TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 11 de Marzo de 2008
197º y 149º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2064

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado FERNANDO QUINTERO C., en su carácter de Defensor de los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2008, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 36 al 38, de la presente pieza, cursa decisión de fecha 28 de enero de 2008, dictado por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: A los folios (69 al 75) de la Primera pieza, corre inserta Escrito de Acusación, presentado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos. GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ , por la comisión del delito de ESTAFA, consagrado en el Artículo 464 del Código Penal para la época.-

SEGUNDO: en fecha 13 de Enero del año 2.005, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control recibe las actuaciones y ordena darle entrada en el Libro de Causas que al efecto lleva ese despacho, quedando registrada la misma bajo el numero 4292-05, folio (77), de la primera pieza.-

TERCERO: En fecha 17 de Enero del año 2005, el referido Juzgado, dicto auto en el cual acuerda Fijar el Acto de la Audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, folio (78) de la Primera pieza.-

CUARTO: A los folios (175 al 191), de la Primera Pieza, corre inserta Acta de la Audiencia Preliminar, celebrada por ante el Juzgado Trigésimo Tercero del Ministerio Público, en fecha 26 de Abril del año 2.005, Admite la Acusación presentada por el Ministerio Público, así como los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta pública, ordenando el pase al Juicio Oral y Público.-

QUINTO: a los folios (44 al 48), de la tercera pieza, corre inserta decisión en la cual el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, mediante la cual Decreta la NULIDAD ABSOLUTA, del acto dictado en fecha 19 de Enero del año 2.007, ordenando el Sorteo de extraordinario de Escabinos.-

SEXTO: a los folios (144 al 215) de la tercera pieza, corre inserta decisión dictada por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones, mediante la cual Declara parcialmente con lugar los Recursos de Apelación hechos por el Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORJES y por la fiscal Décima del Ministerio Público, Anulando la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de primera Instancia en Funciones de juicio en fecha 20 de Junio del año 2.007, ordenando que los imputados sean impuestos de las Medidas Alternativas.-

Ahora bien, a los folios (309 al 314), de la tercera pieza, corre inserta, Acta de la Audiencia Preliminar, Celebrada por Este Juzgado el día 28 de Enero del año en curso, mediante la cual, la Juez del despacho, impuso a los Imputados de las medidas Alternativas, asimismo Acuerda Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 Ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los Acusados BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ Y GEISSLER BERNANRDO GIMENEZ TORRES, se encuentra en venta y no esta habitada, asimismo se evidencia a los folios (286), que en fecha 09 de Enero del presente año, este Órgano Jurisdiccional Libro Notificaciones a nombre de BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, en la cual el Alguacil ANGEL ROJAS, deja constancia por la parte posterior que se dirigió a la residencia de la misma, toco en varias oportunidades y bajo por las escaleras un señor de Nombre PEDRO, quien le manifestó que era el papa de la ciudadana que vivía en el Apartamento 104 y a la cual le recibió la Boleta el Señor VERDÚ, (289), notificación a nombre GEISSLER GIMENEZ TORRES en la cual deja constancia el Alguacil OLIVER BARON, que fue informado por la propietaria de la Quinta VIRGEN DEL VALLE, que allí no vive nadie y que el mismo se mudo, por lo tanto se puede presumir que los mismos puedan evadir el Juicio a realizarse, ya que puede existir el peligro de Fuga tal y como lo contempla el Artículo 250 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI E (sic) DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de de (sic) Libertad a los Hoy Acusados. GIMENEZ TORRES GEISSLER Y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, ya ampliamente identificados en autos anteriores…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 01 al 16 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado FERNANDO QUINTERO C., en su carácter de Defensor del ciudadano GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2008, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó las Medidas Cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos antes mencionados.

“…Capítulo II
De la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva.

El Código Orgánico procesal Penal es muy cuidadoso en la regulación de las medidas cautelares que puede tomar el Juez, para garantizar la efectividad de la potestad jurisdiccional, a través de la cual se concreta la potestad punitiva del Estado, por esta razón, el proceso cautelar se rige por la más estricta oficialidad.

En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece un sistema cerrado de medidas cautelares, que se regula por el Título VIII del Libro Primero del citado texto legal titulado “de las Medidas de Coerción personal”, permitiéndose exclusivamente dos tipos de medidas cautelares, la “privación judicial preventiva de libertad” y las “medidas cautelares sustitutivas”.

La “privación judicial preventiva de libertad” del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio.

Las “medidas cautelares sustitutivas” se encuentran reguladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, enumerándose en dicho artículo las medidas cautelares que puede tomar el juez, distintas a la privación judicial preventiva de libertad. De acuerdo con los criterios y principios del Código orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, por ello, el tribunal no debe decretar la privación judicial preventiva de libertad de un imputado, si puede obtener la satisfacción de los fines que se persiguen con esta medida mediante otros medios sustitutivos menos gravosos y de posible cumplimiento para el imputado . De esta manera, siendo que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y asimismo, evitar que se obstaculice la búsqueda de la verdad, cuando estos objetivos pueden lograrse empleando otras medidas, estas deberán ser impuestas, en lugar de la privación de libertad, mediante resolución motivada del Juez.

Entre los principios generales que regulan las medidas de coerción personal, se encuentra el principio de la “interpretación restrictiva”, según el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal y, en general, “todas las medidas que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultados o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente”, no siendo posible la interpretación extensiva, ni la analogía.

Igualmente, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece;
“Omissis…”

El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Omissis…”

La norma legal antes transcrita, establece como régimen general para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas que se encuentren presentes “los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad”. Por ello, debemos analizar cuales son tales supuestos, que están determinados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que a continuación trascribimos:

“Omissis…”
De la interpretación concordada de ambos artículos, debemos concluir que el juez para dictar la medida cautelar sustitutiva debe comprobar la existencia de tres elementos de hecho, a saber: i. un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; ii. Determinación de elementos de culpabilidad; iii. La apreciación del caso particular, peligro de fuga y obstaculización de la investigación.

En consecuencia, de conformidad con los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal penal, la medida cautelar sustitutiva podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, con la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en la exigencia del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”.

El “fumus bonis iuris”, o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punibles y fundados elementos de convicción de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho punible. Por tanto, su configuración se desdobla en dos reglas legales: constancia en la causa de la existencia de un hecho que presenta los caracteres de delito y que aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiera que decretar la medida.

A esta exigencia de apariencia de buen derecho, hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone, que se acredite la existencia de un hecho típico sancionado con pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción en contra del autor o participe del hecho punible.

La existencia del hecho punible implica, que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito. Debe, por tanto, el Ministerio Público acreditar el delito, como acontecimiento histórico determinado las circunstancias de modo, tiempo y lugar. No basta la simple convicción personal que pueda tener el Juez o el Ministerio Público.

No basta la simple denuncia, la noticia del delito o la querella, para decretar una medida tan trascendente como las medidas cautelares, siendo necesario que el Juez de Control examine y evalúe los hechos investigados a ese fin.

En el auto objeto de la presente apelación, se observa que tanto el Ministerio Público en su solicitud, como en el auto mismo del Juez de Control, no determinaron cual era el hecho punible que se le atribuye a los imputados. No se acredita el delito supuestamente cometido como hecho histórico, ni se determina la materialidad del hecho punible, cabe indicar que el hecho que exista una acusación admitida no releva al Juez de la obligación de determinar, en su auto de decreto de medidas cautelares, la existencia de hecho punible ni de señalar los fundados elementos de convicción, pues la obligación impuesta en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se puede relajar conforme lo prevé el artículo 247 de la citada ley procesal.

