EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 198º y 149º Exp. N° 3141 A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: MILAGROS DEL VALLE DELGADO ACUÑA, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.896.235. ABOGADO: SORAYA HERNANDEZ en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número N° 22.822. RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: JINA GONZÁLEZ JIMENEZ, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.721 en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica, en fecha 20 de Febrero de 1995, en la Dirección de Desarrollo Social (O.R.D.E.C), órgano dependiente de la Gobernación del estado Monagas, desempeñándose durante 12 años y 7 días al servicio de la administración publica, prestando servicio remunerado de carácter permanente. 2.- Que su relación de empleo publico con la administración publica en el estado Monagas, se genero y tiene las siguientes particularidades: a- Promotor Social: en la Dirección de Desarrollo Social (O.R.D.E.C), mediante contrato de trabajo de fecha 20 de Febrero de 1995, hasta el 31 de Diciembre de 1995, que a mediados del mes Julio de ese mismo año fue trasladada a la Oficina Delegada de Personal de la Gobernación del estado Monagas, en el área de Salud, mediante nueva contratación desde el 16 de Julio de 1995 hasta el 31 de Diciembre de 1995, como Analista Financiero. b- Analista Financiero: en la Oficina Delegada de Personal de la Gobernación del estado Monagas, mediante contrato de trabajo, desde el 01 de Enero de 1996 hasta el 31 de Diciembre de 1996. c- Analista Financiero: en la Oficina Delegada de Personal de la Gobernación del estado Monagas, en el área de Salud, mediante contrato de trabajo, desde el 01 de Enero de 1997 hasta el 31 de Diciembre de 1997. d- Analista Financiero: en la Coordinación de los Trabajadores de Salud adscrita a la Fundación Salud del estado Monagas, mediante contrato de trabajo, desde el 01 de Enero de 1998 hasta el 31 de Diciembre de 1998. e- Analista Financiero: en la Secretaria de Administración de la Gobernación del estado Monagas, mediante contrato de trabajo, desde el 01 de Enero de 1999 hasta el 31 de Diciembre de 1999. f- Analista Financiero: en la Dirección de Personal de la Gobernación del estado Monagas, mediante contrato de trabajo, desde el 01 de Enero de 2000 hasta el 31 de Marzo de 2000 y fue prorrogada hasta el 31 de Diciembre de 2000. g- Asistente Administrativo: en la Oficina de Participación Comunitaria de la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Gobernación del estado Monagas, mediante contrato de trabajo desde el 13 de Febrero de 2001 hasta el 31 de Diciembre de 2001. h- Asistente Administrativo: en la misma Oficina de Dirección de Planificación y Presupuesto de la Gobernación del estado Monagas, mediante contrato de trabajo desde el 01 de Enero de 2002, hasta el 30 de Junio de 2002 y luego fue prorrogado hasta el 31 de Diciembre de 2002. i- Promotor Social: en la misma Oficina de Dirección de Planificación y Presupuesto, mediante contrato de trabajo desde el 03 de Febrero de 2003, hasta el 20 de Mayo de 2003. j- Asistente Administrativo I, designada como empleada mediante nombramiento provisorio en Mayo de 2003, en la Secretaria de Asuntos Económicos de la Gobernación del Estado Monagas. k- En virtud del Proceso de Reestructuración llevado a cabo en la Gobernación del Estado Monagas, por la cual se crea la Secretaria de Seguridad Ciudadana, en fecha 06 de Julio de 2004, la Directora de Recursos Humanos le notifica que seria remitida a esa Secretaria por un periodo de prueba para el apoyo en las actividades de Coordinación Administrativas. m- En fecha 28 de Enero de 2005, fue ascendida al cargo de Asistente administrativo I. n- En Febrero de 2006, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, le indico verbalmente que a partir de la primera quincena de ese mes empezaría a cobrar como Asistente administrativo II. 3.- En fecha 25 de Enero de 2007, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, mediante el Oficio DRH/N° 0327/07, le notifican de la Reducción de Personal dentro de la Secretaria de Seguridad Ciudadana, por razones de cambio de la Organización Administrativa y que el cargo de Asistente Administrativo II, iba a ser suprimido. 4.- En fecha 27 de Febrero de 2007, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación, por medio del Oficio N° DRH-6941-2007, le notifica del retiro definitivo del cargo, señala que el cargo de Asistente Administrativo II, no fue suprimido y no se realizaron las gestiones para su reubicación y para ese momento devengaba una remuneración mensual de (Bs. 1.203.870,60), mas un Bono de Escalafón de (Bs. 6.000,00). 