REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA. Maracay, 29 de julio de 2008. 198º y 148º EXPEDIENTE N° 46173-08 DEMANDANTE: VICTOR ALFONSO LAYA URIBE, titular de la cédula de identidad Nº 9.684.848, debidamente asistido por el profesional del derecho abogado ALFONSO LAYA URIBE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.700. DEMANDADO: Asociación Civil Organización Comunitaria de la vivienda “EL NUEVO MILENIO”, protocolizada por ante el Registro Subalterno de los Municipios Mariño y Libertador del Estado Aragua, en fecha 30 de septiembre de 1999, bajo el Nº 16, folios 103 al 115, tomo 19, protocolo primero. MOTIVO: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DECISION: IMPROCEDENTE MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA Visto lo ordenado en el Cuaderno Principal de este Expediente y visto igualmente el escrito consignado por los abogados en ejercicio MANUEL A. LAYA H., y ALFONSO LAYA URIBE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 14.292 y 127.700, actuando en representación de la parte demandante, mediante el cual solicitan se decrete medida Cautelar Innominada, este Tribunal para pronunciarse observa: El objeto de la pretensión de la parte actora lo constituye el pago de los honorarios profesionales que tiene derecho a percibir la parte demandante como Ingeniero Eléctrico por servicios prestados a la empresa Asociación Civil Organización Comunitaria de la vivienda “EL NUEVO MILENIO” y en cuanto a las medidas preventivas innominadas solicitadas por la parte accionante, se hace necesario precisar lo siguiente: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece: “... Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra….omissis.…”. Que tanto las medidas preventivas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, procuran evitar lesiones irreparables o de difícil reparación el ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, de otro modo constituiría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y a debido proceso; sin embargo, para su procedencia es necesario que se cumplan ciertos requisitos, a saber: La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos, “la presunción grave del derecho que se reclama”, este se verifica con la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; este requisito implica sólo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, donde corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, “peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva”, su verificación se circunscribe a la presunción grave del temor al daño, bien por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia. Sobre la negativa de decretar una medida cautelar cuando no se dan los extremos requeridos en la ley, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.003, se pronunció en los términos siguientes: “... La Sala ha expresado que el recurso de casación no es admisible contra este tipo de fallos, por cuanto a pesar de estar cumplidos los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez tiene plena soberanía para negar la medida cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 588 eiusdem. La norma referida en último lugar, emplea el terminó “podrá”, que en acatamiento del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, debe ser interpretado en el sentido de que el sentenciador esta autorizado para obrar según su prudente arbitrio. En consecuencia, la Sala ha indicado que “...por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarla pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar soberanamente, la medida...”. (Sentencia de fecha 08 de marzo de 2002, caso: Carmelo de Stefano y otro c/ Lucio Breto y otros)....” En el caso bajo examen, luego de un análisis de los hechos contenidos en la demanda y de los recaudos consignados, este Tribunal concluye que no se cumplen los extremos de ley a que se hizo referencia para decretar la medida innominada solicitada, y no se abordan otros aspectos porque ello significaría pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, en consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, declara improcedente la medida solicitada. Así se decide. LA JUEZA PROVISORIA Dra. Luz Maria García Martínez. EL SECRETARIO, ABOG. HECTOR BENITEZ.- LMGM/gem. Exp. 46173-08