El Juzgado Quincuagésimo de Control en su auto de fecha 28 de enero de 2008, tampoco establece cuáles son los hechos típicos que se le atribuyen a las personas sobre las cuales recayeron las medidas cautelares sustitutivas, por tanto no se cumplió con la exigencia establecida en los artículos en comento de acreditar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en consecuencia, la alzada que conozca de la presente apelación, deberá revocar la medida dictada por no cumplirse los requerimientos establecidos en la Ley para su procedencia. En este sentido, debemos tener en cuenta que el artículo 250 de la Ley Procesal Penal requiere que se acredite la existencia de un hecho punible “cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, es el caso que la acción penal por la cual se le sigue proceso a mis defendidos se encuentra prescrita, por cuanto se ha consumado el tiempo previsto en la ley penal para que opere la prescripción especial prevista en el artículo 110 del Código Penal, sin contar con el hecho que la prescripción ordinaria se había consumado cuando se comenzó el presente proceso judicial, por tanto es justicia que se revoquen las medidas dictadas por no cumplirse los requerimientos establecidos en la Ley para su procedencia, al encontrarse la acción penal evidentemente prescrita.

La expresión “elementos fundados de convicción”, no equivale por supuesto, a absoluta convicción sobre la participación punible del imputado, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral, sin embargo, tampoco se satisface esta exigencia de la Ley con un simple indicto, ni con una mera sospecha de la participación. Se requiere algo más, que concrete la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permitan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor de hecho o ha participado en él.

En el presente caso, ni la Fiscalía ni el Juzgado Quincuagésimo de Control, determinaron elementos de convicción existentes en contra de mis defendidos, acerca de la autoría o participación en los hechos punibles que se investigan, hechos que como señalé anteriormente, tampoco se determinaron en audiencia cual fue el delito cometido. Como he indicado anteriormente la circunstancia que exista un acusación no releva al Juez de la obligación de determinar la existencia de los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del hecho, esta obligación no puede ser relajada por el juez, pues la interpretación de las normas sobre medidas cautelares es de carácter restrictivo, no admitiéndose su relajación, por mandato del artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, el auto apelado no cumple con la exigencia del “fumus bonis iuris”, o apariencia del buen derecho, exigida por el Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida cautelar sustitutiva, por cuanto no se determinó cual es el hecho punible cometido, ni se acreditaron y trajeron a los autos los fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho típico, y adicionalmente la medida se dictó en acción penal evidentemente prescrita.

En cuanto al “periculum in mora”, que constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida cautelar sustitutiva, que en síntesis no es otra cosa que el riesgo de evasión por parte del imputado del proceso o la obstaculización de la investigación por parte del mismo, es preciso señalar que el Código Orgánico Procesal Penal cuando existe peligro de fuga o peligro de obstaculización de la investigación.

En el presente proceso se encuentra más que probado que mis representado no pretende evadirse de este proceso, pues durante cinco años han seguido todas y cada una de las instancias del mismo, han estado presente en los actos del proceso, y las dilaciones de este proceso penal se deben a los errores judiciales que han producido diversas reposiciones de la causa, imputables todas a los órganos de administración de justicia, por lo que resulta evidente que no existe peligro de fuga, y cualquier presunción que se quiera alegar se ha desvirtuado con los hechos del proceso. Habría que preguntarse por qué el Ministerio Público y la víctima deliberadamente no asistían a los actos de depuración de escabino.

Según lo establece el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal y en general, todas las medidas que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que no es posible la interpretación extensiva ni analógica. El carácter restrictivo de esas normas, deriva de la excepcionalidad de dichas disposiciones que sólo encuentran aplicación por exigencias estrictas de los fines del proceso penal, no se puede imponer medidas para que los órganos de administración de justicia oculten sus propias deficiencias. Por lo demás, en razón de la excepcionalidad de la restricción de la libertad y la regla general de la salvaguarda de tan importante derecho, en caso de cualquier duda sobre el régimen aplicable, debe adoptarse el criterio favorable a la libertad.

Por tanto, las normas relativas a las medidas cautelares sustitutivas, artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser interpretadas en forma restrictiva, por lo que no se pueden relajar las exigencias de procedencia de las medidas en base a la gravedad de los hechos, o que la materia sobre la cual verse el caso esté vinculada a una institución financiera, o que la supuesta víctima alegue ser militar chavista, para flexibilizar las exigencias de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Capitulo III
De la falta de Motivación

El Código Orgánico Procesal Penal en el Titulo VIII del Libro Primero relativo a las Medidas de Coerción Personal, en su artículo 246…

….Omissis…

El citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal impone al Juez la obligación de motivar las resoluciones que dicte, acordando medidas de coerción personal, como lo son las medidas cautelares sustitutivas. Esta obligación de resolución fundada, debe entenderse como el deber que tiene el Juez de expresar el conjunto de razonamientos, de hecho y de derecho, en los cuales apoya su decisión. Por tanto, el Juez que acuerda la medida cautelar sustitutiva o privación judicial preventiva de libertad debe fundamentar su fallo, tal motivación del auto que acuerde la medida, debe contener la exposición de los hechos que justifiquen los supuestos de procedencia de las medidas, a que se refieren los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juez está obligado a expresar, por qué concurren o no concurren tales circunstancias que sirven de base a su decisión.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 4 de noviembre de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, respecto de la motivación de las medidas cautelares estableció:

“…En efecto, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las decisiones que dicte todo tribunal deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad. Dicha disposición normativa se encuentra en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como parte de su contenido comporta que todo tribunal dicte una sentencia fundada en derecho, esto es, en forma motivada.

Así pues, esta Sala ha señalado, respecto a la obligación de motivar las decisiones que profieren los Tribunales, lo siguiente:

“en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso…””…De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar, Además, ´[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores cono el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social´ (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro).

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantías de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ´verdad de los hechos´, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de la sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosa, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la victima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos plateados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado” (vid. Sentencia N° 1893, DEL 12 DE AGOSTO DE 2002, CASO: Carlos miguel Vaamonde, ratificada en la sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros).

En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que , se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial.

Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda alguna de las medidas cautelares sustituidas de la privación de libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Es el caso, que el auto recurrido carece de la mas mínima motivación, el Juez de Control se limita a dictar las medidas sin fundamentar su decisión, señala que debe aclararse el domicilio procesal de las partes, sin explicar los fundamentos de las medidas cautelares citadas en contra de mis defendidos. En consecuencia la alzada que conozca de la presente apelación debe revocar la medida dictada por falta de motivación.

Capitulo IV
Del domicilio procesal y reoposición de la causa

El Ministerio Público señala como justificación para solicitar las medidas cautelares a mi representado, que los domicilios procesales de mis defendidos habían cambiado, lo cual es falso pues el domicilio procesal de mis representados es el mismo, por cuanto el domicilio procesal lo fijé yo en mi oficina con mi formato previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

…omisis….

Por tanto, conforme al citado artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal somos los representantes de los acusados los que fijamos el domicilio procesal, por ello el artículo 180 de la Ley Procesal Penal establece que los defensores o representantes de las partes serán notificados en lugar de ellas, salvo que por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordene, sea necesario notificar personalmente al afectado. Por tanto, no ha habido cambio del domicilio procesal, pues hasta la fecha yo no he cambiado de domicilio, y soy yo el que fija el domicilio procesal conforme al citado artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contrariamente a lo que piensa el Juzgado Quincuagésimo de Control, los defensores son citados en lugar de los acusados, como expresamente lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que claramente establece que los defensores o representantes de las partes serán notificados en lugar de ellas, salvo que por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordene, sea necesario notificar personalmente al afectado.

Por ultimo, el auto impugnado tiene su origen en la decisión dictada por la Sala 7 de la Corte Apelaciones en fecha 19 de julio del 2007, en la cual en base en el fallo N° 757 en fecha 5 de abril de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que recusa la causa al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, para que los imputados fueran instruidos sobre el procedimiento por admisión de los hechos por un tribunal de función de control distinto al que omitió instruirlo en la oportunidad respectiva. Por tanto la competencia del Tribunal de Control se limitaba a instruir sobre el procedimiento por admisión de los hechos a los acusados por mandato de la Corte de Apelaciones, competencia que agotó cuando impuso a mis representados de la instrucción del procedimiento de admisión de los hechos, no pudiendo dictar las medidas cautelares por cuanto se había agotado su competencia, la sentencia de la Corte de Apelaciones era muy clara imitando la reposición exclusivamente a la instrucción del procedimiento de admisión de los hechos, en consecuencia estas medidas fueron dictadas usurpando la competencia al juez de juicio que en todo caso es el competente para dictar las medidas cautelares, debemos aclarar que conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión de las medidas cautelares se produce previamente a la instrucción del procedimiento de admisión de los hechos.

