Caracas, 16 de junio de 2008 198° y 149° PONENTE: Yris Yelitza Cabrera Martínez. ASUNTO PENAL Nº: S4-2027-08.- Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Alejandro Gatás López, Inpreabogado N° 77.780, en su carácter de defensor privado del imputado Vásquez Eduardo Rafael, contra la decisión del 20 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 251.2.3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 373 Ibidem y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 5 de junio de 2008 y conforme a la ley, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 9 de junio de 2008, se admitió el recurso incoado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el acto de audiencia preliminar el 20 de abril de 2008, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (omissis ) ….PRIMERO: Con relación a los hechos presentados por la Representación Fiscal se observa que la conducta del imputado VASQUEZ EDUARDO RAFAEL (…) se adecua y se subsume dentro de un tipo penal de los consagrados en el Código Penal vigente, como lo es el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Leéis Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal y el artículo 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivo (…) SEGUNDO: Con relación a la solicitud Fiscal en cuanto a la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, para el imputado de autos y en la cual la defensa hizo oposición solicitando la libertad Plena o en su defecto medidas cautelares sustitutivas, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es examinar si se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen como primer supuesto que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no este evidentemente prescrita y en el caso que aquí nos ocupa de acuerdo a la precalificación decretada es decir (…) y que no se encuentra evidentemente prescrita por tener una data del 18-04-2008, como segundo supuesto, requiere que hayan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado hayan (sic) sido autor o participe en la comisión del hecho punible y en el caso aquí presentado, la aprehensión del imputado el ciudadano VASQUEZ EDUARDO RAFAEL (sic), se produce por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, siendo aproximadamente las 05:10 horas de la tarde del día 18-04-2008 en el sector zona rental de la Plaza Venezuela Distrito Capital, Caracas, momentos después de haber sido señalados por los ciudadanos ADAMES HAGLEY JULIO CESAR y MONCADA SANCHEZ JULIET LORENA como la persona que portando un arma de fuego y en compañía de otro ciudadano lo conminaron bajo amenaza de muerte a entregarle el vehículo automotor tipo moto en el cual se transportaban y al ser avistado por un funcionarios (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que casualmente transitaban en su vehículo particular le dio la voz de alto e inició la persecución llamando de inmediato a una comisión policial, procediendo el hoy imputado conjuntamente con su acompañante a huir del lugar despojándose del arma de fuego que portaba para el momento lanzándola hacia unos arbustos, quedando aprehendido el hoy imputado y recuperada el arma de fuego (…) como tercer supuesto requiere una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda respecto de un acto concreto de la investigación y en el caso que aquí nos ocupa lo ajustado a derecho a derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en base al supuesto de Peligro de Fuga estipulado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y a la magnitud del daño causado (…) en consecuencia este Tribunal Octavo en función de Control, considera que lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado el ciudadano VASQUEZ EDUARDO RAFAE …(Omissis)…”.(Fls. 12 al 25, ambos inclusive del cuaderno). En la misma fecha, el Juez Octavo de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, fundamentó por auto por separado, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra del imputado Vásquez Eduardo Rafael. (fls. 26 al 41, ambos inclusive del cuaderno de incidencia). FUNDAMENTO DEL RECURSO El profesional del derecho Alejandro Gatás López, Inparebogado N° 77.780, en su carácter de defensor privado del imputado Vásquez Eduardo Rafael, impugnó la decisión dictada por el Juzgado a quo en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado. El impugnante como primer motivo del recurso, denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la infracción del artículo 254, ejusdem, , señalando entre otros puntos lo siguiente: “…(Omissis)…Denuncia # 1. Con fundamento en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el Tribunal estima que concurren en este caso los presupuestos a que se refiere en los siguientes artículos: Dice el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Alegatos de la defensa: Uno de los presupuestos fundamentales para dictar privativa de libertad. A) es no tener arraigo en el país (…).b) La pena que podría imponerse en el caso.(…) c) La magnitud del daño causado (…) d) El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior (…) e) La conducta Pre-delictual del imputado (…) Al analizar las circunstancias para que se materialice peligro de fuga se debe tener en cuenta los siguientes argumentos:El poder económico del imputado que pudiera servirle para influir sobre los funcionarios de investigación. La posible influencia sobre los testigos o expertos, la supuesta peligrosidad del imputado (…) Dice el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Al analizar las circunstancias para que puedan dar solidez al peligro de obstaculización, se debe tener en cuenta: El poder económico del imputado (…). La posible influencia sobre los testigos …(Omissis)…”. Continuó arguyendo el impugnante como: “…Denuncia # 2…”, y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…(Omissis)…Dice el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Es decir, la imposición de medidas de coerción personal, deben de estar perfectamente motivadas respecto a los 03 (sic) ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal es decir el juez debe de expresar cuales son los elementos que indican que hay delito, cuales son las circunstancias que indican peligro de fuga de la