5.- Que la decisión de retiro adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, no esta ajustada a derecho de acuerdo con lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que no se realizo el requisito establecido en el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 6.- Que la decisión de retiro realizada, esta viciada de Nulidad Absoluta por Desviación de Poder, por lo que la decisión adoptada es ilegal ya que no cumplió con lo establecido en la Ley para lograr su reubicación. 7.- Que en el supuesto negado que la notificación de retiro contenida en el Oficio N° DRH-6941-07, fuere declarada por este Tribunal como ajustada a derecho, alega que no se verificaron los días de disponibilidad que la misma Administración estableció. 8.- Que durante los 12 años ininterrumpidos en la Gobernación del estado Monagas ha tenido todos y cada uno de los beneficios socio-económicos y laborales que le corresponden a los funcionarios de carrera. 9.- Solicita se declare la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio N° DRH-6941-07, de fecha 28 de Febrero de 2007, se ordene a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, completar los días de Disponibilidad y durante ese tiempo se proceda a la evaluación para optar al cargo de Asistente Administrativo II, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y al pago de los sueldos dejados de percibir, así como los demás beneficios contemplados en la ley, hasta su efectiva reincorporación. La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente: 1.- Que la recurrente presto sus servicios para la Administración Publica Estadal y su relación de empleo publico fue mediante contratos de trabajo a tiempo determinado y fue en Mayo de 2003, cuando fue designada a ocupar el cargo de Asistente Administrativo, que la recurrente no había adquirido la condición de funcionario publico de carrera ya que su ingreso fue mediante contratos de trabajo, que la recurrente no realizo el concurso publico establecido en la Ley y en la Constitución de la Republica. 2.- Niega, rechaza y contradice el argumento de que las gestiones para reubicar a la recurrente, en otro órgano de la Administración Pública Estadal no se efectuaron, ya que estas fueron realizadas y el funcionario se negó a la reubicación y al salario propuesto. 3.- Niega, rechaza y contradice que el acto de retiro haya sido emitido y notificado por autoridad incompetente. 4.- Niega, rechaza y contradice que la administración no verifico los días de disponibilidad de acuerdo con lo establecido en el articulo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 5.- Solicita se declare sin lugar la presente pretensión, ya que se efectuó la gestiones reubicatorias y el funcionario no acepto la reubicación por lo que fue agotado el mes de disponibilidad de acuerdo con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Promueve y ratifica Contrato de Trabajo de fecha 20 de Febrero de 1995 hasta el 31 de Diciembre de 1995, como Promotor Social en la Dirección de Desarrollo Social y contratos de trabajo como Analista Financiero en la Oficina Delegada de Personal de la Gobernación del estado Monagas, desde el 16 de Julio de 1995 hasta el 31 de Diciembre de 1997. 2- Promueve y ratifica Contrato de Trabajo de fecha 01 de Enero de 1998 hasta el 31 de Diciembre de 1998, como Analista Financiero, en el Coordinado de Trabajadores de Salud. 3- Promueve y ratifica Contrato de Trabajo de fecha 01 de Enero de 1999 hasta el 31 de Diciembre de 1999, como Analista Financiero, en la Secretaria de Administración del estado Monagas. 4- Promueve y ratifica Oficio DRH N° 0327/07, de fecha 25 de Enero de 2007, donde se le notifica de la Reducción de Personal dentro de la Secretaria de Seguridad Ciudadana. 5- Promueve y ratifica Oficio N° DRH-6941-07 de fecha 27 de Febrero de 2007, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. 6- Promueve y ratifica Recibo de Pago correspondiente a la quincena de 16 al 30 de Noviembre de 2006. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1- Promueve expediente laboral de la ciudadana Milagros Delgado. 2- Consigna copia certificada de documento acreditando que la administración publica Estadal realizo las gestiones de reubicación en otros cargos de los funcionarios que resultaron afectados por los cambios en la reorganización administrativa de la Secretaria de Seguridad Ciudadana. 