REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 2 de Junio de 2008 198° y 149° JUEZ PONENTE: DRA. MERLY MORALES CAUSA N° 2387-2008 (As) S6 Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. OVER ARNESTO CIPRIANI GONZÁLEZ, en su carácter de defensor privado de la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de febrero de 2008, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano EVELIO CHACÓN RODRÍGUEZ, y donde aparece como víctima la referida ciudadana. En fecha 14 de abril de 2008, este Tribunal Colegiado dictó decisión mediante la cual admitió el recurso de apelación interpuesto, así como también la contestación a dicho recurso por parte de la defensa privada del ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, fijando la audiencia a la cual se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la novena audiencia siguiente. En fecha 7 de mayo de 2008, se celebró la audiencia a la cual se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 15 de mayo de 2008, le fue expedido reposo médico a la Dra. Merly Morales, por un lapso de 15 días, no encontrándose debidamente constituida la presente Sala, por lo que se paralizó el lapso legal para dictar la decisión correspondiente. De conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar los pronunciamientos de la forma que a continuación se transcribe: I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADO: EVELIO CHACON HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio publicista, con domicilio en la avenida Urdaneta, edificio Ibérico, piso 12, apartamento A, Caracas. DEFENSOR PRIVADO: ABG. DANIEL BUVAT, con domicilio procesal, Calle Mucuchies, edificio los Ángeles núcleo A, piso 1, oficina A-3 las Mercedes. VICTIMA: MARIA RAFAELA OJEDA, venezolana, mayor de edad, de estado civil divorciada, de profesión u oficio ama de casa, con domicilio en residencias Montagna , PH-B , calle Florida Urbanización Miranda del Municipio Sucre del Estado Miranda. APODERADO JUDICIAL DE LA VICTIMA: ABG. OVER ARNESTO CIPRIANO GONZALEZ, con domicilio procesal, Centro Comercial Chaguaramos, piso 17, oficina 17-9, Ubicada en la calle Codazzi de la Urbanización Los. FISCAL: Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público. II. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA En fecha 25 de Febrero de 2008, se publicó la sentencia dictada con ocasión al sobreseimiento dictado, por la Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, según consta a los folios 212 al 253 de la pieza tres del presente expediente, en la que señaló entre otras cosas, lo siguiente: “… En virtud de la acusación presentada en fecha 19-09-07 (f 194 al 223 pieza II) por la fiscalía Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas por los hechos acontecidos en fecha 04-10-2006, 12-06-2006 y 30-09-2006 en contra del ciudadano : EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295, quien está debidamente asistido por su Defensor Privado Dr. Daniel Buvat de Vingini, de conformidad con lo establecido en el artículo104 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal seguidamente este Tribunal pasa a pronunciarse y lo hace en los términos siguientes: Se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295, quien está debidamente asistido por su Defensor Privado Dr. Daniel Buvat de Vingini, y quien ACEPTO facilitar al Tribunal sus datos de identificación personal quedando identificado conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: Nombre: EVELIO, Apellidos: CHACON HERNANDEZ, Nacionalidad: Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 25-03-54, de 53 años de edad, de profesión u oficio: Publicista, hijo de: Rosa Hilda Hernández (f) y Evelio José Chacón (v), residenciado en: Avenida Urdaneta, Edificio Iberia, Piso 12, Apartamento “A”, Teléfono: (0212) 564.08.38, y titular de la Cédula de Identidad N° V-4.356.295, en virtud de la acusación presentada en su contra en fecha 19-09-07 (f. 194 al 223 pieza II) por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que existe un obstáculo en el ejercicio de la acción penal de conformidad con lo establecido en el artículo 104 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 330.3 en concordancia con el artículo 28.4 Acción promovida ilegalmente letra “c” y “e” referente a que los hechos presentados en la acusación fiscal se basan en hechos que no revisten carácter penal y al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y cuyo efecto es de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así de oficio la excepción conforme lo establece el artículo 32 de la norma adjetiva penal, toda vez que en el escrito formal de acusación y de acuerdo con los hechos manifestados por el Ministerio Público la conducta desplegada por el ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295, no puede adecuarse ni subsumirse dentro del tipo penal de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello debido a que: En el escrito formal de acusación la Fiscalía del Ministerio Público explana los hechos que le atribuye al ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295, y los tipifica como el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pero de una simple revisión de