REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA Maracay, 10 de Julio de 2008. 198° y 149° ASUNTO Nro. DP11-L-2007-000306 PARTE ACTORA: PEDRO AZUAJE, Venezolanos, mayor de edad, titular de las Cédula de Identidad Nro. V-7.183.567 y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS HERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 62.575. PARTE DEMANDADA: PEPSI COLA VENEZUELA C.A. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ERNESTO PAOLONE Y AUGUSTO SILVA, Venezolanos, mayores de edad, Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro.67.603 y 61.184 respectivamente. MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL I La presente demanda fue recibida en fecha 28 de Marzo de 2007, siendo admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Una vez certificadas las notificaciones realizadas por el alguacil, se procedió a la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevo acabo siendo prolongada en varias oportunidades y visto que las partes en fecha 18 de marzo 2008, no llegaron a ninguna mediación, se dio por terminada la referida audiencia y se remitió al Juzgado Tercero de Juicio para que este siguiera conociéndolo, tal como consta en el folio setenta (70) del presente expediente. II ALEGATOS DE LAS PARTES: Alega la parte actora en su libelo: De la acción por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoada por el ciudadano PEDRO AZUAJE, anteriormente identificado, también plenamente identificado en autos. Se extrae que presto servicios para la demandada desde el día 01 de Diciembre de 2003 hasta el 29 de Septiembre de 2006, desempeñándose en el cargo de de Entregador de la Agencia de Tocorón, teniendo un tiempo de servicio de dos (02) años y siete (07) meses, con un ultimo salario promedio mensual de Bolívares SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CON CERO CENTIMOS (Bs.761.000,00), con una jornada de lunes a sábado de 16 horas diarias con media hora de descanso. Alega el trabajador actor que su trabajo consistía en manejar un camión que se trasladaba de la empresa demandada hasta cada una de las instalaciones de los respectivos clientes saliendo aproximadamente a las 6:00a.m., de lunes a sábados, para despachar a una cartera de clientes entre 45 y 60 diarios. Igualmente alega que cuando llegaba al destino procedía a bajar cajas de refrescos de 18 kilogramos cada una, luego procedía a organizar las neveras que solo podían contener productos de la empresa polar ejecutando dicha labor entre 45 y 60 veces al día, llegando aproximadamente a las instalaciones de la empresa demandada a las 9:00p.m., debido a la ardua tarea, alegando que jamás le fueron canceladas sus horas extras nocturnas. Declaración de la enfermedad a INPSASEL en octubre 2006, y los síntomas de la enfermedad se manifestaron en fecha 18 de febrero de 2006, diagnosticándole el I.V.S.S. una HERNIA DISCAL (Hernia Discales L3-L4, L4-L5, LS-LS1, Inestabilidad de Columna Lumbosacra Lumbociatica Derecha), como consecuencia del factor ocupacional, que ocasiono dicha enfermedad profesional, recibiendo tratamiento medico IVSS Dr. JM Carabaño Tosta”, en el Instituto Policlínica de Turmero C.A. Informe Radiológico 04/10/2006, y el Neurocirujano Dr. Silva Castañeda Informe Medico de fecha 11 de enero de 2007. Por todas estas razones de hecho y de derecho expuestas es por lo que se procede a demandar la cantidad de bolívares DOSCIENTOS ONCE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y DOS CON CERO CENTIMOS (Bs.211.043.052,00), así como las siguientes indemnizaciones contenidas en los artículos 33, y 33 parágrafo 3ero, en concordancia con el articulo 31 de la L.O.P.C.YM.A.T, articulo 574 de la L.O.T., de igual modo también demanda el LUCRO CESANTE articulo 1.273 del Código Civil, el DAÑO MORAL, la corrección monetaria o ajuste monetario de las cantidades que se reclaman y la SANCION PENAL la cual se reserva accionar en su debida oportunidad. A su vez la demandada alega: En fecha 28 de Marzo de 2008, comparece el apoderado judicial de la empresa demandada y consigna escrito de contestación constante de cuarenta y tres folios, y lo hizo en los siguientes términos: - Es cierto la fecha de ingreso y de egreso así como el cargo y el despido injustificado alegado por el actor. - Es cierto que cuneta con un servicio medico ocupacional y que están amparados por la Convencion Colectiva 2005-2007. - Es cierto que haya cumplido con las cláusulas 47, 55,57 y 59 de la Convencion Colectiva. - Es cierto que no haya declarado ante INPSASEL la supuesta e inexistente enfermedad profesional alegada por el demandante. - Es