3- Consigna Reglamento sobre la organización y funcionamiento de la Administración Publica Estadal. 4- Promueve y opone Prueba de Informes a los fines de que se oficie a la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, si se llevo a cabo un proceso de cambios en la Organización Administrativa de la Seguridad Ciudadana en ejecución del Decreto N° 1.984-2006. TERCERO: Estando presentes las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso: que su representada comenzó a prestar sus servicios en la administración publica en fecha 20 de Febrero de 1995, en la Dirección de Desarrollo (ORDEC) órgano dependiente de la Gobernación del estado Monagas, desempeñándose durante 12 años y 7 días, en servicio activo hasta el 27 de Febrero de 2007, fecha en la cual fue notificada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación de su retiro, alega que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta por desviación de poder, señala que la administración no otorgo en ningún momento los 30 días de disponibilidad establecidos en la Ley y en la fecha en la que recibe la notificación habían transcurrido 21 días, limitando la posibilidad de reubicación de su representada por ser funcionario de carrera por lo que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta de acuerdo con lo establecido en el articulo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita que se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo, que se ordene la reincorporación al cargo y al pago de sus sueldos dejados de percibir y demás beneficios establecidos en la Ley. Seguidamente la parte recurrida expuso: que la relación de empleo publico de la recurrente fue iniciada mediante contrato a tiempo determinado siendo el ultimo suscrito en el mes de Mayo de 2003, en el mes de Junio de ese mismo año fue designada para desempeñar funciones en el cargo de Asistente Administrativo, que aun cuando la recurrente no había adquirido la condición de funcionario de carrera se le otorgo la situación de disponibilidad y gestiono su reubicación y se procedió a realizar dichas gestiones con los funcionarios adscritos a la Unidad Administrativa que fue objeto de cambio, que la recurrente se negó a aceptar la reubicación concedida por ello se le notifico lo infructuosa de las gestiones reubicatorias, alega que es incierto el argumento de la incompetencia de la Dirección de Recursos Humanos y señala el articulo 45 y siguientes del Reglamento Orgánico de la Secretaria de Seguridad Ciudadana, que la disponibilidad fue otorgada de acuerdo con lo establecido en la Ley del estatuto de la Función Publica, desde el 25 de Enero hasta el 27 de Febrero de 2007, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso planteado y en su defecto de considerar que no fue agotado las gestiones de reubicación, se ordene a la administración agotar el mes de disponibilidad y a realizaciones efectivas de reubicación, con el pago correspondiente de dicho mes. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso intentado por la ciudadana MILAGROS DEL VALLE DELGADO ACUÑA en contra de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, se Anula el acto de retiro y se Ordena el ingreso por un mes para agotar las gestiones de reubicación de manera legal. MOTIVOS DE LA DECISIÓN DE LA COMPETENCIA Y DE LA CONDICIÓN FUNCIONARIAL DE LA RECURRENTE Alega la recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Dirección de Desarrollo Social (O.R.D.E.C), en fecha 20 de Febrero de 1995, mediante contrato de trabajo en el cargo de Promotor Social, desempeñando cargos y por último en la Secretaría Ciudadana como Asistente Administrativo II, ambos órganos dependientes de la Gobernación del estado Monagas, siendo notificada del retiro en fecha 27 de Febrero de 2007 y laborando para la administración durante 12 años y 7 días. La recurrida en la contestación de la demanda, alega que la recurrente ingreso a través de contrato de trabajo a tiempo determinado hasta mayo de 2003, cuando fue designada provisoriamente como asistente administrativo y que el ingreso y permanencia que establece la constitución, debe estar precedido de concurso publico que en el presente caso no se realizó, ya que la relación de empleo fue a través de contratos de trabajo (régimen laboral ordinario). Observa este Tribunal que corre inserto en autos, en los folios 112 al 126, contratos de trabajo, donde se evidencia que la recurrente comenzó a prestar sus servicios en fecha 20 de febrero de 1995, prestado sus servicios de manera ininterrumpida para la Administración, por