las actuaciones que cursan en la causa signada con el número 8C-12324-07 (nomenclatura de este Juzgado), así como de las exposiciones de las partes y de las pruebas aportadas por estos se aprecia lo siguiente: La presente causa se inicia en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 22 de Marzo del año 2005 por el ciudadano Chacón Hernández Evelio hoy imputado en la presente causa donde denunció a la ciudadana María Rafaela Ojeda (ex-concubina) y al hijo de ambos el ciudadano Evelio Enmanuel Chacón Ojeda, recibiendo la respectiva denuncia la Fiscalía del Ministerio Público y dictando el respectivo auto de inicio de la averiguación penal la Fiscalía Centésima Trigésima (130º) del Área Metropolitana de Caracas en la misma fecha por la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, señalándolo como Violencia Física y Psicológica. (f.1 al 7 pieza I). En el acta conciliatoria levantada por la Fiscalía del Ministerio Público cursante a los folios 16 y 17 de la primera pieza, de fecha 20 de Abril del 2005, se dejó constancia de lo siguiente: “…Estoy separado de la señora Maria Ojeda, de un tiempo para acá 6 meses ha habido agresión verbal y mi hijo se ha involucrado…la denunciada María Rafaela Ojeda para exponer:…que la situación que data de 2 años y medio, quiero que se venda la vivienda, respecto a esto último se orientó en el sentido que el Ministerio Público no tiene competencia para obligarlos a vender el inmueble”. Como podrá observarse estos hechos desde un inicio fueron llevados erróneamente por la vía penal cuando el objeto de la controversia de la ex pareja radicaba en la disputa de un inmueble ubicado en la Calle Florida, Edificio Mariagna, piso 3, Apartamento PHB, Urbanización Miranda Municipio Sucre, y es así como el propio Ministerio Público les señala en la audiencia conciliatoria llevada a efecto conforme al artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la familia vigente para la época de los hechos “que el Ministerio Público no tiene competencia para obligarlos a vender el inmueble”, aunado al hecho de las pruebas consignadas y que cursan en la causa desde el inicio de la investigación que señalan que los ciudadanos EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ y MARÍA RAFAELA OJEDA, habían decidido en fecha 04-03-2002 de mutuo acuerdo la culminación de la relación concubinaria que sostenían desde 1989, para lo cual suscribieron documento debidamente autenticado en fecha 04 de Marzo de 2002 por ante la Notaria Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital y Registrado posteriormente por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño Estado de Nueva Esparta en fecha 24-03-2006, documento que señala lo siguiente: (…) Pero no obstante a ello la controversia entre la ex pareja continuó y el Ministerio Público a pesar de haber manifestado en la audiencia de conciliación celebrada no poseer competencia “para obligarlos a vender el inmueble”, en fecha 19-05-2005 se levanta acta (…) Y en fecha 04-10-2005 se levanto un acta (…) Denuncia que recibió el Ministerio Público y que agrego sustanciándola en el expediente ya iniciado en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 22 de Marzo del año 2005 por el ciudadano Chacón Hernández Evelio hoy imputado en la presente causa donde denunció a la ciudadana María Rafaela Ojeda (ex-concubina) y al hijo de ambos el ciudadano Evelio Enmanuel Chacón Ojeda, recibiendo la respectiva denuncia la Fiscalía del Ministerio Público y dictando el respectivo auto de inicio de la averiguación penal la Fiscalía Centésima Trigésima (130º) del Área Metropolitana de Caracas en la misma fecha por la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, señalándolo como Violencia Física y Psicológica. (f.1 al 7 pieza I) a pesar de que el ciudadano Chacón Hernández Evelio señalo lo siguiente: (…) creando así un verdadero estado de incertidumbre e indefensión, pues los hechos denunciados por el señor Evelio Chacón en fecha 22-03-2005 y los denunciados por la ciudadana María Rafaela Ojeda en fecha 04-10-2005, son disímiles, si bien habían sido parejas en relación concubinaria, ambos hechos constituían situaciones diferentes acontecidos en fechas distintas, construyendo así el Ministerio Público un solo expediente subvirtiendo con ello el orden procesal pues los hechos denunciados en fecha 22-03-2005 requerían de parte del Ministerio Público como titular de la Acción penal, instrucción, pronunciamiento o acto conclusivo oportuno haciendo una adecuación de los hechos en el derecho y verificar si efectivamente esos hechos podían adecuarse y subsumirse dentro del tipo penal de violencia privada previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal el cual señala lo siguiente: (…), y no convertir al denunciante y víctima de los hechos objeto de investigación mediante auto dictado la Fiscalía del Ministerio Público el 22-03-2005, en imputado y hoy acusado por la denuncia de fecha 04-10-2005. Como en efecto se produjo cuando se levanto en la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 31-07-06 un acta en la cual se deja constancia de que la ciudadana María Ojeda consigno un escrito constante de 9 folios útiles y copia de