investigación. Análisis de la defensa: Para la defensa el proceso valoratorio del juez fue deficiente ya que no tuvo en cuenta la opinión del imputado, ni las circunstancias que rodean al hecho, ni los argumentos de la defensa, solo se basó en los argumentos del Ministerio Público …(Omissis)…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: Se observa, que el recurso de apelación fue interpuesto por el abogado Alejandro Gatás López, en su carácter de defensor del imputado Vásquez Eduardo Rafael, contra la decisión del 20 de abril del 2008, dictada por Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, en el desarrollo de la audiencia de presentación para oír al imputado, en la cual entre otros puntos decreta la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 251.2.3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 373 Ibidem y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se evidencia asimismo, que el escrito de impugnación presentado por el defensor abogado Alejandro Gatás López, recurre en contra de la decisión impugnada de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 de la norma adjetiva penal, fundamentando ambas denuncias en los siguientes motivos: Primera denuncia la realiza el recurrente con fundamento del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente estable que: “…La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables…”. La segunda denuncia la realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 246 del texto adjetivo penal, que señala: “…Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…”. Como se observa, el recurrente fundamenta su escrito recursivo señalando que la decisión recurrida carece de fundamentación y motivación jurídica, por cuanto a su entender, el Juez a quo decretó la privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado ciudadano Vásquez Eduardo Rafael, sin cumplir con el contenido de los artículos 251 y 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que no estaban dados los requisitos exigidos en las referidas normas, específicamente no existía peligro de fuga y de obstaculización por parte de su defendido; señalando además el recurrente, que a su entender “.. el proceso valorativo del juez fue deficiente ya que no tuvo en cuenta la opinión del imputado, ni las circunstancias que rodean al hecho, ni los argumentos de la defensa, sólo se basó en los argumentos del Ministerio Público…”. En este sentido y visto que ambas denuncias realizadas por el impugnante se encuentran estrechamente relacionadas, esta Alzada pasa a resolver las mismas de manera conjunta y a tal efecto señala: Frente a la referida denuncia de falta de motivación, esta Alzada denota del fallo recurrido y antes transcrito, que el mismo se encuentra fundado con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estaba en presencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como lo son los delitos de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado la fecha de la comisión del hecho; además consideró que existían elementos de convicción para estimar que el ciudadano Vásquez Eduardo Rafael, era el presunto autor de los delitos en cuestión, señalando finalmente, que existía una presunción razonable de peligro de fuga, por lo que se determina, que no se observan violación de derechos constitucionales al imputado de autos, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala). Así las cosas, ante la referida denuncia de inmotivación y el señalamiento de inexistencia de los elementos de convicción que consideró la recurrida para motivar su decisión, esta Alzada, determina que el Juez a quo consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad y cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas como lo son la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos; igualmente consideró de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Vásquez Eduardo Rafael, es presuntamente partícipe o responsable de los delitos que se les imputan; por lo que también estimó, que existía una presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele, así como la magnitud del daño causado, conforme a lo preceptuado en los artículos 251 2. 3 del Texto Adjetivo Penal. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en un eventual juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Asimismo el representante de la Oficina Fiscal, en el desarrollo de la audiencia de presentación para oír al imputado, señaló que la aprehensión del imputado Vásquez Eduardo Rafael, se produjo cuando: “…(Omissis)…. toda vez que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub-delegación de Simón Rodríguez, siendo aprehendido el día 18-04-08, aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde específicamente en la Zona Rental de Plaza Venezuela, quien procedió a encanalar de muerte al ciudadano ADAMES JULIO quien se encontraba en compañía de la ciudadana MONCADA SÁNCHEZ JULIET LORENA quienes fueron abordados por dos sujetos, con el fin de despojarlos de sus pertenencias así como de un vehículo tipo moto, marca Yamaha, modelo RX100, placas ABI-335, igualmente se presenta el funcionario experto Profesional RAMIRES LOPEZ HECTOR HENRIQUE (sic), adscrito al Departamento de comunicaciones de este Cuerpo de investigaciones, trayendo un arma de fuego (…), manifestando el mismo que momentos que se transitaba con su vehículo (…) logró avistar una situación irregular que se estaba produciendo en la estación del metro de zona rental de la Plaza Venezuela, en donde dos sujetos, uno de ellos portando arma de fuego se encontraban sometiendo a una pareja que tripulaban un vehículo tipo moto, marca Yamaha, color rojo, con el fin de despojarlo de sus pertenencias así como del vehículo y dar la voz de alto a los referidos sujetos, previa identificación como funcionario activo de este Cuerpo de Investigación, luego de someter a los mismos, manifestó haber solicitado apoyo a funcionarios de la sub-delegación Simón Rodríguez de este cuerpo quienes se presentaron en el lugar de los hechos…” Asimismo dejó constancia el Representación Fiscal, que cursan en las actas que integran el expediente actas de entrevistas tomadas a la víctima, al testigo y al funcionario que intervino. Tales