Capitulo V
Del Petitum

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuesta, solicito a la Corte de apelaciones que conozca de la presente apelación que admita el recurso y revoque la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área metropolita de Caracas, en fecha 28 de enero de 2008, por la cual se decretó en contra de mis representados las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÒN

Del folio 21 al 23 de la presente pieza, cursa escrito de Contestación al Recurso de apelación interpuesto por el Abogado FERNANDO QUINTERO C., en su carácter de Defensor de los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2008, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

i
Punto Previo

Con la lectura y firma del ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, las partes quedan legalmente notificadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto según consta en actas, en concordancia con el artículo 448 ejusdem, las partes estamos a derecho y el recurso de apelación se debe ejercer dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Ahora bien, como es público y notorio, la administración de justicia en general no despachó de manera regular los días Lunes 04 y Martes 05 de Febrero del año en curso, por ser días decretados como de vacaciones de carnaval y visto que desde el día de la AUDIENCIA (28-01.2008) exclusive, excluyendo además el Lunes y Martes de Carnaval, hasta el día de presentación del escrito de APELACIÓN, han transcurrido seis días laborales (29-30-31 de Enero y 1-6-7 de Febrero del 2008), a mi criterio el recurso de apelación fue ejercido de manera espontánea, esto e concordancia con el artículo 172 de la Ley Adjetiva vigente donde el legislador nos indica que para los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. Pro otro lado; a criterio del Defensor de los Acusados, en su escrito de Apelación, indica que ejerció el recurso dentro del lapso previo en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y que como el tribunal no atendió los días: Viernes 01, Sábado 02, Domingo 03, Lunes 04 y Martes 05, todos del mes de Febrero del año 2008, esta en tiempo oportuno. Por todo lo anterior le solicito al tribunal se sirva presentar a la corte de Apelaciones que corresponda conocer, junto con las actuaciones, el computo correspondiente desde el 28 de enero del año 2008 hasta el día 07 de febrero de 2008, ambos inclusive, donde debe indicar los días de despacho para efecto de verificar y determinar si el recurso de Apelación fue presentado en tiempo hábil o de manera extemporánea. Siendo esta última situación verificada, se concretará una causal de inadmisibilidad de la prevista y sancionada en el literal “b” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y así pido se declare.

ii
Procedencia de la Medida Sustitutiva.

La medida cautelar sustitutiva acordada por el Tribunal a solicitud del Ministerio Público, se ajusta al proceso ya que la representación fiscal como director de la acción penal y garante de la legalidad, es el llamado a requerir del Tribunal competente las medidas cautelares de coerción personal que resulten pertinentes en cualquier estado y grado de la causa, así como velar por los intereses de la victima en el proceso. La representación fiscal solicitó ajustada a derecho una medida cautelar, acordándola el tribunal mediante la resolución de manera restrictiva y de las menos gravosas para los acusados, específicamente las contenidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Consta de las actas procesales que los acusados no poseen domicilio conocido, a pesar de existir un domicilio procesal (El del Defensor), lo cual no les exime de este requisito y es causal de Peligro de Fuga, previsto y sancionado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2, 3, 4, 5 y en particular el parágrafo Segundo del precitado artículo.

…Omisis…

consta del ACTA DE JUNTA de fecha 12 de Julio del 2006, registrada bajo el N° 14, Tomo 1619ª del Expediente 476232 que reposa en el REGISTRO MERCANTIL V DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA, expediente registrado de la Sociedad Mercantil, FINANPRIMA VALORES, C.A. inscrita el día 20 de Octubre de 1995, bajo el N° 46, Tomo 6-A-Qto., acta de junta, presentada en copia certificada por la representación fiscal el día de la audiencia efectuada el 28-01-2008, cuyo original reposa en el REGISTRO MERCANTIL V, por lo cual se puede verificar que el acusado GEISSLER BERNARDO GIMÉNEZ TORRES, no posse arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y la facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En cuanto a la Acusada BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, si bien es cierto que al ser interrogado acerca de sus datos personales, a los fines de dar cumplimiento a los artículos 126 y 127, ambos de la Ley Adjetiva Penal y en lo particular a preguntarle por su ubicación actual o residencia, respondió indicando que actualmente vivía con sus padres, unos pisos mas debajo de su dirección anterior, ya que en el mes de diciembre había vendido el inmueble, verificándose que incurrió en la falta de información o de actualización del domicilio.

iii
Punto Aparte

Exijo muy respetuosamente al Tribunal que le corresponda conocer de esta incidencia, que garantiza la vigencia de los derechos de la Victima y el respeto protección y reparación durante el proceso de los daños, tal y como lo consagra el Artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto sírvase exhortar al abogado FERNANDO QUINTERO C., a que guarde la compostura y recato cuando se dirija o haga referencia a la Victima, ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGUES, identificado en autos. Que se limite de dar el trato de “Ciudadano” tal y como así lo establece nuestro Código Civil vigente y mantenga una aptitud profesional en todo momento, que desista de hacer comentario, como el que plasmo de manera pública y temeraria en su escrito de apelación, folio 9 y 10 cuando indico: Es obligación de los imputados, de indicar desde su primera intervención y mantener actualizados estos datos, el domicilio o residencia, tal y como lo establece el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que independientemente del domicilio Procesal, por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordena, en determinada circunstancia sea necesario notificar personalmente al afectado. Pues resulta que los acusados incurrieron en la falta de información o de actualización del domicilio y peor aún en particular el acusado GEISSLER BERNARDO GIMÉNEZ TORRES, quien fue tratado con benevolencia por parte de la ciudadana Juez, debido que de manera flagrante, cometió en Audiencia, cuando al ser interrogado acerca de sus datos personales, a los fines de dar cumplimiento de los artículos 126 y 127, ambos de la Ley Adjetiva Penal y en lo particular al preguntarle por su ubicación o residencia, respondió: “COLINAS DE VISTA ALEGRE, CUARTA CALLE, QUINTA SOLANGELIG, CARACAS.” (consta en autos), pues resulta que esta es la dirección donde el alguacil OLIVER BARON… le por infructuoso ubicar al acusado y dejo constancia que le inmueble ubicado en COLINAS DE VISTA ALEGRE, CALLE 4, QUINTA SOLANGELIG, CARACAS, se encuentra abandonado y nadie lo habita, cosa que se puede verificar en el reverso de la boleta de notificación de fecha 9 de Enero del 2008 inserta en autos, así como en la boleta donde se intento notificar al mismo acusado GEISSLER BERNARDO GIMÉNEZ TORRES, en su oportunidad, cuando de la decisión emanada en fecha 19 de Julio de 2007, por la Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal cursante en los folios 152 al 159 del Cuaderno de Incidencias N° I, se verifica igualmente que la vivienda en cuestión tiene un cartel que indica “SE VENDE”. Es así, como con la declaración del acusado y el cotejo de las precitadas boletas de citación, se materializa la descarada burla en plena audiencia celebrada el 28 de Enero próximo pasado y de la cual apeló el defensor de los acusados. De igual manera el acusado GEISSLER BERNARDO GIMÉNEZ TORRES, renuncio a su trabajo, ya no labora para la Sociedad Mercantil FINANPRIMA VALORES, C.A., ubicada en la avenida Francisco de Miranda con la Avenida Principal de la Castellana, Edificio “Sede Gerencial la Castellana” en la ciudad de Caracas ya que renuncio en fecha nueve (9) de Julio de 2007 al cargo de PRESIDENTE, tal renuncia