referencia externa para la solicitud de guarda solicitando en dicho escrito lo siguiente: (…) Posterior a ello en fecha 06-10-2005 fueron remitidas por la Fiscalía del Ministerio Público las actuaciones con solicitud y presentadas ante la Unidad de Registro y Recepción de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recayendo la misma por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, solicitud en la cual el Ministerio Público requiere (…) Fijando el acto el Juzgado 27º de Control para el día 13-12-2005, llevándose a efecto en fecha 19-07-2006 el acto de la audiencia oral fijada por el Juzgado (27º) en funciones de control debido a las continuas incomparecencias de la ciudadana María Rafaela Ojeda donde se ventilo todos los hechos acontecidos hasta el día 19-07-2006 incluyendo lo señalado por la ciudadana María Rafaela Ojeda en fecha 12-06-06 cuando compareció a la Fiscalía del Ministerio Público nuevamente manifestando nuevas agresiones de parte del ciudadano Evelio Chacón Hernández en la cual expuso: (…) Pronunciándose el Juzgado (27º) en funciones de control en fecha 19- 07-2006 en los siguientes términos: (…) Por lo que es evidente que el Juzgado (27º) en funciones de control en fecha 19-07-2006 le dio un lapso de treinta (30) días al Ministerio Público para que presentara un acto conclusivo no ocurriendo ello así, pues nuevamente la Fiscalía del Ministerio Público recibió otra denuncia interpuesta por la ciudadana María Rafaela Ojeda que también incluyó en este expediente iniciado en fecha 14-03-2005, la nueva denuncia por unos hechos de agresión física, en contra de la ciudadana María Rafaela Ojeda acontecidos en fecha 30-09-2006 señalando al ciudadano Evelio Chacón Hernández como el causante de la referida agresión física, continuando la instrucción del expediente con tres hechos diferentes, para presentar acusación en fecha 19-09-07… en contra del ciudadano: EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295 por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. De todo lo anteriormente señalado se desprende que todos los hechos denunciados por la ciudadana MARÍA RAFAELA OJEDA acontecieron dentro del imperio de la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, la cual quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, que entró en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.647 de fecha 19-03.2007, lo que impone que en un problema de sucesión de leyes en materia sustantiva penal sea observada la validez temporal de la ley penal y aplicado el principio relativo al tiempo de la comisión del hecho a menos que se esté en presencia de delitos continuados o permanentes, y en cuanto al derecho adjetivo o de procedimiento deberá ser aplicada disposición transitoria QUINTA de la Ley Orgánica Sobre (sic) el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia. De tal manera que la derogada Ley Sobre (sic) la Violencia contra la Mujer y la Familia en sus artículos 17 y 20 tipificaban la violencia física y psicológica, los cuales se mantuvieron en vigencia hasta el 19-03-07, en consecuencia si los hechos que hoy nos ocupan en la presente causa acontecieron en diferentes fechas del año 2006, la ley aplicable era la vigente para el momento de la comisión del hecho y no como se ha pretendido en la acusación Fiscal acusar por los tipos penales descritos en la Ley Orgánica Sobre (sic) el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, toda vez que la misma entro en vigencia posterior a la comisión de los hechos señalados en el escrito acusatorio y que efectivamente se encontraban regulados en ley escrita como era Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia en sus artículos 17 y 20. Ahora bien de los hechos presentados por el Ministerio Público en su escrito de acusación por los cuales acusa por los delitos de violencia física y violencia psicológica, se observa que los mismos parten de un falso supuesto, toda vez que toma en consideración y da por hecho la existencia de una relación marital entre el ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295 y la ciudadana MARÍA RAFAELA OJEDA, inobservando a todo evento el documento cursante a los autos en los cuales los referidos ciudadanos habían decidido en fecha 04-03-2002 de mutuo acuerdo la culminación de la relación concubinaria que sostenían desde 1989, para lo cual suscribieron documento debidamente autenticado en fecha 04 de Marzo de 2002 por ante la Notaria Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital y Registrado posteriormente por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño Estado de Nueva Esparta en fecha 24-03-2006, documento que señala lo siguiente: (…), y que a partir de esa fecha legalmente no existe puesto que como lo señala el documento suscrito por las partes se disolvió la unión concubinaria y se realizo la liquidación y partición de los bienes que integraban la comunidad concubinaria, así que, si el ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295, adquirió un inmueble posterior a la liquidación de la comunidad concubinaria y la ciudadana MARÍA RAFAELA OJEDA, considera que tiene derechos sobre el referido inmueble, no puede reclamarlos por la vía del derecho