REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 09 de Junio de 2008 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000091 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 12-11-2007 los Abogados José Leonardo Sanzone Mirabal y Xiomara J. Román Ríos, titulares de las Cedulas de Identidad Nos 11.739.893 y 13.528.512, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 75.489 y 80.915, también respectivamente, actuando en su carácter de Representantes de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No SERMATE-ADMC-CAFRA-DTJ-07-078, de fecha 01-11-2007, emanada de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, los Apoderados Judiciales de la Recurrente expresaron los siguientes alegatos: Que “de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, solicitamos en nombre de nuestra representada que se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SERMATE-ADMC-CAFRA-DTJ-07-078, de fecha 01-11-2007, suscrita por el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMATE ADMC), aquí impugnada la cual constituye el objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.” Que “el mencionado articulo 263 consagra una medida cautelar nominada, la cual esta constituida por la suspensión de los efectos del acto impugnado con el Recurso Contencioso Tributario, cuando así lo solicite el recurrente y siempre que (i) la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado y, (ii) cuando la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho.” Que “en el caso de autos se satisfacen a plenitud ambos elementos, exigidos por el Articulo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, para que sea acordada cautelarmente la suspensión de los efectos del acto contenido en la Resolución impugnada , hasta tanto se decida el fondo del litigio.” Que “en cuanto al fumus boni iuris o al humo del buen derecho, debemos señalar que existe suficiente presunción de que la actuación contenida en el Resolución recurrida presenta un vicio en su causa, cual es, la inmotivacion, al no expresar los elementos de hecho, que tomo en consideración para fundamentar los actos administrativos impugnados, impidiendo de esta manera, a nuestra representada, el efectivo conocimiento de los motivos del acto, lo cual trae como consecuencia la restricción en el ejercicio del derecho a la defensa, consagrado en la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela.” Que “el periculum in mora se constata en este caso, en vista de las pretensiones expresadas por el órgano administrativo autor del acto recurrido. En tal sentido, en el presente caso, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria a través de la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico, aquí impugnada, señalo que la Procuraduría General de la Republica debía pagar en un plazo de quince (15) días hábiles, lo impuestos e intereses moratorios liquidados, hecho este que hace pensar con fundados indicios que de no ser acorada la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, la Administración Tributaria Distrital podría pretender ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del juicio aquí incoado, lo cual produciría un perjuicio económico irreparable por la Sentencia Definitiva, al constreñir a nuestra representada al pago de un impuesto y de unos intereses moratorios cuya legalidad es objeto de la presente controversia.” Que “en efecto, el tiempo que duraría la sustanciación del presente proceso contencioso y en el cual –vista la apariencia de buen derecho que acompaña a nuestra representada- se determine que efectivamente la actuación administrativa carece de fundamento alguno, seria completamente irreversible el perjuicio que se le ocasionaría a la recurrente antes de la Sentencia definitiva.” Que “la suspensión cautelar solicitada por nuestra mandante no solamente cumple con los elemento requeridos al efecto por la vigente norma del articulo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sino también con el elemento adicional al que los procesalistas han denominado periculum in damni, que no es otra cosa que el peligro del daño inminente, inmediato y además dentro del proceso, elemento que configura una suerte de periculum in mora concreto y especifico.” Que “ciertamente, la tendencia por parte de la Administración Tributario Distrital, ya manifestada y puesta en evidencia con el acto recurrido, hace surgir por si misma la grave presunción de que aquella podría pretender exigir el pago de los montos contenidos en el acto recurrido, antes de producirse el fallo definitivo que resulte del presente recurso contencioso tributario, situación esta que representa para la recurrente un peligro de daño inminente e inmediato durante este proceso contencioso y que ratifica la necesidad de que sea acordada la suspensión de los efectos requerida.” Que “nuestra representada considera que también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto antes de la definitiva conclusión del juicio. Dichos daños serian los siguientes: a) La perdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorio efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas, de lo cual no escaparía nuestra representada en este caso en concreto.” En efecto, si nuestra representada pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de dichas cantidades, nuestra representada recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causando así un daño irreparable a la empresa.”(Subrayado de la recurrente) b) La Procuraduría General de la Republica desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio el cual no seria reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el articulo 327 ejusdem, por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado periodo de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura que no esta prevista en el vigente Código Orgánico Tributario.”(Subrayado de la recurrente). c) En el caso de que nuestra representada pagara la cantidad indebidamente determinada a través de la Resolución impugnada, se estaría produciendo una situación de pago en exceso del tributo, o mejor dicho un pago indebido, la cual si bien podría ser eventualmente corregida a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en un detrimento ilegitimo del patrimonio de nuestra representada que supondría una detracción sustancial del mismo, especialmente, si se toma en cuenta que, aun disponiendo de una expectativa de recuperación del tributo pagado en exceso, el transcurso del tiempo aunado al escenario de inflación de existencia notoria en nuestro país, produce evidentemente una lesión patrimonial que justifica la protección cautelar de este órgano jurisdiccional.” Que “en virtud de lo expuesto, en nombre de nuestra representada solicitamos a este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, decrete la Suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente caso, por todo el tiempo que transcurra desde la interposición del presente Recurso hasta la definitiva culminación del proceso contencioso derivado del mismo.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que en cuanto al fumus boni iuris, existe suficiente presunción de que la actuación contenida en el Resolución impugnada esta viciada de inmotivacion pues la misma no expresa los elementos de hecho que tomo en consideración para fundamentar los actos administrativos impugnados, impidiendo de esta manera el efectivo conocimiento por parte de su representada de los motivos del acto, lo cual trae como consecuencia la restricción en el ejercicio del derecho a la defensa, consagrado en nuestra Carta Magna, asímismo sostuvieron que el periculum in mora se constata en el caso de autos del hecho de que de no ser acordada la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, la Administración Tributaria podría pretender ejecutar dicho acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del presente juicio, lo cual produciría a su representada un perjuicio económico irreparable por la Sentencia Definitiva, al constreñirla al pago de un impuesto y de unos intereses moratorios cuya legalidad es objeto de la presente controversia, por ultimo señalaron la suspensión cautelar solicitada por su representada también cumple con el periculum in damni, pues considera que también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto antes de la definitiva conclusión del juicio entre los cuales cito la perdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorio efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas, ya sean naturales o jurídicas. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “…( )…para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la apoderada de la recurrente de que la actuación de la Administración Tributaria Distrital en el presente caso, hace surgir por si misma la grave presunción de que aquella podría pretender exigir el pago de los montos contenidos en el acto recurrido antes de producirse el fallo definitivo que resulte del presente recurso contencioso tributario situación esta que representa un peligro de daño inminente e inmediato, y que si su representada pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de dichas cantidades, su representada “recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causando así un daño irreparable a la empresa”, pues además del hecho de que la Procuraduría General de la Republica no es una empresa sino una Institución del Estado que tiene como competencia exclusiva asesorar jurídicamente a los órganos del Poder Público Nacional y ejercer la defensa y representación judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República; tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, pues los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho , por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO contenido en la Resolución No SERMATE-ADMC-CAFRA-DTJ-07-078, de fecha 01-11-2007, emanada de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas realizada por los Abogados José Leonardo Sanzone Mirabal y Xiomara J. Román Ríos, actuando en su carácter de Representantes de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria Titular Abg. Miriam Montes Chirguita Asunto: AF48-X-2008-000013 Asunto Principal: AP41-U-2007-000632.