cierto que recibió legajo contentivo de Descripción General de Riesgo en el Trabajo, marcado “E”. - Reconocen tanto el salario mensual como el salario diario alegado en el libelo. - Es falso que la demandada haya incumplido con las cláusulas 47, 57, 59. - Es falso que el demandante laborara en una condición insegura del medio ambiente de trabajo - Es falso y rechaza que no exista notificación de riesgo para el puesto de trabajo. - Es falso que no le haya suministrado implementos de trabajo para prevenir la enfermedad. - Es falso que exista una falla en la detección evaluación y gestión de riesgos. - Niegan la jornada de trabajo alegada por el demandante. - Niegan que el peso aproximado de cada caja sea de 18 kilogramos y que el trabajador repitiera diariamente entre 45 y 60 veces el levantamiento de las referidas cajas. - Niegan la enfermedad producida por la actividad laboral de Hernia Discales L3-L4, L4-L5,LS-S1 e inestabilidad de columna lumbo sacra lumbo ciática derecha. - Niegan que este recibiendo algún tratamiento medico en los supuestos centros asistenciales indicados en el libelo. - Niega adeudarle la cantidad alegada en el libelo así como cualquiera de las indemnizaciones y sanciones de ley que se señalan en le referido libelo. III PRUEBAS DE LA PARTES: Pruebas de las Parte Demandante: El apoderado judicial del demandante consigno el Escrito de Promoción de Pruebas constante de cuatro (04) folios útiles y varios anexos, y lo hizo en los siguientes términos: 1)-De las Documentales: -Originales de Informes Médicos, marcados “A y B” -Originales de Resonancia Magnética, marcados “C y D” -Original de Solicitud de Informe de Inpsasel, marcado “E”. -Originales de Carta de Despido y liquidación Final de Prestaciones Sociales, marcados “F y G”. 2)-Exhibición de Documentos, para que se exhiba los siguientes documentos: -Los Libros de Vacaciones. -Inscripción en el Seguro Social. 3)- Inspección Judicial a la sede de la empresa accionada. 4)- De las Testimoniales, para que rindan declaración: -IRENE RIVERA. -ANGELYS RODRIGUEZ. 5)-De la Prueba de Informes: para que se oficie a: INPSASEL, con sede en Aragua. También promueven cinco (05) placas de RX, emanadas del Instituto Policlínico de Turmero, C.A., así como dos (02) placas de RX, emanadas del Centro Medico Cagüa, C.A.. Pruebas de la Parte Demandada: El apoderado judicial de la parte demandada, en su oportunidad legal consigno el Escrito de Promoción de Pruebas, en nueve (09) folios útiles y varios anexos, y lo hizo en los siguientes términos: 1).De las Documentales: -Original de planilla de liquidación, marcada “B”. -Original de la Carta de despido de fecha 29/09/2006, marcada “C”. -Original de Contrato de trabajo de fecha 01/12/2003, marcado “D”. -Legajo contentivo de Descripción General de Riesgos en el desempeño del cargo, marcado “E” -Legajo contentivo de Normas Básicas de Seguridad Industrial y Protección de Bienes para Entregadores de las Rutas de Venta y Distribución, marcada “F”. -Legajo contentivo de constancia de entrega de ropa de trabajo (Uniforme) y Equipos Personales de Seguridad y Protección, marcada “G”. -Legajo de copia simple de solicitudes de seguro de Vida y Seguro de Accidentes Personales, marcado “H”. -Copia Simple de los originales de los asientos de actas de Reuniones del subcomité de Higiene y Seguridad Industrial de la demandada, marcado “I”. -Original de participación de retiro del trabajador actor del I.V.S.S, marcado “J”. -Planilla de registro de asegurado del trabajador ante el I.V.S.S, marcado “K”. -Estado de cuenta individual del Ministerio del Trabajo, I.V.S.S, marcada “L”. 2).De la Prueba de Informes: para que se oficie a: -MAPFRE SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., Torre Camoruco piso 20, en el Estado Carabobo. V VALORACION DE LAS PRUEBAS: Este sentenciador pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes en la celebración de la audiencia de juicio, comenzando por las aportadas por la parte actora, tales como: originales de Informes Médicos, marcado “A y B”, estas documentales fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada, alegando que se tratan de documentos emanado de un tercero, quien no compareció para ratificarlos en la audiencia de juicio, por lo cual solicita que en la definitiva se desechen y no se les de pleno valor probatorio, sin embargo con respecto a estas pruebas el apoderado de la parte actora, insistió en ratificarlas, originales de Resonancia Magnética, marcados “C y D”, estas documentales fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada, alegando que se tratan de simples documentos emanado