penal, puesto que existen órganos jurisdiccionales competentes por la materia para dirimir tal conflicto. Al igual se observa en los diferentes procedimientos incoados por las partes en los Juzgados en materia especializada referidos al régimen de visitas y pensión alimentaria que igualmente cursan en la causa y que han sido procedentes sus tramites toda vez que no hay la existencia de una relación concubinaria, asimismo del Informe de Visita social practicado por la División de Investigación y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 15-11-06 cursante a los folios 171 al 173 donde dejaron expresa constancia de que en el inmueble ubicado en la calle Florida Edf. (sic) Mariagna, piso 3 Apto. PHB Urbanización Miranda Municipio Sucre, se pudo constatar que en el inmueble no se observaron pertenencias de la señora Ojeda, a excepción de las descritas en el maletero así como que en fecha 03-08-06 la Fiscalía del Ministerio Público levanto acta mediante la cual dejó constancia de la comparecencia a la Fiscalía de la menor Génesis Chacón quien expuso: (…) Asimismo de la actuación realizada en la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 31-07-06 que levanto un acta en la cual se deja constancia de que la ciudadana María Ojeda consigno un escrito constante de 9 folios útiles y copia de referencia externa para la solicitud de guarda solicitando en dicho escrito lo siguiente: (…) Ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, expediente N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente: (…) Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: (…) De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Sentencia N° 1500, de fecha 03 de Agosto de 2006, expediente N° 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, lo siguiente: (…) Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2811, de fecha 07 de Diciembre de 2004, expediente N° 03-0721, con ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO J. GARCIA GARCIA, lo siguiente: (…) De manera tal que no existe un fundamento serio para presentar acusación por la comisión de los delitos de violencia psicológica y violencia física en contra del ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295 requisito fundamental que debe contener el escrito acusatorio aunado a la ausencia de tipicidad de los hechos denunciados en múltiples oportunidades por la ciudadana María Rafaela Ojeda y a las violaciones al debido proceso y derecho a la defensa cuando el presente procedimiento lo inicia el Ministerio Público bajo la vigencia de una ley que en la actualidad se encuentra derogada debido a la denuncia del ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295 en contra de la ciudadana María Rafaela Ojeda, convirtiéndolo el Ministerio Público posteriormente en imputado y acusado en la misma investigación, en virtud de las denuncias que efectuara la ciudadana María Rafaela Ojeda, por hechos supuestamente acontecidos en fechas posteriores a la denuncia que origino el procedimiento y que acumulo el Ministerio Público sin que exista en la causa un acto en que se le imponga al ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295 sobre la investigación que le realizaba el Ministerio Público en su contra y el señalamiento preciso de las imputaciones que sobre el recaían al respecto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 256 de fecha 14-02-2002 Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera (…) En consecuencia por todo lo anteriormente señalado se desestima la acusación presentada y se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra del ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295,(…), en virtud de la acusación presentada en su contra en fecha 19-09-07 (f. 194 al 223 pieza II) por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por los hechos acontecidos en fecha 04-10-2006, 12-06-2006 y 30-09-2006, en virtud de que existe un obstáculo en el ejercicio de la acción penal de conformidad con lo establecido 104 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 330.3 en concordancia con el artículo 28.4 Acción promovida ilegalmente letra “c” y “e” referente a que los hechos presentados en la acusación fiscal se basan en hechos que no revisten carácter penal y al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y cuyo efecto es de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, declarando así de oficio la excepción conforme lo establece el artículo 32 de la norma adjetiva penal. Haciendo cesar a partir de la presente fecha para el imputado el ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295, cualquier medida de coerción y de protección que haya sido dictada con ocasión de la presente causa. Y ASI SE DECLARA.- En cuanto a los hechos denunciados por el ciudadano EVELIO CHACÓN HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad Nº 4.356.295, en fecha 24-03-2005 que dieron origen a la apertura de la investigación en contra de la ciudadana María Rafaela Ojeda, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.449.005 y del ciudadano Enmanuel Chacón, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.356.295, en el cual denunció lo siguiente: (…), este tribunal decreta el sobreseimiento de los mismos toda vez que en la presente causa sólo existe el dicho del denunciante que por demás es insuficiente para acreditar la comisión de algún hecho punible. De conformidad con lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…” III.