…(omisis)…

Por la antes expuesto le solicito con todo respeto, le sea impuesta al abogado FERNANDO QUINTERO C., defensor de los acusados ya identificado en autos, la multa máxima estipulada en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, por verificarse la mala fe y la temeridad hacia la victima según se desprenden del escrito de apelación y que por demás resulta una falta grave y falta de respeto a la autonomía de los jueces y al poder judicial en general.

iv

Del Petitum

Por las razones de Hecho y de Derecho antes expuestas, por las pruebas que constan en instrumentos ciertos verificables en el expediente, le solicitamos Ciudadano Juez que no admita el recurso de apelación incoado por la defensa y en el supuesto negado que lo acepte, declare sin lugar la APELACIÓN.
A partir de la presente fecha se fija como domicilio procesal Ad Hoc la dirección profesional del representante Judicial de la victima, ubicado en la Av. Rómulo Gallegos c/c El Carmen, Edf. Torre Saman, Piso 4, Oficina 43 y 44, Los Dos Caminos, Caracas, Teléfono y Fax (0212) 9858468.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por el Abogado FERNANDO QUINTERO C., en su carácter de Defensor de los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2008, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mediante la decisión impugnada el respectivo Juzgado de Control emitió el siguiente pronunciamiento:

“Ahora bien, a los folios (309 al 314), de la tercera pieza, corre inserta, Acta de la Audiencia Preliminar, Celebrada por Este Juzgado el día 28 de Enero del año en curso, mediante la cual, la Juez del despacho, impuso a los Imputados de las medidas Alternativas, asimismo Acuerda Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 Ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los Acusados BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ Y GEISSLER BERNANRDO GIMENEZ TORRES, se encuentra en venta y no esta habitada, asimismo se evidencia a los folios (286), que en fecha 09 de Enero del presente año, este Órgano Jurisdiccional Libro Notificaciones a nombre de BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, en la cual el Alguacil ANGEL ROJAS, deja constancia por la parte posterior que se dirigió a la residencia de la misma, toco en varias oportunidades y bajo por las escaleras un señor de Nombre PEDRO, quien le manifestó que era el papa de la ciudadana que vivía en el Apartamento 104 y a la cual le recibió la Boleta el Señor VERDÚ, (289), notificación a nombre GEISSLER GIMENEZ TORRES en la cual deja constancia el Alguacil OLIVER BARON, que fue informado por la propietaria de la Quinta VIRGEN DEL VALLE, que allí no vive nadie y que el mismo se mudo, por lo tanto se puede presumir que los mismos puedan evadir el Juicio a realizarse, ya que puede existir el peligro de Fuga tal y como lo contempla el Artículo 250 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI E (sic) DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de de (sic) Libertad a los Hoy Acusados. GIMENEZ TORRES GEISSLER Y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, ya ampliamente identificados en autos anteriores…”

Contra la decisión que precede, el apelante defensor alega las siguientes denuncias:

1. De la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva.

Al respecto, señala el recurrente, que “El Código Orgánico procesal Penal es muy cuidadoso en la regulación de las medidas cautelares que puede tomar el Juez, para garantizar la efectividad de la potestad jurisdiccional, a través de la cual se concreta la potestad punitiva del Estado, por esta razón, el proceso cautelar se rige por la más estricta oficialidad…

… Omisis…

… Entre los principios generales que regulan las medidas de coerción personal, se encuentra el principio de la “interpretación restrictiva”, según el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal y, en general, ‘todas las medidas que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultados o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente’, no siendo posible la interpretación extensiva, ni la analogía.

Expresa el apelante defensor, que la medida dictada contradice las pautas de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, señala, “… podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, con la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en la exigencia del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”.

Reclama de igual manera el apelante, que “… A esta exigencia de apariencia de buen derecho, hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone, que se acredite la existencia de un hecho típico…” Pero que además se requiere que ese hecho punible que considera acreditado el juez, la acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. Y sobre el particular expone: “es el caso que la acción penal por la cual se le sigue proceso a mis defendidos se encuentra prescrita, por cuanto se ha consumado el tiempo previsto en la ley penal para que opere la prescripción especial prevista en el artículo 110 del Código Penal, sin contar con el hecho que la prescripción ordinaria se había consumado cuando se comenzó el presente proceso judicial, por tanto es justicia que se revoquen las medidas dictadas por no cumplirse los requerimientos establecidos en la Ley para su procedencia, al encontrarse la acción penal evidentemente prescrita”. (Negrillas de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

Así, se sostiene en el recurso planteado, que el auto apelado no sólo no cumple con la exigencia del “fumus bonis iuris”, exigida por el Código Orgánico Procesal Penal, “por cuanto no se determinó cual es el hecho punible cometido, ni se acreditaron y trajeron a los autos los fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho típico”, sino que, “adicionalmente la medida se dictó en acción penal evidentemente prescrita”. (Negrillas de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

2.- De la falta de Motivación

Expresa el recurrente, que “El Código Orgánico Procesal Penal en el Titulo VIII del Libro Primero relativo a las Medidas de Coerción Personal, en su artículo 246… impone al Juez la obligación de motivar las resoluciones que dicte, acordando medidas de coerción personal, como lo son las medidas cautelares sustitutivas. Esta obligación de resolución fundada, debe entenderse como el deber que tiene el Juez de expresar el conjunto de razonamientos, de hecho y de derecho, en los cuales apoya su decisión. Por tanto, el Juez que acuerda la medida cautelar sustitutiva o privación judicial preventiva de libertad debe fundamentar su fallo, tal motivación del auto que acuerde la medida, debe contener la exposición de los hechos que justifiquen los supuestos de procedencia de las medidas, a que se refieren los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juez está obligado a expresar, por qué concurren o no concurren tales circunstancias que sirven de base a su decisión”.

3.- Del domicilio procesal y reposición de la causa

Relata la defensa impugnante sobre el dictado de la medida cautelar sustitutiva de medida privativa de libertad que afecta a sus patrocinados, sobre el cambio de domicilio de los mismos anunciado por el Fiscal, que “…lo cual es falso pues el domicilio procesal de mis representados es el mismo, por cuanto el domicilio procesal lo fijé yo en mi oficina con mi formato previsto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal… Por tanto, conforme al citado artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal somos los representantes de los acusados los que fijamos el domicilio procesal, por ello el artículo 180 de la Ley Procesal Penal establece que los defensores o representantes de las partes serán notificados en lugar de ellas, salvo que por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordene, sea necesario notificar personalmente al afectado. Por tanto, no ha habido cambio del domicilio procesal, pues hasta la fecha yo no he cambiado de domicilio, y soy yo el que fija el domicilio procesal conforme al citado artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal”.

4.- Finalmente, denuncia el recurrente, que:

“… el auto impugnado tiene su origen en la decisión dictada por la Sala 7 de la Corte Apelaciones en fecha 19 de julio del 2007, en la cual en base en el fallo N° 757 en fecha 5 de abril de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que repuso la causa al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, para que los imputados fueran instruidos sobre el procedimiento por admisión de los hechos por un tribunal de función de control distinto al que omitió instruirlo en la oportunidad respectiva. Por tanto la competencia del Tribunal de Control se limitaba a instruir sobre el procedimiento por admisión de los hechos a los acusados por mandato de la Corte de Apelaciones, competencia que agotó cuando impuso a mis representados de la instrucción del procedimiento de admisión de los hechos, no pudiendo dictar las medidas cautelares por cuanto se había agotado su competencia, la sentencia de la Corte de Apelaciones era muy clara limitando la reposición exclusivamente a la instrucción del procedimiento de admisión de los hechos, en consecuencia estas medidas fueron dictadas usurpando la competencia al juez de juicio que en todo caso es el competente para dictar las medidas cautelares, debemos aclarar que conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión de las medidas cautelares se produce previamente a la instrucción del procedimiento de admisión de los hechos”.