de un tercero, quien no compareció para ratificarlos en juicio, por su parte el apoderado judicial del actor insistió en darles pleno valor probatorio. En tan sentido, siendo documentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, debieron ser evacuados mediante la prueba testimonial conforme al artículo 79 de la LOPTRA. Continuando con la evacuación de las documentales, en cuanto a la referencia Médica de INPSASEL, marcado “E”, insiste el apoderado judicial del trabajador actor que es una plena prueba, observándose que la misma no fue impugnada, ni desconocida, observando este Tribunal que se trata de un documento público administrativo, que si bien es cierto no fue impugnado, no reviste relevancia para lo controvertido. Carta de Despido y liquidación Final de Prestaciones Sociales, marcados “F y G”, no fueron desconocidas, ni impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, razón por la se les da pleno valor probatorio. De igual modo el apoderado judicial del actor insiste en las pruebas promovidas constante de cinco (05) placas de RX, emanadas del Instituto Policlínico de Turmero, C.A., así como dos (02) placas de RX, emanadas del Centro Medico Cagüa, C.A., para un total de siete (07) placas, observando el Tribunal que el apoderado judicial de la accionada las impugno alegando que las referidas placas fueron emanadas de un tercero, quien no compareció para ratificarlas en juicio, por lo tanto carecen de valor probatorio. De igual modo, en la celebración de la audiencia de juicio la parte actora solicito la exhibición de los libros de vacaciones, al respecto alega el apoderado judicial de la accionada no haberlos traído al juicio, razón por la cual se les da pleno valor probatorio, y en lo que respecta a la exhibición de la Inscripción en el Seguro Social, alega la representación de la demandada que el mismo se encuentra en el presente expediente, en el folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente, este elemento esta reconocido por la parte accionada. En lo que respecta a la Inspección Judicial solicitada en la sede de la empresa accionada, observa este sentenciador que el día fijado para la celebración de la referida Inspección la parte promovente manifestó que desistía de la evacuación de esa prueba, razón por la cual este Tribunal homologo dicho desistimiento, tal como riela en los folios ciento noventa y siete (197) y ciento noventa y ocho (198) del presente expediente. Con respecto a la prueba Testimonial, el apoderado judicial de la parte actora renuncio a la referida prueba por no ser posible ubicar a los ciudadanas IRENE RIVERA y ANGELYS RODRIGUEZ que se indicaron en su oportunidad para que rindieran declaración, por tal razón no se evacuara dicha prueba y no se le dará valor probatorio. Y en lo referente a la Prueba de Informes donde se solicitaba se oficiara a INPSASEL, el Tribunal constato que la indicada Institución dio respuesta al oficio Nro.1.319-08, en fecha 17 de junio de 2008, informando lo solicitado por la parte actora, verificándose que efectivamente INPSASEL califico la enfermedad alegada por el trabajador demandante de origen ocupacional, dictaminando una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, tal como se indica en la certificación que riela en los folios doscientos (200), doscientos uno (201) y doscientos dos (202) del presente expediente, es importante destacar que la representación de la parte actora alego que INPSASEL, dicha certificación indica que el trabajador estaba limitado para realizar trabajos de alta exigencia física: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente y por encima de los hombros, posturas forzadas, continuas y movimientos repetitivos del cuello, flexo-extensión del tronco, bipedestación y sedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren. Por su parte la representación judicial de la demandada, alega que es un documento publico administrativo según el cual se indica las labores desarrolladas por el trabajador actor en el desarrollo de sus funciones, de igual modo no se señala el incumplimiento por parte de su representada, por lo cual considera el apoderado que la empresa demandada cumplió con todas las obligaciones objetivas indicadas en la L.O.C.Y.M.A.T y en la L.O.T. Siendo este un documento público administrativo merece valor probatorio. Ahora bien en lo que respecta a las pruebas promovidas por la parte demandada, observa este Juzgador que la representación judicial de la misma ratifico todos sus alegatos el día de la celebración de la audiencia de juicio, insistiendo en negar la existencia de la enfermedad