- FUNDAMENTO DE LA APELACION INTERPUESTA En escrito de fecha 28 de Marzo de 2008, consignado ante el Juez de Control en tiempo oportuno, el ABG. OVER ARNESTO CIPRIANO GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA, interpuso Recurso de Apelación en los términos siguientes: “…PRIMERA DENUNCIA MARIA RAFAELA OJEDA FALTA DE NOMBRAMIENTO DE UN DEFENSOR Denuncio el vicio que atenta contra la violación a la igualdad entre las partes y al debido proceso, consagrados respectivamente en los Artículos (sic) 21,26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 3° del Articulo (sic) 125 y 137. Es por ello que no tuve una tutela judicial efectiva expresamente reconocida en la misma norma y que tiene por objeto permitir el libre acceso de toda persona a la justicia sin discriminación alguna, ya que en fecha veinticinco (25) de febrero 2008, en la Audiencia Preliminar, no tuve defensor alguno, ni público ni mucho menos privado. SEGUNDA DENUNCIA EVELIO CHACON HERNANADEZ FALTA DE NOMBRAMIENTO DE UN DEFENSOR Denuncio el vicio que atenta contra la violación a la igualdad entre las partes y al debido proceso, consagradas respectivamente en los Artículos (sic) 21, 26,49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 3° del Artículo (sic) 125 y 137 Ya que en fecha veinticinco (25) de febrero 2008, en la Audiencia Preliminar, mi concubino no tenia defensor alguno, ni público ni mucho menos privado. Ahora bien aparece un profesional del derecho de nombre DANIEL BUVAT quien se atribuye una legitimación que no tiene, por no constar en el expediente que el imputado EVELIO CHACON HERNÁNDEZ, lo haya designado como su defensor privado, ni mucho menos, que él se juramentó ante este tribunal, hecho de tal gravedad que todas las actuaciones efectuadas por dicho profesional del derecho son nulas por tener la cualidad que se atribuya. TITULO PRIMERO DE LA APELACION Por todos los hechos y del derecho narrado APELO del pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar según el Acta (sic) levantada en fecha veinticinco (25) de febrero de 2008 en consecuencia de ello, solicito la anulación de todas las actuaciones efectuadas por el profesional del derecho DANIEL BUVAT, por no tener la cualidad que se atribuye como defensor del imputado EVELIO CHACON HERNANDEZ, se reponga la causa al estado de celebración una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR…” IV. DE LA CONSTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 25 de Marzo de 2008, el Abg. DANIEL BUVAT, en su condición de defensor privado del ciudadano EVELIO CHACON HERNADEZ, dio contestación al recurso en cuestión en los siguientes términos: “…CAPITULO PRIMERO DE LA PRETENDIDA CARENCIA DE DEFENSOR PARA SOSTENER LA DEFENSA DEL CIUDADANO EVELIO CHACON Resulta insólito que la apelante pretenda valer de la pretendida omisión y vulneración a derecho de mi defendido (unció legitimo para delatar la violación de sus derecho) para sostener parcialmente su apelación al fallo definitivo dictado Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control dado mas que evidente de autos que al folio 47 de la pieza II del presente expediente constante en autos mi juramentación como defensor privado del ciudadano EVELIO CHACON HERNADEZ, efectuada en fecha 19 de enero de 2006 ante el juzgado 27 en funciones de control de esta Circunscripción Judicial. Cabe destacar que mi defendido en modo alguno se ha sentido desasistido o en modo alguno ha cuestionado que se le hubiera vulnerado su garantía al derecho a la defensa, por cuanto en todo estado y grado de la presente causa lo he representado, incluso con el consentimiento y plena aceptación de quien ahora se presenta como apelante, en todo los actos procesales celebrados con ocasión de la instrucción de la presente causa, siendo incontestable mi acreditada condición de defensor privado legalmente designado y debidamente juramentado cuando incluso por decisión de la sala 3 de la Corte de apelaciones de Apelación de este Circuito Judicial Penal FUE DECLARADO Con lugar apelación por mi ejercida, en tanto y cuanto defensor privado de EVELIO CACHON , contra decisión dictada por el Juzgado 27 en funciones de control que había ordenado el pase a juicio de la presente causa. De manera que resultar en extremo descabellado los motivos en que se funda parcialmente la apelación ejercida por la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA, y que denotan o que no leyó el expediente o simplemente el animo de instar aventuradamente un segundo grado de jurisdicción en una causa donde ni siquiera la vindicta publica apela, es decir el Ministerio Publico gallardamente acepta que los hechos investigados no pudieron ser cometidos por mi defendido. En tal razón pido a la alzada a la que corresponda conocer de la presente apelación se sirva desechar no solo por infundada, sino por temeraria y maliciosamente ejercida, contrariando los deberes de lealtad y probidad procesales. CAPÍTULO