Visto lo anterior, observa la Sala que el recurrente concreta su pretensión en objetar la medida cautelar sustitutiva de medida privativa decretada por el A quo, al respecto hace ver, que tal medida contradice las pautas de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, señala, “… podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, con la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en la exigencia del “fumus bonis iuris” y del “periculum in mora”. Pero además, alega de manera categórica, que la acción penal, en el supuesto de haberse cometido el hecho punible, lo cual niega, y de que fuese este cometido por sus defendidos, lo que también rechaza, “la acción se encuentra evidentemente prescrita”.

Sobre el “fumus bonis iuris”, o la apariencia del buen derecho, el apelante lo puntualiza como un juicio de valor del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la existencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y fundados elementos de convicción de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho punible. Ciertamente, la expresión “fumus bonis juris” significa literalmente “humo o apariencia de buen derecho”. En criterio de la Sala, el “fumus bonis juris”, a los fines del proceso penal, con miras a restringir la libertad de alguna persona, debe entenderse como el resultado de un cúmulo de circunstancias que rodean el delito cometido en relación con su presunto autor. Es decir, que esas circunstancias sean capaces de orientar el juicio del juez para que decida si restringe o no restringir la libertad del investigado.

Reclama la defensa apelante, que “… A esta exigencia de apariencia de buen derecho, hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone, que se acredite la existencia de un hecho típico…” Pero que además requiere, expresa, que ese hecho punible que considera acreditado el juez, la acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. Y sobre el particular expone: “es el caso que la acción penal por la cual se le sigue proceso a mis defendidos se encuentra prescrita, por cuanto se ha consumado el tiempo previsto en la ley penal para que opere la prescripción especial prevista en el artículo 110 del Código Penal, sin contar con el hecho que la prescripción ordinaria se había consumado cuando se comenzó el presente proceso judicial, por tanto es justicia que se revoquen las medidas dictadas por no cumplirse los requerimientos establecidos en la Ley para su procedencia, al encontrarse la acción penal evidentemente prescrita”. (Negrillas de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

En términos del recurso planteado, el auto apelado no sólo no cumple con la exigencia del “fumus bonis iuris”, o apariencia del buen derecho, exigida por el Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida cautelar sustitutiva, “por cuanto no se determinó cual es el hecho punible cometido, ni se acreditaron y trajeron a los autos los fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados han sido autores o participes del hecho típico”, sino que, “adicionalmente la medida se dictó en acción penal evidentemente prescrita”. (Negrillas de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

El alegato de la defensa acerca de que la acción en el presente caso se encuentra prescrita, lleva a la Sala, antes de abordar los demás aspectos del recurso, a que como punto previo se decida lo concerniente a esta denuncia, para luego pasar a examinar las demás denuncias en caso de ser rechazada o declarada sin lugar la misma, a los fines de no contrariar el rígido criterio de la doctrina y la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, que caracterizan a la prescripción como materia de orden público y un instituto de indudable relevancia constitucional, que constituye un obstáculo para la persiguibilidad penal, cuya inobservancia por el tribunal que lo advierta, lo convertiría en vulnerador de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Siendo de esta manera, la prescripción de la acción penal debe ser abordado, y con mayor razón si así se le anuncia y solicita por una de las partes que están en la controversia judicial.

Llama la atención a la Sala que el contestante del recurso de apelación que nos ocupa, el profesional del derecho ALFONSO NEL RAMÍREZ OSPINA, abogado de la presunta víctima, ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, hizo caso omiso a la afirmación sobre la prescripción de la acción penal realizada por la defensa de los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ. De igual manera, constata la Sala, que el Ministerio Público no dio contestación a la apelación interpuesta.

En cuanto a la prescripción de la acción penal, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional han producido decisiones cuyo estudio deben tenerse presente a los fines de considerar la denuncia que antecede, con miras a afinar criterios que puedan determinar si estamos o no frente a una acción evidentemente prescrita, pues, dichas sentencias informan suficientemente sobre las características y la naturaleza del instituto de la prescripción.-

Así, tenemos que, en sentencia número 069 de fecha 14 de marzo de 2006 la Sala de Casación Penal define a la prescripción de la acción penal como “la extinción por el transcurso del tiempo del ‘ius puniendi’ del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador”. En la misma sentencia, la Sala Penal define su naturaleza, al erigir a la prescripción de la acción penal como “materia de orden público constitucional”. En razón de ello es que, en esa sentencia, la Sala, omite entrar en el análisis del alegato del recurso de casación y anuló la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, sin examinar otros puntos del recurso, por considerar que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, “por cuanto al dictar sentencia de condena ya había transcurrido el lapso legal previsto para considerar prescrita la acción penal”, lo cual constituye un vicio que causa nulidad absoluta, precisamente “… por ser la prescripción de la acción penal materia de orden público constitucional, en atención a la sentencia Nº 3.242 de fecha 12-12-2002 dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal…” .- (Negrillas de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

Posteriormente, en fecha 19 de mayo de 2006, se dictó decisión Nº 1089 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se reafirma en esa sentencia que la “institución de la prescripción, específicamente referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esta óptica, la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado. A saber, a través de aquella el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito, en virtud de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido esta dentro de los límites temporales fijados por la ley… Ahora bien, la naturaleza de la prescripción no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal, en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado –específicamente en el ámbito procesal penal- dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial nº 31.256, del 14 de junio de 1977).- (Negrillas de esta Sala de la Corte de Apelaciones)

Puntualizado lo anterior, es menester entonces, en virtud de la denuncia planteada por la defensa del acusado, según la cual la acción penal en el presente caso estaría prescrita, pasa la Sala a examinar, en primer término, lo relativo al hecho punible por el cual resultaron acusados los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal derogado (para la fecha de la acusación), ahora en el artículo 462. En ambos instrumentos las normas citadas regulan íntegramente el delito de manera idéntica.-

Para la comprobación del delito aludido, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ofreció en su libelo acusatorio inserto a los folios 69 al 75 de la Primera Pieza del expediente, los elementos de prueba siguientes:

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

El Ministerio Público ofrece como medios de prueba para demostrar el delito de ESTAFA los siguientes elementos de convicción procesal:

“TESTIMONIOS

1.-Testimonio del ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, (Omissis…), quien es víctima en el presente caso y quien afirmó que la empresa Finamprima Valores, C.A. le financió una póliza de la Oriental de Seguros, pero la financiadora envió información falsa a la aseguradora que su póliza estaba anulada, lo cual es causo (sic) un gravamen en su patrimonio al no poder cobrar el siniestro de su vehículo a pesar que tenía su póliza vigente.

2.- Testimonio del ciudadano LEÓN DÍAZ ALEXIS JOSÉ, “Omissis…”, quien firmó la comunicación de fecha 17 de agosto de 2001, estando plenamente facultado, dándole la oportunidad al ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, de responder el monto del cheque devuelto, bajo amenaza de anulación de póliza y la firmó por BBEATRIZ (sic) VERDÚ con plena autoridad para ello.

3.-Testimonio de la ciudadana DEL CARMELO DE CARDENA DANIELA PASCUALINA, “Omissis…”, Gerente de Reclamos de la empresa LA ORIENTAL de SEGUROS, C.A. la cual afirmó que no pago el siniestro de EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, porque la empresa FINAMPRIMA VALORES C.A., le anuló la póliza de seguros.

4.- Testimonio del ciudadano GONZALO ENRIQUE LAURIA ALCA, “Omissis…”, el cual afirma no pagar el siniestro del ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, ya que la empresa FINAMPRIMA VALORES C.A., informó que le anularon la póliza.

DOCUMENTOS A LOS FINES DE SU EXHIBICIÓN E INCORPORACIÓN PARA LA CORRESPONDIENTE LECTURA EN EL JUICIO ORAL Y EN SU OPORTUNIDAD SE CELEBREASÍ (sic) COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 358 EN RELACIÓN AL 339ORDINAL 2° TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

1.-Comunicación de fecha 17 de agosto del 2001, enviada por la empresa FINAMPRIMA VALORES, firmada por ALEXIS JOSÉ LEÓN DÍAZ, en nombre de BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, donde se demuestra que le informaba al ciudadano EDGAR ROJAS, que le había devuelto el cheque de fecha 10 de octubre de 2001, para cancelar el giro del financiamiento Nº 216, el cual debía reponer en un plazo no mayor de 24 horas, bajo la advertencia de anularse la póliza, según el contrato de financiamiento, lo que evidencia para la fecha la póliza no estaba anulada.