ocupacional, de igual modo se observa que de las Documentales referentes a los Originales de planilla de liquidación, marcada “B”, de la Carta de despido, de fecha 29/09/2006, marcada “C”, las mismas no fueron desconocidas, ni impugnadas por la representación judicial de la parte actora, en virtud de ello se les da pleno valor probatorio. Del original del Contrato de trabajo, de fecha 01/12/2003, marcada “D”, trata del contrato individual de trabajo, el cual no fue impugnado o desconocido por el trabajador, conservando todo su valor probatorio. Y del grupo de Legajos contentivos de Descripción General de Riesgos en el desempeño del cargo, marcado “E”, de Normas Básicas de Seguridad Industrial y Protección de Bienes para Entregadores de las Rutas de Venta y Distribución, marcada “F”, así como de constancia de entrega de ropa de trabajo (Uniforme) y Equipos Personales de Seguridad y Protección, marcada “G”, y copia simple de solicitudes de seguro de Vida y Seguro de Accidentes Personales, marcado “H”, los mismos tampoco fueron desconocidos, ni impugnados por el apoderado judicial del actor, razón por la cual se les da pleno valor probatorio. Del resto de las Documentales como la Copia Simple de los originales de asientos de actas de Reuniones del subcomité de Higiene y Seguridad Industrial de la demandada, marcado “I”, que rielan del folio ciento dieciséis (116) al ciento cuarenta y dos (142), observa este sentenciador que el apoderado judicial de la parte actora, impugno la referida documental alegando que se trata de una copia simple que carece de veracidad de tal información, no da certeza de la existencia de la constitución del referido comité, alega que no es una prueba fehaciente, por su parte el apoderado de la parte demandada se opone a la impugnación, aduciendo que los documentos en cuestión son consignados ante la autoridad administrativa INPSASEL, para los registros. El Tribunal observa que evidentemente, estos documentos nacen o se forman en el seno de la empresa, pero luego son llevados por el comité de higiene y seguridad al órgano Administrativo para que los certifique, tal como lo establece el artículo 46 de le LOPCYMAT. En tal sentido, este sentenciador le da el valor probatorio conforme a lo establece el artículo 78 de LOPTRA. Así como Original de participación de retiro del trabajador actor del I.V.S.S, marcado “J”, y la Planilla de registro de asegurado del trabajador ante el I.V.S.S, marcado “K”, y el Estado de cuenta individual del Ministerio del Trabajo, I.V.S.S, marcada “L”, las referidas documentales no fueron desconocidas, ni impugnadas por la representación judicial del trabajador actor, por tal motivo adquieren pleno valor probatorio. Y en lo que respecta a la Prueba de Informes, donde se oficio a la empresa aseguradora MAPFRE SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., observa este Juzgador que la empresa referida dio respuesta afirmativa a lo solicitado por el Tribunal, en fecha 22 de mayo de 2008, tal como riela en los folios ciento noventa y uno (191) y ciento noventa y dos (192) de este expediente, en este caso el apoderado judicial de la parte actora alega que la empresa aseguradora informo que jamás fue reportado ningún siniestro tal como consta en las actas procesales, con respecto a esta evacuación alega el apoderado de la parte demandada que se trata de una póliza de H.C.M., se le concede valor probatorio conforme al artículo 81 de la LOPTRA . VI MOTIVACION PARA DECIDIR: Una vez oída la exposición de las partes en juicio, este juzgador considera pertinente precisar los límites de la controversia y decidir con base a las siguientes normas. Con fundamento a lo preceptuado en los artículos 10, 11 y 70 en su segunda aparte de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que consagra El Principio de la Sana Crítica en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, así como los artículo 72 de la LOPTRA en concordancia con el 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1354 del Código Civil, que contiene el Principio de la carga de la Prueba. Es conveniente para este Juzgador establecer los límites de la controversia, con el objeto de distribuir la carga de la prueba. Del análisis del acervo probatorio, esta Tribunal puede colegir que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el ciudadano accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva -, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. En tal sentido, cabe aplicar el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, sentado mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., concluyendo en