vía de contrato desde la fecha indicada hasta, hasta el 20-05- 2.003, que finalizó el último contrato, realizándose posteriormente un nombramiento provisorio. Por estas razones, la Administración no sólo opone una causal de inadmisibilidad sino que en su argumento se vislumbra la pretensión de señalar que este Tribunal no es competente para conocer del presente juicio. Esto así, pasa el tribunal a determinar lo siguiente: De la Competencia de este Tribunal El recurrente estuvo contratada por la Administración estadal para desempeñar el cargo de Promotor adscrita a la dirección de Desarrollo Social, alegando él que lo estuvo desde 1.995 y la Administración, señala en su contestación que tal relación es la de una contratada bajo régimen laboral. Al efecto, constata este Tribunal que en el expediente administrativo consta lo siguiente: a) Contrato que rigió desde el 20-02-95 hasta el 31-12-95, para el cargo de Inspector de Promotor, con Beneficios de la ley de carrera Administrativa folio 126 primera pieza). A este cargo renunció y le fue aceptada la renuncia el 15-07-1.995 (Folio 124 Primera Pieza) b) Contrato que rigió desde el 16-07-95 hasta el 31-12-95, como Analista Financiero en la oficina delegada de Personal en el área de salud, con beneficios de la ley de Carrera Administrativa (Folio 125 de la Primera Pieza) c) Contrato desde el 1-1-96 hasta el 31-12-96, con igual cargo, horario y régimen legal aplicable. (folio 123 Primera pieza) d) Contrato desde 31-1-97 al 31-12-97, con igual cargo, horario y régimen legal.( Folio 122 Primera pieza) e) Contrato desde el 1-1- 98 hasta el 31-12-98 con igual cargo, horario y régimen aplicable. ( Folio 121 de la Primera Pieza) f) Contrato del 01-01-1.999 al 30-03-1.999, Analista Financiero en la Secretaría de Administración con igual régimen aplicable. (Folio 120 Primera Pieza). g) Contrato del 01-01-2.000 al 31-03-00 con igual cargo, pero en la Dirección de Personal horario y régimen aplicable. En esta fecha final, se produce una interrupción, sin que exista evidencia de que se haya producido en efecto como un hecho y no en la forma o tiempo establecido en el contrato. h) Contrato del 13-02-2.001 al 31-12-01, como Asistente Administrativo en la Oficina de Participación Comunitaria con igual régimen aplicable.( Folio 117 Primera Pieza) i) Contrato de fecha 01-01-02- al 30-06-02 con igual cargo, horario y régimen aplicable ( Folio115) y al folio 116 del expediente existe comunicación mediante la cual se prorroga dicho contrato hasta el 31 de diciembre del año 2.002. j) Contrato del 03-02-2.003 hasta el 20- 05-2.003, como Promotor Social (Folio 113) k) Finalmente al folio 112 y 111, existe un nombramiento provisorio como Asistente Administrativo con vigencia 20 de Mayo de 2.003. El 23 Febrero de 2.007 es retirada de la Administración, por no haber sido posible su reubicación, en conformidad con el reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos casi nueve años en la Administración Pública, antes de producirse una especie de “nombramiento provisorio” en mayo de 2.003. La Constitución de la República de Venezuela (1.961) vigente para el momento de inicio de la relación, no prohibía el contrato, y tampoco lo hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ( 1.999) sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa. Respecto de la situación de los contratados para ese momento, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa ha señalado: “En primer lugar pasa esta Corte a establecer la condición de funcionaria de carrera o no de la querellante y se observa que cursan a los folios 38 y 39; 49 y 50: 70 y 71; 78 y 79 del expediente administrativo, en copias certificadas, los contratos suscritos entre las Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada era de cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior permite concluir a esta Corte que estamos ante un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió el la condición de funcionario de carrera….” (Sentencia 1.539 del 28 11 de 2.000) Así mismo estableció esa Corte en sentencia No. 1.862 de fecha 21 de Diciembre de 2.00, lo siguiente: Del tipo de contrato y de sus cláusulas puede establecerse una relación de empleo público, siempre y cuando se encuentren presentes ciertos elementos o circunstancias, a saber: 1. Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clases de Cargos. 2. Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a la de los funcionarios regulares del organismo. 3. Que exista continuidad en la prestación del servicio. 