TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 10 de marzo de 2008
197º y 149º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nro. 2513-08.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por el abogado JOSE VIVAS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano KERLLIN MANUEL GUERRA BRITO, con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 01 de febrero del presente año.

Para decidir, esta Sala observa:

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

Cursa a los folios 88 al 92 del presente cuaderno de incidencia escrito de apelación interpuesto por el abogado JOSE VIVAS, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos KERLLIN MANUEL GUERRA BRITO, con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual entre otros aspectos denuncia:

… “…Yo José Vivas, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 114.482, con domicilio procesal en la avenida universidad, Edificio Centro Ejecutivo, piso 6,oficina 60, Caracas, teléfono 04142913666, actuando en este acto en mi carácter de abogado defensor del ciudadano KERLIN MANUEL GUERRA BRlTO, plenamente identificado en autos, comparezco ante su competente autoridad a los fines de APELAR FORMALMENTE de la decisión dictada por ese digno tribunal de control de este Circuito Judicial Penal. A tal efecto hago constar siguientes particulares: PRIMERO: Consta en autos que la decisión que aquí recurro fue dictada por este Juzgado 40 en funciones de Control, de este Circuito Judicial, en fecha 01 de Febrero del 2008. SEGUNDO: El presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS tiene la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (05) di as hábiles contados a partir de la notificación, previsto en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis).

MOTIVO DEL RECURSO
PRECEPTO AUTORIZANTE DE ESTE MOTIVO

Articulo 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código y por violación de normas Constitucionales contenidas en el articulo 49 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela”.

DE LOS HECHOS

El día Domingo 09 de diciembre del año 2007, en horas de la tarde ocurre un hecho en la vía principal de la Silsa, Parroquia Sucre, del Distrito Capital, donde consta en actas que Dos ciudadanos apodados Tucusito y El Negro tripulando un vehículo moto, se presentaron en la avenida principal de la Silsa específicamente frente a una parada de Autobuses, y el copiloto portando un arma de fuego le efectuó varios disparos a una pareja de menores de edad que se encontraban parados en el lugar resultando muertos, quienes posteriormente fueron identificados por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas como Altuve Pérez Ámbar Alejandra (occisa), y Navas Ospina Harun Raschih (occiso). Ahora bien ese mismo día mi defendido le manifestó a sus padres de nombres que el se encontraba lavando su moto, y de repente llego un ciudadano apodado EL COCODRILO solicitándole una carrera, aceptando este, y cuando iban a la altura del sector de la Silsa y el ciudadano apodado Cocodrilo vio a un muchacho parado y le dijo que se regresara que iba a saludar a esa persona, accedió y en el momento que el se paro adyacente a la pareja donde se encontraba el muchacho en cuestión Cocodrilo y desde la moto saco un arma y empezó a disparar, e inmediatamente lo apunto con el arma de fuego y le indico que lo sacara del lugar amenazándolo de muerte, en ese momento no.
Tuvo alternativa y lo llevo de nuevo para donde había tomado la carrera, inmediatamente Cocodrilo se bajo de la moto y se fue corriendo.
Ese mismo día domingo 09 de Diciembre en horas de la noche, funcionarios de la Policía de Caracas, efectuaron un procedimiento donde resulta herido el ciudadano mencionado como Tucusito, a quien le decomisan presuntamente un arma de fuego, trasladando al Hospital Miguel Pérez Carreño de Caracas, donde queda detenido.

Es de hacer notar que mi defendido no se presento ese mismo día por temor a que los funcionarios de la Policía de Caracas lo fueran a herir o matar, ya que tenia conocimiento del hecho que le había sucedido al ciudadano que mencionan como Tucusito, que no tiene que ver con el hecho que se investiga.

El día quince de Diciembre del año 2007, en vista que todo estaba en calma y que la vida de mi defendido no corría peligro se presento espontáneamente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas específicamente Sub-Delegación del Oeste, donde fue recibido por el funcionario Madrid Edwi, quien luego de verificar si tenia registros policiales le informo a su jefe Comisario Jorge Anglade, y este a su vez llamo vía telefónica (celular 04149080179 al ciudadano Fiscal 90 del Ministerio Publico quien conoce del caso que se investiga Dr. Carlos Carpio, y este indico al referido comisario que le tomara una entrevista en tomo a los hechos que se investigan y se le permitiera el retiro de la sede de ese Despacho, es de hacer notar que mi defendido se presento voluntariamente, e incluso llevo el vehículo moto, de color gris, marca A va, modelo Jaguar la cual es su instrumento de trabajo, todo cual consta en actas procesales signadas con el numero H-630.048 de esa sub-delegación.