definitiva que el actor no logró demostrar los elementos concurrentes para la procedencia del hecho ilícito y así se decide. En el caso que nos ocupa, existe a los autos una documental que fue traída a los autos, mediante la prueba de informes, se trata de la certificación de discapacidad parcial y permanente provocada por una enfermedad de origen ocupacional, por ocasión del trabajo. Asimismo, dicha certificación señala, que existe una serie de limitaciones, pero sin hondar en detalles respecto a las condiciones, riesgos y posibles faltas a la legislación por parte del patrono. En cuanto a la responsabilidad subjetiva, existen otra serie de documentales, que no son relevantes al hecho controvertido, solamente la parte accionante se limito a demostrar la existencia de la enfermedad profesional, sin traer a los autos prueba demostrativa de la relación de causalidad entre el supuesto acto dañoso y el daño, que demuestre el hecho ilícito. En tal sentido, es prudente traer a colación una de las tantas decisiones de la Sala de Casación Social, en la cual aclara estos términos: El precitado artículo contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito, por tanto, corresponde al actor que pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, demostrar que el daño proviene del hecho ilícito del patrono; tal como lo estableció la Sala en sentencia Nº 388 de fecha 5 de mayo de 2004 (caso: José Vicente Bastidas Liscano contra Molinos Nacionales, C.A. Monaca.): En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que ‘...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...’ Omissis A su entender, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra. Lo antes expuesto, obliga a verificar lo dictaminado por la recurrida en cuanto a la procedencia de las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito: (…) Como anteriormente se observó, el trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 (sic) del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. Omissis Es decir, el trabajador que demanda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 (sic) del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y al relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Con respecto al hecho ilícito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13-07-2000, señala lo siguiente: (…) Como elementos del hecho ilícito se señalan: (…) 1) incumplimiento de una conducta preexistente; 2) carácter culposo del incumplimiento en sentido lato; 3) que el incumplimiento sea ilícito; 4) daño; 5) relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Omissis (…) este Tribunal (sic) considera que la parte demandada incurrió en culpa al faltar a su obligación de seguridad industrial y esa culpa envuelve por consiguiente, la comisión de un hecho ilícito que genera la correspondiente responsabilidad civil prevista en el artículo 1.185 (sic) del Código Civil y obliga a la reparación del daño producido. Del extracto de la recurrida y del escudriñamiento de las actas procesales, se observa que el ad quem, acogiéndose a los criterios establecidos por la Sala en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en el marco de la responsabilidad subjetiva, y de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que el actor debía demostrar la negligencia, imprudencia e inobservancia (culpa) en que incurrió el patrono, que a su vez, le ocasionó la enfermedad profesional aducida y del acervo probatorio se constató que el actor demostró la existencia de la enfermedad profesional (daño) y la relación de causalidad entre el daño y el agente del mismo; empero, el requisito sine quanon relativo a la comprobación de la culpa en que incurrió el patrono no fue demostrado, por tanto, se declara con lugar la denuncia bajo estudio. Así se decide. Queda establecido el anterior criterio, el cual este sentenciador hace suyo y llega a la convicción de que en el caso de autos no fue demostrado el hecho ilícito y así se decide. En el caso bajo estudio, se advierte que de los términos en que efectuó la accionada la contestación de la demanda, ésta negó expresamente la existencia del daño (enfermedad profesional); igualmente del acervo probatorio valorado ut supra, se determina a través de la certificación de INPSASEL, que el daño se ocasionó al trabajador accionante por estar bajo la exposición prolongada a levantamientos de pesos de forma repetitivo, con lo cual se configura la relación de causalidad; empero, en cuanto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrada por el trabajador actor quien a tenor de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene la carga de la prueba, por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones por daño material y lucro cesante reclamadas por el actor. Así se decide. En cuanto a la reclamación intentada por el trabajador actor con fundamento en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral cuarto de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; el cual señala: Artículo 33. El empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió la situación riesgosa. Del escudriñamiento de las actas procesales, se observa que el actor aun cuando yerro en cuanto a la legislación aplicable, la cual debió ser la LOPCYMAT vigente, no demostró el incumplimiento por parte del patrono de las normas de prevención, higiene y seguridad, requisito indispensable según se desprende del contenido de la norma en referencia; por tanto, resulta forzoso para este Tribunal, decidir que no es procedente la reclamación incoada con fundamento en el artículo 33 Parágrafo Segundo, numeral cuarto de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo hoy 130 de la LOPCYMAT. Así se decide. En cuanto a lo solicitado conforme a lo establece el artículo 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma no es procedente por cuanto ella sería procedente si el trabajador no se encontrara amparado por el Seguro Social Obligatorio. Ahora bien, demostrado el daño y la relación de causalidad como elementos integrantes de la responsabilidad objetiva (incapacidad parcial y permanente otorgada al trabajador) resulta aplicable en el caso bajo análisis el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional establecido en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores. Seguidamente, este Tribunal en aplicación del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece: Artículo 573. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento. Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario. En el caso bajo examen esta Tribunal observa, que para el año 2006, fecha de la constatación de la enfermedad profesional el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional se correspondía a la cantidad de cuatrocientos sesenta y cinco mil setecientos cincuenta bolívares (Bs.465.750,00), en virtud, de ello se estima procedente indemnizar al trabajador por responsabilidad objetiva a tenor de lo previsto en las precitadas normas en la cantidad de seis millones novecientos ochenta y seis mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.6.986.250,00). Así se decide. Finalmente, debe acotar este Tribunal que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias: 1) La entidad del daño sufrido. De los autos no puede precisarse el grado de discapacidad que posee el reclamante, solamente puede precisar este Tribunal que es una discapacidad parcial y permanente, con las limitaciones para el trabajo que implique alta exigencia física, como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición o inadecuadamente y por encima de los hombros, posturas forzadas continuas y movimientos repetitivos del cuello, flexo-extensión del tronco, bipedestación sedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional, puesto que no debe exponerse a ese tipo de trabajo, en virtud de la Discopatía Lumbar y hernia Discal. 2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de la enfermedad profesional, compatible con DISCOPÀTIA LUMBAR Y HERNIA DISCAL (Hernia Discales L3-L4, L4-L5, LS-LS1, Inestabilidad de Columna Lumbosacra Lumbociatica Derecha), las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afectó su psiquis. 3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñaba como ENTREGADOR de la agencia Tocorón, que su nivel de instrucción es Secundaria, y su grupo familiar no esta demostrado, ni se desprende de las actas o del discurso de la audiencia. 4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en querer contraer la enfermedad profesional denominada “DISCOPÀTIA LUMBAR Y HERNIA DISCAL (Hernia Discales L3-L4, L4-L5, LS-LS1, Inestabilidad de Columna Lumbosacra Lumbociatica Derecha)”. 5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad profesional. 6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. Consta en autos que la empresa informo al trabajador de los Riesgos en el Trabajo, lo doto de material de seguridad y protección. El Trabajador estaba asegurado en el seguro social y mantenía un seguro de accidentes y vida. Ahora bien, esta Tribunal considera como retribución satisfactoria para el accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral en la cantidad de treinta mil de bolívares (BsF. 30.000,00). Así se resuelve.