4. Que ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura del organismo. Ello así, por cuanto de cumplirse con los requisitos antes señalados se verifica que el contrato no es mas que una ficción detrás de la cual se ha establecido una relación de empleo público, lo cual sin duda alguna constituye una forma distorsionada y anómala de emplear personal al servicio de la Administración Pública, pero sin embargo debe considerarse la posición del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servicios en las mismas circunstancias y bajo los mismos principios y condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresan de acuerdo a la normativa regular, ya que la verdadera intención de la Administración como antes fue expresado, es eludir el régimen legal y reglamentario establecido a favor de los funcionarios, de lo cual no puede hacerse responsable al contratado y por ello perjudicarlo. Ahora bien, debe esta Corte estimar que cuando una persona presta el servicio bajo contrato y cumple con el resto de los requisitos que se exigen a las personas para ingresar a la Administración Pública, en el artículo 34 y desempeña cargos públicos de manera permanente, cumpliendo un horario establecido para los demás empleados públicos, esa persona debe ser considerado como funcionario público… Es así como se considera que el contrato encubre un nombramiento y por eso debe colocarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura también como funcionario… (negritas del tribunal) Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño) Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente: En la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa: Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal. Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos. Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo. Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente: a) No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato. b) Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial. c) Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera. d) La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública. e) Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario. El caso de autos trata de una contratación muy anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero aún así aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, además de ser constantemente renovados, de establecerse un horario de ocho horas diarias y de haber estado vigente al menos durante seis años existiendo una legislación bajo cuya vigencia la Jurisprudencia permitió que se entendiera la existencia de un ingreso simulado, como lo expresara el contenido de la sentencia antes citada, debe concluir este Tribunal que es competente para conocer de la presente causa y así se decide. De La Condición Funcionarial De La Recurrente Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, como quedó demostrado en el particular anterior, cuando existían repetidos contratos para el ejercicio de un cargo de los de carrera, con horario completo, que surtía a la luz de la jurisprudencia conteste de esos años, un ingreso simulado a la administración y que culminaba con el reconocimiento de la condición funcionarial de carrera para ese funcionario. Como ya se dejó establecido, la nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Se observa que el recurrente, a tenor de las sentencias transcritas en el capítulo II de esta decisión, fue contratado para el ejercicio de un cargo de carrera, cumplía horario, tenía una remuneración, existió continuidad en la relación de empleo desde 1.997, y ejerció el cargo de tal manera continua que no puede dudarse que el cargo que ocupaba tenía titularidad dentro de la Administración, por lo que se dan las situaciones para concluir que tales contratos fueron una ficción detrás de la cual se estableció una relación de empleo público de ingreso a la carrera, por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en el 20 de Febrero de de 1.995, de forma continua y permanecer en la administración hasta que se dictó el acto de retiro de conformidad con el reglamento de la ley de Carrera Administrativa, por no haber sido posible la reubicación, y habiéndose declarado que el ingreso se hizo en forma legal de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de dicho ingreso y de la jurisprudencia que reconocía para esos años un ingreso simulado a la Administración por la celebración del contrato reiterado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. En