En relación a la entrevista recibida a la ciudadana ARTIGA REINOSO y ASMEL JOSEFINA, en fecha 10 de diciembre del 2007, a las nueve horas de la mañana, en la receptoria de Procedimientos Policiales de la Policía de Caracas, en virtud que dicha ciudadana manifiesta que Venia llegando de su trabajo camino a mi residencia cuando me avisaron en la camioneta de pasajeros donde me encontraba en el sector de la Silsa, una cuadra mas abajo del colegio fe y alegría se encontraba mi prima Ámbar Altuve y su novio de nombre Arun, discutiendo con Tovar Robert (alias el Tucusito) y toñito, los mismo son conocidos por la comunidad ya que residen en el mismo lugar, los mismo se encontraban en una moto de color rojo, cuando de pronto el ciudadano Tovar Robert saco un arma de fuego de la cintura y le disparo a mi prima y a su novio, dándole varios tiros••. CUARTO: Dígame si logro ver armas de fuego en las manos de estos ciudadanos en cuestión. CONTESTO: Si el parrillero tenía un arma. QUINTO: Dígame si observo al ciudadano armado que iba en la parte trasera de la moto, cuando disparo contra su prima y el novio de esta CONTESTO: Si yo estaba en la camioneta viendo todo. SEXTO: De donde conoce a las personas que se encontraban en la moto. CONTESTO: Los conozco porque viven cerca de mi casa.

Posteriormente en fecha OS de Enero de1 2008, dicha entrevista fue ampliada en la sede de la Fiscalia 90 del Ministerio Publico donde manifestó lo siguiente: Yo durante la época de navidad trabaje en una tienda en Plaza Sucre, El día domingo 09-12-2007, Salí de mi trabajo como a las 2 y pico de la tarde, me monte en una camioneta en Pérez Bonalde de las que van hasta San Martín y pasa por el Atlántico. Ya eran como las 3: 00 de la tarde más o menos, cuando la camioneta va empezando a subir la Silsa veo que pasan en una moto JAGUAR ROJA, TUCUSITO y TOÑITO, nunca me imagine que iban a hacer algo y de repente escucho varios disparos. La camioneta arranca y va rodando lento porque había muchos carros allí, .y cuando volteo veo a unos cuerpos allí tirados entre la fabrica de leche Silsa y el Colegio Fe y Alegría y es allí que me doy cuenta de que es Ámbar con Aran que era su novio.

En relación a la entrevista recibida a la ciudadana BELLO PEREZ ANA VICTORIA, cedula V-04.361.376, ante la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en fecha OS de Enero del año 200S, quien manifestó lo siguiente "Bueno resulta ser que el día 09 de Diciembre del año 2007, yo venia del Cementerio del Sur, y me quede en la pasarela de la entrada de la Silsa y la Moran, veo a TOÑITO y a COCODRILITO en una moto JAGUAR de color gris, que venían de la parte de abajo, entonces me percato de que COCODRILITO lleva una pistola en la mano, entonces agarro y observo que se estaba aglomerando un poco de gente y entonces le pregunte a una muchacha que había pasado y entonces ella me dijo que si había visto a unos motorizados que pasaron y yo les dije que si y ella me dijo que eso le habían dado unos tiros a una muchacha y a un muchacho, entonces yo agarre a mi casa y cuando llegue a mi casa estaban unas personas hablando que TOÑITO y COCODRILITO habían matado a un muchacho y que habían llegado en una moto se habían estrellado en la casa de una muchacha apodada la Catira, luego Cocodrilito agarro la moto y la pistola que tenia en la mano y se fue del lugar y Toñito subió a las terrazas solo, entonces yo les dije si yo los vi. A ellos en la moto y luego me entere de que la muchacha que habían matado era Ámbar y el otro muerto era Arum, que es un muchachito del bloque nueve de artigas..... "
En relación a la entrevista recibida a la ciudadana CURVELO HERNANDEZ INDIRA MINA, cedula de identidad V-6.301.748, en fecha 10 de Diciembre del 2007, a las 2:40 de la tarde, en la receptoria de Procedimientos Policiales de la Policía de Caracas, en virtud que dicha ciudadana manifiesta: El día de ayer Domingo en horas de la tarde un sujeto a quien apodan EL TUCUSITO y que lleva por nombre ROBERT, junto a otro que apodan TOÑITO mataron a mi primo y a su novia a tiros luego llego una comisión de la Policía de Caracas, y realizaron un operativo en el sector, y este sujeto apodado EL TUCUSITO, también le cayo a tiros a los Policías y en el enfrentamiento resulto herido, entonces los funcionarios lo detuvieron y lo llevaron al Hospital Miguel Pérez Carreño donde al parecer esta hospitalizado. Y respondió a las preguntas siguientes "OTRA: Diga usted, en que momento se percato del hecho CONTESTO: Yo me encontraba cerca. OTRA: Diga usted, en que se basa para asegurar que fueron estos dos sujetos los que asesinaron a su primo y a la novia de este CONTESTO: Porque todos los que estábamos por ahí los vieron, y yo los vi. cuando se fueron en la moto. OTRA: Diga usted, estos dos apodados EL TUCUSITO y EL TOÑITO son azotes del sector CONTESTO: Si ellos son azotes .. y cometen todo tipo de fechorías. OTRA: Diga usted, tiene conocimiento si durante el hecho que narra alguna otra persona resulto lesionada CONTESTO: No ellos fueron directamente a matar a mi primo y a su novia.