circunstancias, consideró el tribunal a quo como convicción o presunción para estimar que el hecho investigado está encuadrado dentro de los tipos legales de los delitos de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, los cuales merecen penas privativas de libertad y no se encuentran prescritos tomando en consideración lo reciente del hecho, al considerar que el imputado Vásquez Eduardo Rafael conjuntamente con otro ciudadano, portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte conminó a la víctima Adames Hagley Julio César a la entrega de su motocicleta, no logrando su cometido, hecho ocurrido en las inmediaciones de la Zona Rental de Plaza Venezuela, Caracas. Por otra parte esta Sala observa, de lo expuesto por el representante de la Oficina Fiscal, quien señala que del contenido del acta de aprehensión quedó plasmado que: “…(Omissis)… “Presentó en este acto al ciudadano VASQUEZ EDUARDO RAFAEL (…) toda vez que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub-delegación de Simón Rodríguez, siendo aprehendido el día 18-04-08, aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde específicamente en la Zona Rental de Plaza Venezuela, quien procedió a encanalar de muerte al ciudadano ADAMES JULIO quien se encontraba en compañía de la ciudadana MONCADA SANCHEZ JULIET LORENA quienes fueron abordados por dos sujetos, con el fin de despojarlos de sus pertenencias así como de un vehículo tipo moto, marca Yamaha, modelo RX 100, placas ABI-335…(Omissis)…”. Asimismo dejó constancia el Representación Fiscal, que cursan en las actas que integran el expediente actas de entrevistas tomadas a la víctima, al testigo y al funcionario que intervino. Tales circunstancias, consideró el tribunal a quo como convicción o presunción para estimar que el ciudadano Vásquez Eduardo Rafael, se encuentra presuntamente inmerso en la comisión de los delitos de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos. Ahora bien, destaca la Sala, que en la fase de investigación, y en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, como en el caso que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, hay que tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no cualquier medida de coerción personal, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte la Oficina Fiscal, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de delito ha sido el participe o no en los hechos tipificados como punibles. En ratificación a lo antes señalado, resulta oportuno hacer referencia a la decisión del 6 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, la cual estableció: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”. La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Efectivamente en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que están dados los tres requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano Vásquez Eduardo Rafael, es Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”. El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del Peligro de Fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que sí fue valorada por el Juez a quo, cuando decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Vásquez Eduardo Rafael, por la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores y Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, conlleva una penalidad que oscila entre seis (6) a siete (7) años de presidio; asimismo el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, prevé una pena corporal de cinco (5) a ocho (8) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de gravedad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad. Asimismo, en relación a la magnitud del daño causado, observa esta Sala que, los delitos precalificados por el Ministerio Público al ciudadano Vásquez Eduardo Rafael, en primer lugar el referido a Tentativa de Robo de Vehículo Automotor; es denominado por la doctrina como pluriofensivos, por cuanto lesiona varios derechos fundamentales como lo es el relativo a la libertad individual y el derecho a la propiedad, asimismo tenemos que, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, el mismo atenta contra el orden público, por lo que concluye esta Alzada que los delitos investigados son de gran magnitud. En virtud de lo expuesto, se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37) Concluye esta Alzada que el fallo recurrido y antes transcrito, se encuentra fundado con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que le indujeron a tomar su decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. Por último, en relación a las series de interrogantes que realiza el recurrente en su escrito de apelación, observa esta Alzada, que no obstante de concluir que la decisión dictada por el Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, se encuentra debidamente fundamentada en atención a los artículos 246, 250, 251, 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dar respuesta a las interrogantes realizadas por la defensa. A tal efecto tenemos que en relación a las interrogantes realizadas por la defensa en la cual señala que: ¿ De donde se motiva el juez para sancionar esos artículos, si ni siquiera a mi defendido le incautaron objeto alguno que lo comprometa?. Y “…si el mismo juez precalifica el delito que el supuesto delito esta en la modalidad de tentativa…”. En relación a la pregunta, esta Alzada señala que es evidente que los elementos de convicción procesal, que le permitieron al Juez a quo, señalar que en el presente caso estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores; son el resultado de la revisión efectuada a las actas procesales aportados por la Oficina Fiscal al momento de la realización de la audiencia para oír al imputado, específicamente del acta policial y las declaraciones de la presunta víctima, en la cual quedó plasmado que el imputado Vásquez Eduardo Rafael conjuntamente con otro ciudadano, portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte conminó a la víctima Adames Hagley Julio César a la entrega de su motocicleta, no logrando su cometido. De igual manera, con relación a la interrogante referida a “…si el mismo juez precalifica el delito que el supuesto delito (sic) esta (sic) en