conformidad con la anterior declaratoria, se desecha la inadmisibilidad opuesta. Así se decide. DEL ACTO IMPUGNADO I Alega la recurrente que la decisión de retiro no está ajustada a derecho de acuerdo entre otras razones porque no se efectuaron las gestiones de reubicación. La recurrida en su contestación alega que es incierto que no se efectuaron las acciones reubicatorias y que la empleada no aceptó la reubicación, ni el salario que pudo ofrecer el organismo y que la supresión no solo abarcó la Dirección en si misma, sino además fue suprimido el cargo en el cual estuvo designada. Observa el tribunal que el acto impugnado es el que se dice contener en la comunicación No. 6941-07 que corre al folio 47 del expediente y que se refiere al retiro de la funcionaria de la Administración. Trata en consecuencia de una funcionaria que ha sido separada de su cargo, debido al cambio de organización en la Secretaria de Seguridad Ciudadana, en la cual, se suprimió el cargo de Asistente Administrativo II que venía ejerciendo la recurrente, acto éste que no fue impugnado y por tanto válido y eficaz. Sin embargo sobre el acto de retiro la recurrente señala que las gestiones de reubicación, no se realizaron y que del mes de disponibilidad sólo transcurrieron 21 días, ya que el tiempo debe ser computado por días hábiles y no continuos. Al efecto, observa este Tribunal, que no consta en autos, ni puede desprenderse del expediente administrativo las gestiones de reubicación que la Administración haya realizado, en efecto para proceder al retiro de la Administración de esta funcionaria, las causales son presupuesto indispensable de un acto de retiro de la Administración por estas razones. En este sentido, lo procedente era separarla del cargo que fue eliminado y realizar la reubicación para su reingreso, en un cargo de la misma clase del que hubiese desempeñado, es decir, Asistente Administrativo II, o en uno de similar o mayor jerarquía y remuneración (cosa que debe observarse estrictamente) y al proceder la Administración, no sólo a separar del cargo eliminado, sino a retirar de la Administración a la recurrente, sin la realización de la gestión de reubicación para su reingreso, se le violó el derecho que le consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que se encuentra vigente, lo que es una consecuencia de la demostración de su condición de funcionaria de carrera, por lo que el acto de retiro, dictado como consecuencia del acto mediante el cual se acordó la eliminación del cargo que desempeñaba, debido a la supresión de la Dirección de Administración, Planificación y Control de Gestión, adscrita a la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Monagas, no tiene asidero en el derecho, pues no se cumplieron los presupuestos del dictado del acto que eran las gestiones de reubicación, considerándolas como el procedimiento previo al dictado del acto y por tanto con la finalidad de hacer respetar el derecho que se le consagra a la recurrente en las normas mencionadas, este Tribunal debe procede a anular el acto de retiro, por haberse procedido a él sin establecer los hechos y el derecho en que funda tal acto, violando así la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que el acto administrativo debe contener los motivos de hecho y derecho en que se funden, es decir la motivación fundada en legítima causa, verificándose el presupuesto de nulidad que establece la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos respecto de los actos administrativos que no expresan los motivos de hecho y derecho en que se fundan, operando en esta forma el supuesto de nulidad establecido en el artículo 19 ordinal primero de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la nulidad absoluta de los actos administrativos cuando así esté previsto en una norma constitucional o legal y Así se decide. En este sentido, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que lo que existe para los funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción o separados del cargo por reducción del personal, es una situación de disponibilidad, situación ésta, que es idéntica al caso de autos y que este período de disponibilidad tendrá una duración de un mes en conformidad con el artículo 86 del mismo Reglamento, durante el cual, deberán tomarse las medidas necesarias para reubicar al funcionario y tal reubicación deberá hacerse en un cargo similar o de superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la designación en el cargo de libre nombramiento y remoción o de hacerse