REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 197º y 149º Exp. N° 3187 A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: LUISA RIVAS, Venezolana, mayor de edad, de domicilio en Caicara de Maturin, Municipio Cedeño del Estado Monagas y titular de la cédula de identidad N° 4.718.164. ABOGADO: YANITZA SÁNCHEZ YTANARE, en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.481. RECURRIDA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CEDEÑO DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: VICTOR ROBERTO LÓPEZ HULIAN, en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 82.196. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que en fecha 16 de Marzo de 1990, por disposición de la Gobernación del Estado Monagas, fue designada al cargo de Auxiliar de Pre-Escolar, en el Jardín de Infancia “Felicia Mercedes Núñez”, ubicado en la ciudad de Caicara, Municipio Cedeño del Estado Monagas, siendo posteriormente ascendida al cargo de Docente Asistencial I, Docente Asistencial II, y finalmente Docente Asistencial III, el cual estaba adscrito al Instituto Nacional del Menor, pasando luego a denominarse Servicio Autónomo de Protección del niño y del Adolescente del Estado Monagas (SAPRANAM). 2.- Que en fecha 15 de Junio de 2006, mediante Decreto N° G-906/2006 emanado del Ejecutivo Regional, dando cumplimiento al articulo 61 de la Ley para la Protección Integral del Niño, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, se determina suprimir y liquidar el Servicio Autónomo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Monagas (SAPRANAM), transfiriendo los programas que ejecutaba a las Alcaldías con inclusión del Recurso Humano, de la cual fue notificada mediante Oficio el 13 de Abril de 2007, suscrita por la Presidenta de la Comisión Especial de Evaluación y Finiquito del (SAPRANAM). 3.- Que en fecha 15 de Mayo de 2007, mediante comunicado emitido por el Alcalde del Municipio Cedeño, suscrito por el Director de Personal, le informan que dicha institución ha decidido prescindir de sus servicios al cargo de Docente Asistencial III, del Jardín de Infancia “Felicia Mercedes Núñez”, por supuesta dualidad de cargos. 4.- Que desde el 16 de Marzo de 1990, hasta el 15 de Mayo de 2007, ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida en el Jardín de Infancia “Felicia Mercedes Núñez”, como Docente, con un horario comprendido desde las 7:00Am a las 12:00M, que le cancelaban una serie de beneficios acorde con su profesión, entre ellas Prima de Profesionalización, Prima de Capacitación, Escalafón, que le descontaban Fondo de Pensión y Jubilación, Ley de Política Habitacional y Paro Forzoso, Cesta Ticket; con un salario básico quincenal de (Bs. 600.875,00), que incrementado con los beneficios anteriores era de (Bs. 753.085,00) quincenal es decir la cantidad de (Bs. 1.506.170,00) mensual. 5.- Que ha ejercido el cargo de Docente de Pre-Escolar dentro de la Administración Publica por 17 años, 1 meses y 28 días, actualmente solicita que se le tramite el Beneficio de Jubilación Especial por haber cumplido mas de 15 años de antigüedad como Docente en el Jardín de Infancia “Felicia Mercedes Núñez”. 6.- Que la decisión contenida en el Oficio de fecha 15 de Mayo de 2007, suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño, adolece de vicios de fondo que acarrea la nulidad absoluta, ya que no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación, los artículos 30, 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. 7.- Solicita se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 15 de Mayo de 2007, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado Monagas, se ordene la restitución de su representada al cargo que venia desempeñando en el momento de su destitución y que se ordene el pago de sus salarios y otros beneficios dejados de percibir que por Ley le corresponden. La parte recurrida dio contestación a la demanda extemporáneamente. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1.- Consigna recibos de pagos correspondientes a las quincenas del mes de Enero de 2007. 2.- Consigna recibos de pagos correspondientes a la primera quincena del mes de Abril de 2007. 3.- Consigna Oficio N° 018 de fecha 27 de Marzo de 2007, donde se solicita al Jefe de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado Monagas, la revisión del sueldo percibido por su representada, por la desmejora salarial ocurrida. 4.- Consigna Control de Asistencia del Jardín de Infancia Felicia Mercedes Núñez, ubicado en Caicara de Maturin. 5.- Consigna comunicado de fecha 15 de Febrero de 2007, emanado de la Junta Liquidadora de (SAPRANAM) donde se le notifica a su representada sobre la transferencia del Jardín de Infancia Felicia Mercedes Núñez a la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado Monagas. 6.- Consigna comunicado de fecha 15 de Febrero de 2007, emanado de la Junta Liquidadora de (SAPRANAM), donde se le notifica a su representada sobre el trámite ante los órganos competentes del beneficio de Jubilación Especial. 7.- Consigna comunicado de fecha 15 de Mayo de 2007, emanado de la direccion de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado Monagas, donde se le notifica a su representada que prescindían de sus servicios a partir de esa fecha. 