero << poseedor>> del inmueble garantía de la hipoteca cuya ejecución se solicita, es decir, la sociedad mercantil ADMINISTRADORA Y RECUPERADORA JORANA C.A, por lo que se aprecia una falta de aplicación del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se anulará el fallo recurrido, ordenándose dar cumplimiento a lo preceptuado en el ya citado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.”

Visto los anteriores argumentos, considera este sentenciador que la causa ciertamente se encuentra en la fase de intimación tal como lo ordenó la Juez de instancia mediante la decisión apelada, por la existencia de un tercero extraño a la relación sustancial garantizada, o sea, de un tercero que no es deudor, que le permita gozar a este ultimo de una legitimación ex lege para contradecir en razón de su interés directo en la cosa refutada, por lo que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, impone la carga al Juez de llamar a juicio al tercero, previsto en el artículo antes mencionado, parágrafo primero, es decir, aquellos que poseen la cosa con “animus domini”. En base a lo antes expuesto esta Alzada encuentra ajustado a derecho el auto mediante el cual la Juez de instancia ordeno la reposición de la causa para salvaguardar el derecho a la defensa de los terceros, por cuanto ciertamente estamos en presencia del supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, encontrándose entonces la causa en fase de intimación, hasta tanto se intimen a los terceros nombrados por la parte demandada para ser llamados al presente Juicio, por lo que se hace forzoso para esta Alzada declarar sin lugar la apelación propuesta por el abogado DANIEL SALERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, realizada en fecha 15 de Mazo del 2.004, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, de fecha 06 de Mayo del 2.003. Así se decide
DISPOSITIVA
Por las razones y consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar la apelación interpuesta en fecha 15 de Marzo del 2.004, por el apoderado judicial de la parte actora abogado DANIEL SALERO, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 06 de Mayo de 2003, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.-Todas las partes están identificadas en el cuerpo del presente fallo.-
Queda confirmada la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes.-
Se condena en costa a la parte apelante de conformidad en lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.-
A fin de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes.-
Publíquese, Regístrese y en su oportunidad legal devuélvase al tribunal de origen.-
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en Caracas a los Veintiocho ( 28) días del mes de Julio del año Dos Mil Ocho (2.008).- 198º AÑOS DE LA INDEPENDENCIA y 149º AÑOS DE LA FEDERACION.-
EL JUEZ.
DR. ALFREDO JOSE MONTIEL OQUENDO.-
EL SECRETARIO
ABG. CESAR ANDRES FARIAS G.
En esta misma fecha siendo las 11:30. a.m., previo el anuncio de Ley se publicó y registró la anterior decisión.-
El Secretario.
ABG. CESAR ANDRES FARIAS G.
Exp. Nro. 8354,
AJMO/CAFG/himbert