SEGUNDO DE LA ALEGADA VULNERACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA DE LA PRETENDIDA VICTIMA. Un segundo y no menos sorprendente motivo de apelación expuesto por la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA resulta ser el de que, a su decir, le fue conculcado su derecho a la defensa al no haber sido asistido por abogado durante la audiencia celebrada conforme la Articulo 104 de la ley especial para perseguir tipos delictivos contra la Mujer. Pues bien, cabe destacar que dicha ciudadana al no haber sido acusada ni imputada de la comisión de delito alguno durante ninguna fase de la presente causa, se presenta en autos como pretensa victima y por la tanto le asisten los derechos previstos en el articulo 120 del Código Orgánico Procesal Penal . Siendo el caso que la apelante funda su desacuerdo con la decisión recurrida so pretexto de no estuvo asistida de abogado durante la Audiencia especial celebrada conforme al articulo 104 de la Ley Especial, debemos referirnos a que dicha ciudadana decidió libre y espontánea ADHERIRSE a lo cual fue su decisión no querellarse en contra de mi defendido así como confiar en la diligencia del Ministerio Publico en relación ala presente causa. No es obligación del Poder Judicial, ni de la vindicta pública GARANTIZAR a la victima que ella este provista de un abogado o defensor personal, puesto que, en todo caso resulta ser POTESTATIVO a dicha pretendida victima designar o no tal defensor privado o acudir a los servicios especializados de las instituciones a las que alude el articulo 121 de Código Adjetivo Penal. Pues bien, es evidente que a la hora apelante desde a la fase de investigación hasta la instrucción integra en sede de control de la presente causa, le fueron respetados ritualmente todos los derecho que a su pretendida condición de victima le determina el antedicho articulo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a lo cual el peregrino argumento sobrevenidamente expuesto por la apelante resulta no solo temerario sino iresponbsable (sic) y de un inmerecido infundadado hacia las gestiones que emprendió el Ministerio Publico en la presente causa, las que fueron apreciadas por la ciudadana Juez en Funcion (sic) de control para finalmente desechar la acusación Fiscal presente contra mi patrocinado. Pero no obstante y dado el caso que la presente causa fue juzgada cuando ya estaba en vigencia la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, bien vale la pena detenerse al examen del articulo 36 de dicha Ley especial, la que determina que si la victima carece de de (sic) asistencia jurídica ÉSTA PODRÁ (es decir, le es potestativo hacerlo o no) solicitar al juez de la causa la designación de un abogado. Sin embargo, ese no fue el caso sino que la victima quien en un momento de la instrucción de la presente causa contó con la asistencia de un profesional del derecho privado tal como consta en autos, prefirió adherirse a la acusación fiscal y por ende confiar en el Ministerio Publico el cabal ejercicio de los derechos y garantías que a tal condición de victima le extiende el articulo 33 ejusdem . De manera que esta razón se conjuga con los argumentos expuestos en la sección anterior del presente escrito para desnudar la temeraria y mala fe con que obra la apelante para procurar una revisión en segundo grado de jurisdicción de un fallo arguyendo para ello motivos que carecen de fundamentacion en el plano factico lo que debe conllevar a declarar sin lugar la apelación ejercida en contar del fallo recurrido, tal como respetuosamente pido sea declarado PETITORIO Por las razones de hecho y de derecho que han sido expuesta pido respetuosamente a la de la Corte de apelaciones de apelación al que corresponda conocer en Alzada de la presente apelación, de declare SIN LUGAR por manifiestamente infundada y declare su temeridad expresamente, ratificando en todas y cada una de sus partes el fallo contra el que se ha ejercido Recurso de Apelación. …” V. RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Sala luego de revisado el recurso de apelación interpuesto, en tiempo oportuno y lo expuesto en forma oral por las partes, en la oportunidad en que se celebró la Audiencia establecida en el artículo 455 de la norma Adjetiva Penal, pasa de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal a resolver el recurso de apelación, observando lo siguiente: Resulta oportuno destacar dos aspectos recurridos por la ciudadana MARIA RAFAEL OJEDA, como primer punto, el sobreseimiento decretado a su favor, alegando la falta de asistencia técnica en la audiencia preliminar, y en segundo lugar el sobreseimiento decretado a favor del ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ. El representante del Ministerio Público presentó acto conclusivo, en el cual solicitó el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA y al ciudadano EVELIO ENMANUEL CHACON OJEDA, y donde aparece como víctima el ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos denunciados no son típicos. Asimismo acusó formalmente al ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, por la comisión de los delitos de Violencia Psicológica previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y por el delito de Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley especial que rige la materia, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, desestimando la Juez de la recurrida la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación con el artículo 330.3 en concordancia con el artículo 28.4 acción promovida ilegalmente letra “c” y “e” referente a que los hechos presentados en la acusación fiscal se basan en hechos que no revisten carácter penal y al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y cuyo efecto es de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, declarando así de oficio la excepción conforme lo establece el artículo 32 de la norma adjetiva penal. Igualmente decretó el sobreseimiento de los hechos denunciados por el ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, en contra de la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA y el ciudadano EVELIO ENMANUEL CHACON OJEDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. La recurrente de autos, denuncia en primer lugar la violación al derecho a la defensa e igualdad entre las partes por cuanto manifiesta no haber tenido un defensor en la celebración de la audiencia preliminar, frente a esta denuncia, esta Sala de la Corte de Apelaciones, considera pertinente hacer las siguientes consideraciones: En la presente causa tal como fue señalado por la Juez de Primera Instancia en la audiencia preliminar y en la decisión hoy recurrida, el Ministerio Público propició un desorden procesal al fusionar en una misma causa la denuncia presentada por el ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, en contra de la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA y su hijo EVELIO ENMANUEL CHACON OJEDA, por la comisión de presuntos delitos tipificados en la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, y la denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA, en contra del ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, por la presunta comisión de delitos establecidos en la referida ley especial, hechos que fueron cometidos en diferentes tiempos y en circunstancias fácticas que bien pudieron ser subsumidos en hechos punibles distintos (en el caso de la primera denuncia), a los contemplados en la ley especial, no obstante, el Ministerio Público a pesar de haber recibido y acumulado ambas denuncias, solo instruyó tal y como lo estableció la Juez de Instancia, los hechos denunciados por la ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA, por lo que y asimismo fue reconocida en la audiencia celebrada en esta Alzada, tanto por la representación judicial de la ya mencionada ciudadana como por el Ministerio Fiscal, nunca fue imputada por tales hechos. Con respecto al carácter y alcance de la denuncia, es necesario referir que la misma es un acto de comunicación de hechos a alguna autoridad sobre de lo que a juicio del denunciante reviste carácter de delito, por lo que es el órgano de investigación, quien a través de una serie de diligencias determinará la existencia del mismo y las circunstancias que puedan conllevar a atribuir la realización de tales hechos, a una persona especifica, de tal modo que la sola denuncia no comporta imputación penal y con ella las consecuencias que en un proceso pueda acarrearle con sus cargas y derechos. Ahora bien, frente a la denuncia de la recurrente, sobre las supuestas violaciones a la tutela judicial efectiva, a la igualdad entre las partes y al derecho a la defensa, esta Sala ha constatado que no hubo tales violaciones ya que el derecho a la defensa, nace en el momento en el que una persona es imputada como autor o partícipe en un hecho punible, por lo tanto señalado como fue precedentemente que la mencionada ciudadana no tenía la cualidad de imputada en la investigación que adelanta el Ministerio Público, no puede ser argumento que le ha sido violentado el derecho a la defensa, por cuanto éste no había nacido para ella. El ente encargado de la persecución penal, es decir el Ministerio Público, en la audiencia celebrada por ante este Despacho Judicial, ha manifestado a viva voz que los hechos denunciados por el ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, no trascendieron y mucho menos dieron origen a una investigación y posterior imputación a la hoy recurrente, motivo por el cual si ella se hubiera sentido imputada, debió hacer uso del derecho que le confiere el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto, en el supuesto de la negativa fiscal, del control judicial que establece el artículo 282 eiusdem, y menos aún cuando la Juez de Instancia en la decisión recurrida decreta el sobreseimiento de los hechos denunciados por el imputado de autos en contra de la ya tantas veces mencionada ciudadana, por cuanto sólo existe en autos lo dicho por el ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, de igual forma la decisión que pretende la recurrente sea anulada, para designar defensor que la asista, no la desfavorece; lo cual de conformidad en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, no le produce agravio. Siendo ello así, en la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de