efectiva la reducción de personal. Pero además, en conformidad con el artículo 87 del mismo Reglamento deberá realizarse por las Oficinas de Personal del Organismo la efectiva gestión de reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante, en cualquier dependencia de la Administración, en este caso del Estado Monagas, más si en el lapso antes señalado no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este podrá ser retirado de la Administración, y ser incorporado a un Registro de Elegibles, siendo éstos los presupuestos procedimentales del acto de retiro. Considera este Tribunal, que la realización de los actos antes descritos de poner a disponibilidad para la reubicación del funcionario y realización de la efectiva gestión de reubicación estarían en consonancia con el respeto al derecho que tiene el funcionario de reingresar al cargo establecido en el artículo 84 antes mencionado y estaría igualmente en consonancia con el equilibrio y ponderación que debe establecerse en todo Sistema de Administración de Personal que tiene entre sus objetivos planificar el recurso humano y es por ello, que, al aplicarse la normativa establecida en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, teniéndose como una consecuencia de la nulidad del acto de retiro el reingreso del funcionario a la Administración Estadal por el período de un mes para que los órganos de personal de todas las diferentes dependencias del Estado Monagas, realicen las gestiones de reubicación correspondiente, con la finalidad de reingresar a la recurrente a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración, al que realizaba cuando se produjo la reducción, con el pago del salario correspondiente en ese mes de disponibilidad, al cargo de Asistente Administrativo II, el cual se entenderá a todos los efectos, como prestación efectiva de servicio. Así se decide. II El recurrente también señala que el mes a que se refiere el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa debe ser contado, en conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por días hábiles, Respecto de esto, establece el artículo 42 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que cuando los términos vienen establecido por días, se computarán sólo los días hábiles, pero cuando “ los términos y plazos se fijaren en meses o años, concluirán en igual día al de la fecha del acto del mes o año que corresponda para completar el número de meses o años fijados en el lapso.” En consecuencia, al establecer el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa el lapso de un mes, este deberá contarse, como lo hizo la Administración, desde la fecha en que se produjo el acto que ordena la reubicación hasta la misma fecha del mes siguiente. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, PRIMERO: COMPETENTE para conocer el presente juicio. SEGUNDO: SIN LUGAR la Inadmisibilidad opuesta. TERCERO: CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo Funcionarial, que tiene intentado la ciudadana MILAGROS DEL VALLE DELGADO ACUÑA antes identificada, representada por la Abogada SORAYA HERNANDEZ, igualmente identificada, en contra el acto mediante el cual se retiró a la recurrente de la Administración. CUARTO: NULO el acto de retiro contenido en la comunicación (oficio) No. DRH-6941-07, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. quinto: ORDENA al ESTADO MONAGAS, por órgano de la Gobernación del estado, el reingreso de la funcionaria por un mes de disponibilidad durante el cual se deberán realizar las diligencias para su efectiva reubicación, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración del que tenía la recurrente para el momento en que fue acordada la reducción de personal y al pago de ese mes de salario, en conformidad con el monto del salario del cargo de carrera que ejercía (Asistente Administrativo II) y una vez agotadas las gestiones de reubicación, proceder en consecuencia de sus resultados. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable por disposición del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del poder Público. No hay Condenatoria en Costas, por la especialidad del Recurso Contencioso Administrativo. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Tres (02) días del mes de Junio del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Titular, Abg. Luís Enrique Simonpietri Rodríguez. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito. En esta misma fecha siendo las 03:25 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste. El Secretario.