En fecha 12 de Diciembre del año 2007 la ciudadana CURVELO HERNANDEZ INDlRA MINA, declaro nuevamente ante la sede de la Fiscalia 90 del Ministerio Publico manifestando lo siguiente: El día domingo entre las dos o tres de la tarde, dos sujetos de nombre Robert Tovar alias el Tucusito, y el Toñito no se su nombre completo, mataron a mi sobrino, y a la novia. Yo venia bajando de la Silsa, por la tercera vuelta del atlántico cuando escuche unos tiros, me acerco al lugar de los hechos y observo que esos dos tipos se estaban montando en la moto de color rojo y veo a mi sobrino y a su novia tirado en el piso y sin vida ..... PREGUNTAS: 2) Diga si observo cuando los sujetos en cuestión le dispararon a su sobrino Contesto: Ellos me pasaron por un lado con la moto cuando me dirigía a mi casa, pero yo escuche los tiros y en el momento que me acerque a ver lo que pasaba veo a Tucusito y al Toñito, el Toñito estaba manejando la moto y el Tucusito se estaba metiendo la pistola en la cintura. PREGUNTA 7: Diga usted, si los sujetos que le dispararon a los hoy occisos se dieron cuenta de su presencia CONTESTO: Ellos se montaron en la moto y salieron apresuradamente sin percatar mi llegada…

En fecha 12 de diciembre del año 2007 a las 11 :30 de la mañana compareció en forma espontánea ante la sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el ciudadano AL TUVE GARCIA ILDEMARO ALEXANDER, cedula de identidad V-14.301.391, quien a la entrevista manifestó lo siguiente: Bueno resulta que el día 09 de diciembre del presente año, en horas de la tarde yo me encontraba en mi residencia ubicada en la dirección antes mencionada, cuando me llamo mi hermano de nombre Gerardo Altuve y me dijo que mi hija Alexandra había tenido un accidente en la calle principal de la Silsa, entonces me traslade hasta el lugar y al llegar observe mi hija en el suelo con mucha sangre en el cuerpo y a su lado se encontraba un muchacho al cual no conozco pero según los comentarios era un amigo de ella, luego en horas de la noche, por mi casa se escuchaba que los que habían matado a mi hija y al muchacho eran un sujeto de nombre KE IN GUTIERREZ apodado EL NEGRO, Y JOSE GREGORIO SERRA O, apodado COCODRILITO, ya que estos sujetos teman problemas con el muchacho que acompañaba mi hija y estos que se desplazaban en una moto hasta la silsa y le efectuaron los disparos al muchacho) le dieron a mi hija, luego estos huyeron del lugar y que dejaron la moto que es un JAGUAR GRIS en las Terrazas y subieron a la casa de David, y se quedaron un rato luego subieron como hacia el bloque tres, pero algo paso y se regresaron y agarraron la moto y se fueron, desde allí no los he visto mas, pero el día de hoy 12 de Diciembre del presente año en horas de la mañana llega a mi residencia el señor Toña y la señora Millissa quienes son los padres del Negro, y ellos me dijeron que su hijo estaba en su casa y que estaba a la disposición de lo que fuéramos hacer, ya que el Negro le dijo a ellos que el solo manejo la moto que el no había disparado que el que había disparado había sido JOSE GREGORIO apodado COCODRILITO.