febrero de 2008, la hoy recurrente estuvo presente en calidad de víctima, estando asegurados sus derechos en la persona del Fiscal del Ministerio Público, tal y como lo contempla el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece: “…Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir…” Como corolario, en esta misma audiencia preliminar el Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de los hechos denunciados por el ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, por cuanto consideraba que los mismos eran atípicos ya que el sujeto protegido en la referida ley especial es la mujer en razón de su género. Así las cosas consideran quienes aquí deciden, que la denuncia formulada por la impugnante sobre la falta de nombramiento de un defensor en la audiencia preliminar en razón de ser imputada en la presente causa cuya ausencia configuró una violación al debido proceso y al principio de igualdad entre las partes, carece de todo asidero, en razón de no haber sido nunca imputada la mencionada ciudadana MARIA RAFAELA OJEDA. Y ASI SE DECIDE. Como segunda denuncia manifiesta la recurrente de autos la falta de nombramiento de un defensor por parte del ciudadano EVELIO CHACON HERNANDEZ, ya que considera que el Abg. DANIEL BUVAT, no tiene legitimidad para actuar en el presente proceso penal, arguyendo que el mismo no fue designado por parte del imputado y no fue debidamente juramentado, frente a esta denuncia de infracción, es menester realizar las siguientes consideraciones: Con respecto a la formalidad de la juramentación del abogado de confianza, establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 139 lo siguiente: “Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar.” (Negrillas y subrayado nuestro). Así como también, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 722 de fecha 18 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales: “…Aunado a ello, ese cuerpo normativo establece que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, y que una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta (artículo 139). (…) Dentro de esta perspectiva, esta Sala en sentencia Nº 1108 del 23 de mayo de 2006 señaló: “Como se puede apreciar, si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, y que la designación del mismo puede hacerse por cualquier medio, no es menos cierto que de ello se deduce la necesidad de que exista la efectiva designación del sujeto como defensor, aunado a lo cual, se requiere que el mismo acepte ese cargo y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, para poder actuar en el proceso penal como tal.” Con respecto al carácter esencial de la juramentación del defensor, esta Sala sostuvo en su decisión Nº 969 del 30 de abril de 2003, lo siguiente: “…omissis… A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República” (Subrayado del presente fallo) –Criterio reiterado en la sentencia Nº 1340 del 22 de junio de 2006-.” Así las cosas, de la revisión del presente expediente, así como también de la contestación al recurso de apelación interpuesto por la recurrente de autos, se denota que la razón no le asiste a la misma, ya que tal como lo afirma el defensor privado del imputado EVELIO CHACON HERNANDEZ, cursa al folio 47 de la pieza dos del presente expediente acta de aceptación y juramentación por parte del ciudadano ABG. DANIEL S. BUVAT DE VINGINI, de fecha 19 de enero de 2006, por ante la sede del Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual puede colegirse textualmente: “En el día de hoy, Jueves (sic) Diecinueve (sic) de Enero (sic) de 2006, siendo las 01:35 horas de la tarde, comparece ante la sede de este Juzgado Vigésimo Séptimo (N° 27) en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de manera espontanea (sic) el ciudadano CHACON HERNANDEZ EVELIO, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-4.356.295, quien seguidamente expone: Por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas, es menester y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. OVER ARNESTO CIPRIANI GONZÁLEZ, en su carácter de defensor privado de la ciudadana MARIÁ RAFAELA OJEDA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de febrero de 2008, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano EVELIO CHACÓN RODRÍGUEZ, y donde aparece como víctima la referida ciudadana, y en consecuencia CONFIRMA la decisión hoy impugnada. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación anterior esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. OVER ARNESTO CIPRIANI GONZÁLEZ, en su carácter de defensor privado de la ciudadana MARIÁ RAFAELA OJEDA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de febrero de 2008, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano EVELIO CHACÓN RODRÍGUEZ, y donde aparece como víctima la referida ciudadana, y en consecuencia CONFIRMA la decisión hoy impugnada. Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada en los libros que al efecto lleva este Órgano Colegiado. Notifíquese lo conducente a las partes. LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE) DRA. MERLY MORALES LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES CAUSA N° 2387-2008 (As) S6 PMM/MM/GP/YDCC/Rafael.