la modalidad de tentativa…”; es de advertirle a la defensa que de conformidad con lo establecido en los artículo 11, 23 , 108 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, precalificar en la audiencia de presentación para oír al imputado el hecho investigado, y al Juez en la referida audiencia le corresponde adecuar las situaciones fácticas en la norma sustantiva penal correspondiente, atendiendo al principio procesal referido iura novit curia, tal como ocurrió en el asunto penal bajo estudio y no como erróneamente lo señala el recurrente, quien indica que fue el juez de la recurrida quien precalificó el delito investigado. En relación a la interrogante que formula la defensa que en cuanto a que el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior no estaba satisfecho, manifestando “…este elemento es incompatible con uno de los aspectos que fundamentan el principio ne bis in idem, ahora bien la defensa no le preguntó al imputado que si quería someterse a cualquiera exigencia del tribunal, si lo considera conveniente y este a su vez dijo que si quería someterse a cualquier exigencia…”. Al respecto considera este Órgano Colegiado que, para la procedencia del peligro de fuga debe tenerse en cuenta el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior; pero es el caso que, en el presente asunto tal supuesto no le fue aplicado para la procedencia del peligro de fuga al imputado Vásquez Eduardo Rafael, efectivamente la procedencia del peligro de fuga tuvo su fundamento en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, según lo establece el artículo 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tal interrogante planteado por la defensa esta fundado en un falso supuesto. Y así se decide En cuanto a lo señalado por la defensa en relación al peligro de fuga, cuando pregunta: 1. ¿Dónde está el análisis que debió hacer el ciudadano juez para motivar de esa manera?. 2. ¿De donde se desprende que si son concurrente esos elementos…?. Esta Alzada, ha señalado que si son concurrentes los elementos para considerar la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga en el presente caso, tal y como lo señaló el Juez de la recurrida, y como ha quedado plasmado en el contenido de la presente decisión dictada por esta Alzada. Y así se decide Con relación a la pregunta formulada por la defensa según la cual ¿Cómo se puede ocultar algo que no se tiene?. ¿ Cómo se puede detentar algo que materialmente no se tiene, ni le fue decomisado al imputado?. A los fines de responder la anterior interrogante, debe indicarse que en el presente asunto el juez de control a solicitud del titular de la acción penal encargado de la investigación, ordenó continuar la averiguación por el procedimiento ordinario, vale decir, que el Ministerio Público debe hacer constar en la fase de investigación la comisión del hecho investigado, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como, debe hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, atendiendo al contenido de lo previsto en los artículos 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que las circunstancias expuestas por la defensa en cuanto al arma incautada en el procedimiento policial deben necesariamente ser esclarecidas en el curso de la investigación que pretende adelantar el Ministerio Público. Y así se decide. Por último, en cuanto a la solicitud realizada por la defensa que en el presente caso debe seguirse la averiguación por el procedimiento abreviado, estima esta Alzada que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público solicitar en la audiencia donde presentará al detenido a la orden del juez de control, la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, vale decir, que el mismo es potestativo, siendo que en el presente caso el Ministerio Público consideró conveniente solicitar la aplicación del procedimiento ordinario, y el juez de control acordó tal pedimento considerando la necesidad de realizar actos de investigación que permitan esclarecer el hecho investigado, apartándose acertadamente el tribunal a quo de la solicitud realizada por la defensa en cuanto que el presente caso se ventilara por el procedimiento abreviado, razón por la cual se declara sin lugar dicho pedimento. Y así se decide. De igual manera, en cuanto a la solicitud de libertad plena o del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, solicitada por la defensa, esta Alzada en el contenido del presente fallo, ha señalado de manera concreta que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado Vásquez Eduardo Rafael, por la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, y Porte Ilícito de Arma de Fuego de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 en relación con el artículo 278 del Código Penal, en relación con los artículos 3 y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, motivo por el cual también se declara sin lugar la presente solicitud, advirtiendo a la defensa, que la medida cautelar sustitutiva puede ser solicitada ante el Juez respectivo las veces que así lo considere, en atención a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado Alejandro Gatás López, Inpreabogado N° 77.780, en su carácter de defensor privado del imputado Vásquez Eduardo Rafael, contra la decisión del 20 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 251.2.3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 373 Ibidem y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.. Y asi se decide. DECISIÓN Por las razones que anteceden esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: Primero: declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesta por el abogado Alejandro Gatás López, Inpreabogado N° 77.780, en su carácter de defensor privado del imputado Vásquez Eduardo Rafael. Segundo: Confirma la decisión del 20 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con el artículo 251.2.3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 373 Ibidem y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez. (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Abg. Daniel Andrade. En esta misma oportunidad se dio cumplimiento con lo ordenado en el auto que antecede. El Secretario Abg. Daniel Andrade. .