2.-Comunicación de fecha 14 de agosto de 2001, enviada por la empresa FINAMPRIMA VALORES a la empresa LA ORIENTAL de SEGUROS, donde informa que anularon la póliza AI3237114, a favor de EDGAR JOSÉ ROJAS por pagar con cheque sin fondos el día 10 de agosto de 2001, la cual fue tomada en cuenta para no pagar el siniestro, a pesar que la misma esta vigente en fecha 20 de agosto de 2001 como se demuestra en la comunicación de fecha 17 de agosto de 2001, la cual omitió la empresa FINAMPRIMA VALORES poner en conocimiento la empresa LA ORIENTAL de SEGUROS.

3.-Escritos consignados por los ciudadanos CLAUDIO LAINER e IVANIA OBEERTI NARANN, abogados de la empresa LA ORIENTAL de SEGUROS C.A., donde afirman a la Superintendencia de Seguros que la empresa FINANPRIMA VALORES C.A.,solicitó la nulidad de póliza del ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, en fecha 14 de agosto de 2001 y la cual se había hecho efectiva desde el 11 de agosto de 2001, por la falta de pago de una de las cuotas de financiamiento, demostrándose que nunca se le informó a la empresa LA ORIENTAL de SEGUROS C.A., sobre la comunicación de fecha 17 de agosto de 2001, por lo cual el contenido del informe que se envió a la Superintendencia de Seguros, no se ajusta a la realidad.

4.- Providencia Nº 001057 de fecha 226 de septiembre de 2002, emanada de la Superintendencia de Seguros, donde deja claro que la empresa Orientadle (sic) SEGUROS C.A., negó el siniestro al ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, basado en la solicitud de nulidad de la empresa FINAMPRIMA DE VALORES C.A., de fecha 14 de agosto de 2001 y que nunca la financiadora suministró la información de fecha 17 de agosto de 2001 a la aseguradora, para evitar el pago del siniestro, con hechos alejados de la realidad.

5.-Copia de cheque Nº 37374370 de fecha 10 de agosto de 2001, emitido por el ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, por un monto de ochenta y dos mil novecientos sesenta y dos de bolívares (82.962,00 Bs.), a nombre de la empresa FINAMPRIMA VALORES C.A. pertenecientes a Unibanca, el cual fue devuelto por la Cámara de Compensación en fecha 14 de agosto de 2001 a la financiadora.

6.- Copia de la póliza de Seguro Nº 0000037114 de la empresa LA ORIENTAL de SEGURO, donde consta que el ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, tenía asegurado su vehículo Cavalier y la póliza estaba en vigencia desde el 18 de mayo de 2001 al 18 de mayo de 2002, por un monto de seis millones trescientos mil bolívares (6.300.000,00 Bs.).

7.-Original de recibo de pago del ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, emitidos por la empresa FINAMPRIMA VALORES C.A., donde consta que en fecha 29 de junio de 2001, les canceló cuatrocientos ochenta mil novecientos ochenta y nueve con noventa y dos céntimos de bolívares (480.989,92 Bs.) para asegurar su vehículo.

8.- Original del giro Nº 216, de la empresa FINANPRIMA VALORES C.A., correspondiente al pago de la póliza de seguros.

9.-Original de la comunicación de IPOSTEL de fecha 10 de septiembre de 201 (sic), enviada por DANIELA del CARMELO, en nombre de la empresa LA ORIENTAL de SEGUROS la ciudadano EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES, donde le informan que le pagaran el siniestro debido a que la empresa FINAMPRIMA VALORES le anuló la póliza de seguros por incumplimiento en el pago de la cuota Nº 216”.

Los medios de prueba antes transcritos, producidos por el Ministerio Público, fueron admitidos en su totalidad por el Juzgado de Control en su oportunidad, precalificándose de igual manera, como delito de ESTAFA, los hechos expuestos en la acusación por el Ministerio Público. De allí que, corresponde a esta Sala precisar lo concerniente a la prescripción de la acción penal en el caso que nos ocupa.

Sobre el particular, constata la Sala, que la perpetración del hecho punible, según términos de la denuncia presentada por la presunta víctima en Sede Fiscal ocurrió en fecha 18 de mayo del año 2001, tal como se observa de las Actas, que es fecha cierta del comienzo de la vigencia del Contrato de Seguros. De igual manera se constata, que el Sr. ROJAS, presunta víctima, presenta su denuncia en Sede Fiscal el 29 de marzo de 2004 (folio 2 primera pieza). Finalmente se verifica, que la acusación Fiscal se presenta en fecha 12 de enero de 2005.

Por otra parte, observa la Sala, que en fecha 10 de septiembre de 2001, es el momento en el cual el Sr. ROJAS dice recibir “un telegrama enviado por la doctora Daniela del Carmelo”, donde le expresa: “… Me dirijo a usted por medio de la presente misiva para informarle que el siniestro notificado a la compañía en fecha 27 de agosto de los corrientes por la indemnización de la pérdida total por robo sufrida no procede ya que la póliza descrita en referencia se encontraba anulada por solicitud de la empresa finamprima valores C.A de conformidad con lo previsto en el contrato de financiamiento por usted suscrito según lo expuso anteriormente no se ha dado cumplimiento a la obligación establecida en la cláusula N°1 de las condiciones generales de la póliza de casco…”. Pero como se dijo, es el 18 de mayo del año 2001, fecha en la cual se suscribió el contrato de seguros por medio del cual considera el denunciante, se cometió en su contra el delito de Estafa.
En atención a ello, desde el 18 de mayo de 2001, hasta el día doce (12) de enero de 2005 en que fue presentada la formal acusación por parte del Ministerio Público, transcurrieron tres (3) años siete (7) meses y veinticuatro (24) días. El tiempo en cuestión (tres (3) años siete (7) meses y veinticuatro (24) días), de no haber sido interrumpido por la denuncia planteada en fecha 29 de marzo de 2004, en Sede de la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, superaría con creses el requerido como para considerar cumplida la prescripción ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 108.5 del Código Penal vigente, aplicable en el caso de autos, en concordancia con lo establecido en los artículos 318 ordinal 3 y 48.8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Tal aserto, de haber quedado interrumpido dicho lapso, orienta a la Sala en el sentido de establecer, que en el presente caso, no es dable decretar el sobreseimiento de la causa tomando como referencia la prescripción ordinaria, pues, la actuación expresada, presentación de la denuncia ante el Ministerio Fiscal, es de aquellas actuaciones idóneas para interrumpir la prescripción ordinaria.

Pero por otra parte, en seguimiento de la doctrina que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en la Sala Penal como en Sala Constitucional, sobre esta materia, la prescripción, ciertamente, es la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente. En virtud de ello, debe tenerse presente como orientación para la determinación de la prescripción, las normas que al efecto están previstas en el Código Penal y específicamente en este caso, en los artículos 108 y 110, donde se establecen tanto la prescripción ordinaria antes examinada, como la extraordinaria o judicial. Y no siendo en este caso procedente la prescripción ordinaria, pasemos a examinar la procedencia de la prescripción extraordinaria o judicial.

Concretamente sobre la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Constitucional (Sentencia de la Sala Constitucional, en el Caso: RAFAEL ALCÁNTARA VAN NATHAN, de fecha 25 de junio de 2001. Exp. Nº: 00-2205), dejó aclarado lo relativo a su interruptibilidad, así:

“El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal”.

