Exp. 08-2239 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL CARACAS Visto el escrito presentado en fecha 17 de junio de 2008, por el abogado FIDEL ALEJANDRO MONTAÑEZ PASTOR, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.444, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano STALIN JOSÉ CANELON CASTAÑEDA, portador de la cédula de identidad Nro. 9.488.508, mediante el cual solicita medida cautelar innominada, con fundamento en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil y del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. I DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Señala que se busca con la medida cautelar innominada, que se tutele efectivamente el derecho a la protección de la paternidad, mientras dure el juicio, ya que lo demandado en el fondo de la querella excede en peticiones los postulados tuitivos de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, ya que solo solicita por esta vía cautelar, el pago de su salario desde que fue removido hasta que culminen los doce (12) meses de nacido del menos hijo, es decir, hasta el 22 de septiembre de 2008. Su solicitud se fundamenta en la protección constitucional a la paternidad, que en definitiva se traduce a parte de la inamovilidad, en una garantía de percepción por parte del padre de un salario integral que le permita hacerle frente a las necesidades o requerimientos económicos derivados del nacimiento de su hijo y hermanitos, y para dar cumplimiento a la tutela judicial efectiva, dado lo estatuido en el artículo 92 constitucional donde el salario se yergue como una obligación de exigibilidad inmediata, para lo cual solicita que se declare con lugar la presente medida cautelar innominada. Señala que carece de trabajo y por ende de medios económicos suficientes para sufragar los gastos de alimentación, colegio, vestido, manutención de los dos (02) hijos de su actual matrimonio y de la pensión alimentaria a la cual está obligado por la sentencia de divorcio, de su hija mayor; en total tres (03) hijos menores de edad, elementos suficientes que evidencian el cumplimiento de un periculum in mora y periculum in damni, vista la carga familiar, y una presunción de buen derecho clara según el artículo 76 de la Constitución, desarrollada por el ordenamiento legal en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Solicita se declare con lugar la medida cautelar innominada, y sea ordenado al ente querellado el pago del salario del querellante, desde que fue removido en fecha 02 de mayo de 2008 hasta que culminen los 12 meses de nacido del menor hijo, es decir hasta el 22 de septiembre de 2008. II MOTIVACION Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por el recurrente, y en tal sentido se observa: Dada la naturaleza de la protección solicitada por el actor, no existe presunción de la irreparabilidad del daño por la definitiva, pues de ser declarada con lugar, sus derechos subjetivos obtendrán la protección que la Ley prevé, ya que los hechos alegados no llevan a la convicción de un perjuicio procesal real e irreparable para el actor. Al respecto debe señalar este Tribunal que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares y ratificando el mandato legal que determinan los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo. A tales efectos no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. En este sentido tenemos que el actor fundamenta tal pretensión, en que carece de trabajo y por ende de medios económicos suficientes para sufragar los gastos de alimentación, colegio, vestido, manutención de los dos (02) hijos de su actual matrimonio y de la pensión alimentaria a la cual está obligado por la sentencia de divorcio, de su hija mayor. En tal sentido observa el Tribunal que tal argumento no puede constituirse en fundamento para acordar la medida solicitada, sino que es necesario la convicción tanto de la posibilidad real de la ocurrencia de dichos argumentos, además el derecho que reclama el actor tendría que sustentarse irremediablemente en la determinación de la ilegalidad del acto recurrido, lo cual tampoco puede este Tribunal precisar en esta oportunidad. Al respecto este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, la cual establece los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y señala que: “…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa que en relación a la solicitud hecha, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, por lo que la medida cautelar innominada solicitada, vaciaría de contenido el fondo de la controversia adelantando los efectos de la decisión de fondo en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar, lo que conlleva a este Juzgado a declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide. II DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL SOLICITADA La parte actora solicita medida cautelar de amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto este Tribunal observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con querella funcionarial sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la querella. Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora en concatenación con los recaudos aportados a los autos, observa que no hay manera de acordar la medida de amparo cautelar con fundamento en señalamientos de la disposiciones legales vulneradas, sin demostrar la existencia de los elementos necesarios que tienden al otorgamiento de la medida cautelar de amparo solicitada. Igualmente debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional. A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sin aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar. No observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito de fecha 17 de junio de 2008, ni de los recaudos que lo acompañan, el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación de los derechos que se reclaman, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar de amparo, lo que conlleva a este Juzgado a declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide.- III DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada, conforme a la motiva del presente fallo. 2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, conforme a la motiva del fallo. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintitrés (23) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- EL JUEZ JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY EL SECRETARIO CARLOS. B. FERMÍN. P En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.- EL SECRETARIO CARLOS. B. FERMÍN. P EXP. 08-2239