8.- Promueve las testimoniales de los ciudadanos Argenis Ortiz Reyes y Cruz Eduardo Guerra, titulares de las cedulas de identidad N° 5.213.934 y 15.321.219, respectivamente y domiciliados en Caicara de Maturin, Municipio Cedeño del Estado Monagas. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas. 1.- Promueve el merito que arrojan los autos a favor de su representada en especial los siguientes documentos: a- Constancia suscrita por los Miembros de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Protección al Niño y al Adolescente del Estado Monagas (SAPRANAM). b- Comunicado suscrito por los Miembros de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo de Protección al Niño y al Adolescente del Estado Monagas (SAPRANAM). c- Constancia de Trabajo emanada de la Escuela Básica Bolivariana León Droz Blanco. 2.- Promueve prueba de informe para que se oficie a la Escuela Básica Bolivariana León Droz Blanco, para que dicho Plantel Educativo informe sobre el tiempo de servicio que tiene laborando allí la ciudadana Luisa Rivas, así como también informe sobre el horario que tiene que cumplir dentro de dicho Plantel. 3.- Promueve prueba de informe para que se oficie al Jardín de Infancia Felicia Mercedes Núñez, para que dicho Plantel Educativo informe sobre el tiempo de servicio que tiene laborando allí la ciudadana Luisa Rivas, así como también informe sobre el horario que tiene que cumplir dentro de dicho Jardín. En fecha 11 de Febrero de 2008, la ciudadana Yanitza Sánchez en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana Luisa Rivas, presento escrito en la cual hace Oposición a la admisión de las pruebas presentadas por la parte demandada, por lo que solicito la Inadmisibilidad de las mismas, ya que reproduce documentales que fueron acompañadas en la contestación de la demanda la cual fue realizada extemporáneamente, por lo que las mismas son inexistentes. En cuanto a la Prueba de Informes señala que es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal la prohibición de admitir la prueba de informe dirigida a las partes que integren el debate procesal, ya que la parte promovente no señalo la ubicación de los entes a los cuales va dirigido la mencionada prueba, es decir si se esta refiriendo a entes ubicados en el Municipio Maturin u otros Municipios a los fines de que el Tribunal proceda a entregar los oficios correspondientes, así como también tener certeza a cual Instituto se esta refiriendo. En fecha 11 de Febrero de 2008, el Tribunal se pronuncio sobre la Oposición señalando lo siguiente, respecto a las pruebas documentales el Tribunal considera que debe admitirlas dejando a salvo su apreciación en la definitiva, una vez determinado el tipo de documento de lo que se trata; respecto al alegato de la contestación extemporánea, efectivamente es el escrito de contestación el que se hace inexistente por haberse presentado extemporáneamente, quedando la demanda por efecto del privilegio procesal que tiene el Municipio contradicha pura y simple; respecto a la prueba de informe el Tribunal observa que la misma esta dirigida a una institución que si bien forma parte del Municipio debe tener su propia metodología y sus propios archivos de los que a todo evento la valoración de las pruebas se realizara en la sentencia definitiva, por lo que el Tribunal ratifica la admisión de pruebas de fecha 06 de Febrero de 2008 y las mismas se evacuaran en el lapso que dicho auto a señalado. TERCERO: Estando presente solo la parte recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se dejo constancia de la no presencia de la parte recurrida; la parte recurrente expuso sus argumentos: Ratifica en todos y en cada uno de sus partes los hechos alegados en el escrito de demanda así como sus fundamentos de derecho, señala que el acto emanado de la Alcaldía del Municipio Cedeño de fecha 15 de Mayo de 2007, no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el acto de destitución aparece sin motivación alguna, que la parte recurrida pretende dejar ver al Tribunal que el horario indicado para las labores de su representada era de 8:00 Am a 4:00 Pm, siendo el horario correcto de 7:00 Am a 12:00 M, tal como cumplía su representada, así como también que su representada cumplió con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, por lo que solicita la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Destitución emanado de la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado Monagas. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso intentado en contra de la Alcaldía del Municipio Cedeño del Estado Monagas. MOTIVOS DE LA DECISIÓN De la Cualidad Funcionarial de la Recurrente Alega la recurrente y no fue desvirtuado por la Administración recurrida que ingresó bajo nombramiento como Auxiliar de Preescolar en fecha 16 de marzo de 1º.990, en el jardín de Infancia “ Felicia mercedes Núñez, ubicado en Caicara de Maturín, Municipio Cedeño del estado Monagas. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “ la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Ahora bien, los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel. Sobre los cargos de confianza, artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1,990, era de carrera o de libre nombramiento y remoción Es evidente que el cargo de Auxiliar de Preescolar, Docente Asistencia I, II y III, por su propia denominación no son cargos de Jefatura, Dirección o confianza, sino que son cargos ordinario de la Carrera Administrativa y siendo lo excepcional el cargo para ser ejercido por funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, la Administración debió al menos alegar que este cargo era de libre nombramiento y remoción. La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados. Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza ( Artículos 20 y 21 de la citada Ley), debemos concluir que , el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que la recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide. Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y en el caso de autos, queda establecido que el recurrente ingresó en fecha 16 de marzo de 1.990 , por lo que sus seis meses en el cargo se cumplieron el 17 de Septiembre de 1.990, fecha en la cual debía verificarse la evaluación para ratificarlo o no en el cargo, en conformidad con lo establecido en los artículos 141, 144 y 145 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, que señalan que el período de prueba no excederá de seis meses; que el funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba y no ha sido evaluado y que si el funcionario es ratificado, la Oficina de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera, aspectos éstos que hacían posible el ingreso a la carrera, bajo la vigencia de estas normas, las cuales en efecto se encontraban vigentes por lo que se hizo posible la aplicación de tal normativa a la recurrente de autos, por lo que debemos concluir que la recurrente tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera el 16 de marzo de 1.990 mediante nombramiento realizado por la competente y permanecer en cargos de carrera hasta su “prescinde de servicios en mayo de 2.007, debe concluirse que, como solución de justicia, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario el ser un funcionario de carrera. Así se decide. Del Acto Impugnado Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removido. Al folio 08 del expediente y dentro del expediente administrativo, corre inserta la comunicación de fecha 15 de Mayo de 2.007, mediante la cual el Director Encargado de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Monagas, “ prescinde de los servicios” Artículo 30: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, solo podrán ser retirados del servicio por causales contempladas en la Ley. Artículo 78: El retiro de la Administración Pública, procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario o funcionaria pública debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por jubilación y por invalidez en conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Por otra parte el artículo 5 de la ley del estatuto de la Función Pública, establece que la gestión de la Función Pública corresponde al Alcalde del Municipio y la ejecución de esa gestión es la que corresponde a las oficinas de Recursos Humanos Como puede observarse, fue el Direcvtor Encagado de Personal de la Alcaldía del Municipio Cedeñpo, quien dictó manifestó la decisión de “prescindir de los servicios” de la recurrente, pero por ser ésta una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser retirada de esa forma y menos por un funcionario incompetente, ya que su función era de ejecución y no de gestión, y sólo podía ser retirada del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citado y al no adaptarse la Alcaldía del Municipio Cedeño de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, la comunicación realizada por el Jefe de Personal de dicha Alcaldía, es contraria a la Ley por violar los artículos 5, 30 y 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública y 19 ordinal 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por tanto debe ser declarada nula y así se declara. Quiere dejar establecido este Tribunal que el alegato de la recurrida sobre la dualidad de horarios de la recurrente, debió ser establecido mediante la instauración de un procedimiento administrativo disciplinarios y dictar al efecto un acto administrativo motivado, basado en los hechos y aplicando el derecho correspondiente. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana LUISA RIVAS, Identificada, representada por la abogada YANITZA SÁNCHEZ ITANARE, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 56.481, en contra el Municipio Cedeño del estado Monagas, Segundo: NULA la comunicación de fecha 15 de mayo de 2.007, mediante la cual se prescinde de los servicios de la recurrente Tercero: ORDENA, el reingreso de la recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo. No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso intentado. Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Cedeño del estado Monagas, en conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veintiocho (28) días del mes de Marzo del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito.. En esta misma fecha siendo las 10 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario. .