Así, teniendo por orientación la predicha sentencia, que esta Sala atiende y acoge ampliamente, nos corresponde ahora determinar, si en el presente caso es procedente establecer si el transcurso del tiempo se debió a la acción obstruccionista del imputado o por el contrario la dilación tuvo que ver con las dificultades mismas de la investigación o por la negligencia del Ministerio Público o del Tribunal en producir las diligencias necesarias para tener un caso a tiempo, debidamente investigado y completamente estructurado.

Efectuado el examen de la Actas que conforman el expediente, pieza por pieza, se infiere que en el caso de autos los acusados no han tenido parte ni han dado motivo para que el proceso haya sufrido dilaciones. Más bien, se observa, que habiéndose sucedido los hechos en el años 2001, tal como lo afirma el denunciante, no fue si no en el año 2004 cuando procede a presentar la denuncia en Sede Fiscal y es en el año 2005 cuando se produce la acusación del Representante del Ministerio Público.
Ahora bien, a los fines contar el tiempo requerido para establecer la prescripción extraordinaria de la presente acción, tenemos, que el hecho ocurrió en fecha 18 de mayo del año 2001, fecha en la cual se suscribió el contrato de seguros por medio del cual considera el denunciante, se cometió en su contra el delito de Estafa. Este momento, el de la perpetración del hecho punible, como evento referencial para comenzar a contarse la prescripción de la acción penal, ha sido ya constante en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal del año 2007: (Sentencias números: 272 de fecha 26-06-2007; 211 del 9/05/2007; 305 del 14/06/07). En atención a ello, desde el día de la perpetración del hecho considerado punible, es decir, desde el 18 de mayo de 2001, hasta el día de hoy 11 de marzo de marzo de 2008, en que se produce esta decisión, han transcurrido SEIS (6) años NUEVE (9) meses y VEINTIDOS (22) días.
Transcribimos de manera parcial, aspectos de las sentencias referidas en el anterior párrafo, precisamente en lo que concierne al comienzo del lapso en materia de prescripción judicial o extraordinaria:
“A fin de verificar la certeza de la denuncia realizada, la Sala revisó el expediente y constató que los hechos se consumaron el 21 de septiembre del año 2000 y que los acusados fueron condenados el día 11 de enero de 2006 por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
El delito de Estafa Simple, acarrea una pena de uno a cinco años de prisión, cuyo término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, es de tres años.
Conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código Penal en su ordinal 5º, la acción penal para el delito imputado a los acusados, prescribe a los tres años, y desde la fecha de consumación de los hechos (21 de septiembre de 2000) hasta la fecha en que se dictó la sentencia condenatoria (11 de enero de 2006), transcurrieron cinco (5) años, tres (3) meses y veintiún (21) días.
Cabe señalar, que la génesis del presente caso data de septiembre de 2000, es decir, con la vigencia del Código Penal del año 1964, toda vez que la reforma parcial de dicho Código fue publicada en Gaceta Oficial Nº 5.494 extraordinario del 20 de octubre de 2000.
Ahora bien, en relación a la prescripción ordinaria, los actos de interrupción están establecidos en el artículo 110 del Código Penal, siendo los siguientes:

“Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal, por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción, el auto de detención o de citación, para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

Desde la consumación de los hechos (21 de septiembre de 2000), hasta la admisión de las acusaciones presentadas por el representante del Ministerio Público, como por la víctima, (acto interruptivo) por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de octubre de 2003 (folios del 79 al 83 de la pieza 9), habían transcurrido TRES AÑOS y UN MES, es decir, que para el momento de la admisión de dichas acusaciones, la prescripción ordinaria de la acción penal, se encontraba prescrita, lo cual haría innecesario el análisis de la prescripción judicial, no obstante se observa, que en el presente caso, la extinción de la acción penal del delito de Estafa, es por tres años, más la mitad del mismo (conforme a lo establecido en el artículo 110 del Código Penal), un año y seis meses, en definitiva sería de cuatro años y seis meses; de allí que desde el 21 de septiembre de 2000, fecha de la comisión del delito, hasta el 11 de enero de 2006, fecha en que fue publicada la sentencia, ha transcurrido sin culpa del reo, cinco años, tres meses y veintiún días, siendo evidente el curso de la prescripción judicial o extraordinaria, pues superó el lapso de cuatro años y seis meses.
En consecuencia, de lo antes expuesto, resulta procedente declarar con lugar la presente denuncia y ordenar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a la fecha se encuentran superados en demasía el tiempo establecido para que opere la prescripción ordinaria como la judicial o extraordinaria, contempladas en los artículos 108 ordinal 5° y 110 del Código Penal. Y así se declara.
Por cuanto la admisión y la declaratoria con lugar de la anterior denuncia trae como consecuencia el Sobreseimiento de la presente causa, es por lo que esta Sala se abstiene de resolver la primera denuncia que fue admitida. Y así se declara (Sala Casación Penal. Sentencia Nº 272, de fecha 05-06.2007)

Al respecto, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha reiterado el criterio sostenido en la sentencia Nº 1118, de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual destacó:

“...El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción (...) y éste término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (...). Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (...) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa...”.

La Sala Penal en sentencia Nº 569, de fecha 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indicó:

“...los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal (...). El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable...”.

En relación con el cómputo del lapso para la prescripción judicial, la Sala Penal en sentencia Nº 385, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Héctor Coronado Flores, señaló:

“Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”.

En consecuencia, la prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, es de orden público e irrenunciable debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración del hecho, tal como prevé el principio de legalidad previsto en el artículo 109 del Código Penal.
Sobre la base jurisprudencial expuesta, la Sala procede a verificar la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal para el caso de la acusada de autos, ciudadana Mariella Trigueros de Chirinos:
A tal efecto, el artículo 110 señala que para que opere la prescripción judicial de la acción penal debe haber transcurrido un lapso igual al de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, vale decir, en el presente caso, cuatro (04) años y seis (06) meses, sin que el juicio se prolongara por causas atribuibles a los acusados o a su defensa. Ahora bien, siendo que desde el día 04 de junio de 1997 (fecha en la que se cometió el delito) hasta el 18 de enero de 2006 (fecha de la decisión de sobreseimiento dictada por el Juzgado de Juicio) han transcurrido más de OCHO AÑOS, esto es, un tiempo superior al establecido en el citado artículo 110 para considerar prescrita la acción penal. Por ello, la Sala considera que en el presente caso ha operado de pleno derecho la extinción de la acción penal” (Sala Casación Penal. Sentencia Nº 211 del 9-5.2007. Magistrado Ponente Dr. Héctor Coronado Flores).

El recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 108 ordinal 5º, en concordancia con el artículo 110, ambos del Código Penal derogado, al haberse declarado la prescripción de la acción penal para enjuiciar el delito de FRAUDE, cuando en su criterio no ha operado la prescripción.
La prescripción judicial es una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige el seguimiento de un proceso o juicio sin dilaciones indebidas.
El artículo 109 del Código Penal, regula cuándo comienza a contarse el lapso de prescripción, en los siguientes términos: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…”. Por lo que el momento inicial para el cálculo de la prescripción judicial, es igual al de la prescripción ordinaria, que en el presente caso, por tratarse de un delito consumado, debe partirse del día de la perpetración del hecho punible.
No debemos obviar que la prescripción de la acción penal no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados, precisamente, frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.
La prescripción está referida al límite que le puso el legislador al Estado para investigar y sancionar la comisión de un hecho punible. Esas facultades investigativas y sancionatorias las ejerce el Estado desde que se comete un delito y es a partir de allí que puede ejercer su poder punitivo.
De lo anterior se desprende, que las partes intervinientes en el proceso no tienen inherencia alguna en el inicio del lapso de prescripción, pues se trata de una garantía que opera a favor del reo y en contra del Estado, por ello los organismos estatales encargados deben actuar de manera diligente para ejercer ese poder punitivo estrictamente dentro del lapso establecido por la Ley, que evidentemente comienzan a ejecutar desde que se perpetra un delito. Si el proceso no se culmina dentro del término establecido en la Ley, es responsabilidad neta del Estado quien no actuó de manera debida, y esa omisión no puede operar contra el reo, precisamente actúa en su favor.
De la revisión de las actuaciones procesales que constan en la presente causa, se evidencia que el delito se consumó el 8 de mayo de 1996 -momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de prescripción conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal-, por lo que hasta el día que la Corte de Apelaciones dictó su fallo (24-03-2006), evidentemente habían transcurrido más de cuatro años y seis meses, específicamente, dicho lapso se verificó el 8 de noviembre de 2000. Aunado a ello y como lo estableció la Sala Constitucional en la sentencia citada supra, así como, tal como lo preceptúa el artículo 110 del Código Penal (el anterior y el actual), el transcurso de ese lapso debe haberse dado por causas no imputables al procesado
De la revisión de las actuaciones se desprende, que la duración del proceso se ha prolongado, principalmente por el ejercicio de recursos y diferimientos de audiencias, entre otros, actuaciones que fueron propiciadas por las partes intervinientes en el proceso judicial; asimismo, se constató que la acusada ha estado a derecho, no se ha evadido del juicio y no lo ha dilatado injustificadamente. Sólo ha ejercido los recursos legales pertinentes, lo que no puede interpretarse como culpa en la dilación del proceso sino que se trata del ejercicio legítimo de la defensa, para lo cual está plenamente amparada por los preceptos constitucionales y legales que rigen el proceso penal.
En virtud de lo anterior, la Sala concluye que EN EL PRESENTE CASO HA OPERADO LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL DE LA ACCIÓN PENAL, pues el juicio se ha dilatado en un lapso mayor al establecido en la ley para que se verifique este tipo de prescripción y no ha sido por causas exclusivamente imputables a la acusada de autos.
Aplicando lo expuesto supra, tenemos que la recurrida declaró la prescripción de la acción penal, con base en el ordinal 5º del artículo 108, en concordancia con el artículo 110, ambos del Código Penal (hoy derogado), los cuales fueron correctamente aplicados, por lo que dichas disposiciones legales no resultaron de manera alguna infringidas.
En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de que de la revisión del fallo recurrido, se verifica que el mismo no incurrió en la infracción denunciada por el impugnante. Así se declara” (Sentencia Nº 305 del 14-06-07. Magistrado Ponente Dra. Deyanira Nieves Bastidas)

Ante ese tiempo cumplido, debemos atender al delito cometido, el delito de ESTAFA, que fue la calificación planteada por la representación del Ministerio Público, con la que estuvo de acuerdo el Juzgado de Control en la oportunidad de admitir la acusación. Dicho delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 464 (Código Penal derogado), 462 del Código Penal vigente, que lo tipifica, tiene asignada una pena que oscila entre Uno (1) y Cinco (5) años de prisión. Por tal motivo, en el presente caso la pena a aplicarse sería la correspondiente al término medio de dicha pena, es decir Seis (6) años, siendo la mitad de esa pena Tres (3) de prisión.

De allí que, a los fines de computar el tiempo de prescripción especial o judicial aplicable en el presente caso, debemos necesariamente acudir a la norma que contempla ese instituto en el Código Penal, el artículo 110, que pauta lo siguiente: “… Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”.

En virtud de lo anterior, sumado a los Tres (3) años de prisión, la mitad de dicha pena, es decir Un (1) Año y Seis (6) Meses, la prescripción judicial aplicable es de CUATRO (4) AÑOS y SEIS (6) MESES, lo cual resulta evidentemente excedido por el tiempo transcurrido a partir del día 18 de mayo de 2001, fecha en la cual se suscribió el contrato de seguros por medio del cual considera el denunciante, se cometió en su contra el delito de Estafa, es decir, el momento de la perpetración del hecho punible. De allí que desde el 18 de mayo de 2001, hasta el día de hoy 11 de marzo de marzo de 2008, en que se produce esta decisión, han transcurrido SEIS (6) años NUEVE (9) meses y VEINTIDOS (22) días, siendo excedido por tanto el tiempo previsto como para considerar prescrita la acción en el presente caso.
En razón de lo expuesto, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera, que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es declarar consumada la prescripción judicial por el transcurso del tiempo cumplido para ese efecto y decretarse por ello el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal derogado (para la fecha de la acusación), ahora en el artículo 462, siendo que en ambos instrumentos las normas citadas regulan el delito de manera idéntica. El sobreseimiento en cuestión se decreta de conformidad con lo establecido en los artículos 108.5 en relación con el artículo 110, ambos del Código Penal vigente, en concordancia con los artículos 318 ordinal 3 y 48.8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se rechaza la pretensión del apelante de que se considere la prescripción ordinaria conforme solo a lo pautado en el artículo 108.5 eiusdem, como lo había insinuado su recurso de apelación, al expresar que para el momento en que fue presentada la acusación estaba cumplida la prescripción ordinaria en el presente caso. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado FERNANDO QUINTERO C., en su carácter de Defensor de los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2008, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, Se declara consumada la prescripción judicial por el transcurso del tiempo cumplido para ese efecto y se decreta por ello el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal derogado (para la fecha de la acusación), ahora en el artículo 462, siendo que ambos instrumentos las normas citadas regulan íntegramente el delito de manera idéntica. El sobreseimiento en cuestión se decide de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el Segundo Aparte del Artículo 110 del Código Penal. Así se decide.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los Once (11) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER
EL JUEZ

JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS
EL JUEZ

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede.
LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

Exp. No. 2064
MAPR/JGQC/JGRT/ICVI/mcm

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS Juez integrante de la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por medio del presente y con el respecto de mis honorables colegas me permito salvar el voto en la causa distinguida con el N° 2064 por las razones que en forma breve señalare:

Primero: Debemos observar que el petitorio explanado por el hoy recurrente se limita a solicitar que se “revoque la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 2008, por la cual se decreto en contra de mi representado las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”; jamás solicitando y sin que pretenda mi persona desconocer el carácter de orden público que presenta la figura procesal de la prescripción en su distintas concesiones, nada distinto al petitorio.

Segundo: Que el punto hoy impugnado forma parte integrante de la decisión dictada por el A quo en fecha 28 de enero de 2008, la cual corre inserta a los folios 309 y 314 de la pieza III del cuaderno original donde cabe destacarse el pronunciamiento que es del tenor siguiente: “Ejecutada como ha sido la orden emanada en fecha 19 de julio de 2007, por la Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, remítase la presente causa en su oportunidad legal correspondiente a la Unidad Receptora de Documentos a los fines que remita el expediente a un Tribunal en función de Juicio de este mismo Circuito Judicial. Así mismo y cumplidas con cada una de las estipulaciones de los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal la ciudadana Juez declara la terminación del acto…” (Subrayado y negrillas mías).

Tercero: El artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, nos señala en su parte in fine, “Este auto será inapelable” (Subrayado y negrillas mías).

Ahora bien, estima muy humildemente este Juzgador que al declararse la prescripción judicial y por ende el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos GEISSLER GIMENEZ TORRES y BEATRIZ ESCOBAR VERDÚ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA; se estaría en primer termino dictándose un fallo que pudiera calificarse a priori de ultra petita y que en nada observa adecuación con lo solicitado por el recurrente, aún cuando hubiese hecho mención en su devenir semántico en el respectivo escrito de apelación a la figura de la prescripción y, en segundo lugar sin descartar en ningún momento el orden publico de la prescripción; al decretar esta Alzada tal sobreseimiento estaría dejando sin efecto procesal jurídico alguno, el auto de apertura a juicio existente, el cual como bien es conocido por nosotros es inapelable.

Particularmente mi persona, hubiese conocido tal petitorio en los términos explanados y ordenado al Juzgador a quo, pronunciarse sobre la posibilidad o no de que la acción penal que nos ocupa este prescrita; no atentando de tal forma con el auto de apertura a juicio y, por ende con el proceso penal.

En la ciudad de caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER
EL JUEZ,

JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS
Juez Disidente

EL JUEZ,

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES

LA SECRETARIA,

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I

Expediente N° 2064