En fecha 15 de Diciembre del año 2007, se presento en forma espontánea ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas SubDelegacion Oeste, el ciudadano GUERRA BRITO KERLIN MANUEL de 19 años de edad, cedula V-18.110.450, quien manifestó a la entrevista lo siguiente: "Bueno resulta que el día 09 de Diciembre del presente año en horas de la tarde, yo Salí de mi casa, y me traslade hacia el sector las Terrazas de la Silsa, y me coloque frente a la casa de la catira a lavar mi moto entonces llego un muchacho de nombre JOSE GREGORlO, apodado COCODRlLO, y me solicito que le hiciera una carrera para la Silsa, que iba a realizar una diligencia, entonces lo lleve a la Silsa y cuando llegamos a la altura de la bomba de servicios el me dijo frenate y da vuelta que vi. a un pana en la otra calle, por lo que di vuelta en U y cuando nos regresamos por la vía hacia la Moran, el me dijo párate que allí esta el pana, y se encontraba con una muchacha, luego sin mediar palabras desde la misma moto JOSE GREGORIO saco una pistola y comenzó a disparar a la pareja, luego me apunto a mi persona y me dijo que lo sacara del lugar, entonces lo lleve hasta las terrazas donde se bajo de la moto y me dijo que me fuera, así mismo me dijo que si decía algo me iba a matar por lo que subí corriendo a casa de un amigo de nombre DAVID, allí me quede luego al rato baje a la casa por lo que le comente a mi padres lo que había sucedido y ellos me dijeron que me iban a llevar a la PTJ a declarar, pero ese mismo día los familiares de la muchacha fallecida estaban buscando a los que andaban en la moto y uno de los tíos de la muerta andaba con unos policías entre los que se encontraba el padrino de la muchacha fallecida e hirieron a un muchacho, por lo cual mi papa le dio miedo sacarme de la casa, pero al otro día estaba tratando de llevarme ante las autoridades, como evidentemente lo estoy haciendo y quiero aclarar que soy victima de este hecho porque mi vida estuvo en peligro, todo el tiempo ya que estuve bajo amenaza de una pistola que cargaba JOSE GREGORlO, quiero colaborar en todo momento para que este problema sea resuelto y si es de llevarlos hasta donde vive lo haré, ya que el antes de irse me amenazo de muerte y mientras el este libre corro peligro"

En fecha 17 de Diciembre del año 2007, la ciudadana NATACHA DEL CARMEN PEREZ COLMENARES (madre de la occisa), en su exposición declaro por ante la sede de la Fiscalia 90 del Ministerio Publico lo siguiente: YO QUIERO DECIR QUE EL OTRO DÍA ME OLVIDE DE DECIR QUE AMI ME COMENTARON QUE EN LA MOTO IBAN EL NEGRO TO - TO Y EL CAIMANCITO. DESPUES DE ELLOS HACER LOS DISPAROS, DEJAN LA MOTO ABANDONADA EN UN SECTOR QUE SE LLAMA LAS TERRAZAS Y QUIEN SUBE A RESCATAR LA MOTO ES EL TUCUSITO.

En fecha 31 de Enero del año 2008, mi defendido de nombre KERLIN MANUEL GUERRA BRlTO, se presenta espontáneamente en la sede de la Fiscalia 90 del Ministerio Publico para ponerse a disposición para cualquier investigación y colaborar, en vista que desde que ocurrieron los hechos no le ha llegado citación alguna, y motivado a que su vehículo moto se encuentra detenida a la orden de esa Fiscalia, y es su instrumento de trabajo, procedió a solicitar una entrevista con el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico Dr. Carlos Carpio, quien luego de atenderlo le pidió su cedula de identidad y los papeles originales de la moto en cuestión y le manifestó que esperara sentado, al poco rato se presentaron dos funcionarios de la Policía Metropolitana de Caracas, y sin explicarle procedieron a dejarlo detenido, sin leerles sus derechos y garantías, y el motivo por el cual lo detenían siendo trasladado como un delincuente a la sede la de Policía Metropolitana con sede en Petare Estado Miranda.

El día O 1 de febrero de 2008, le fue realizada La Audiencia Oral para oír al imputado a mi representado de nombre KERLIN MANUEL GUERRA BRlTO, por estar presuntamente incurso en el delito de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles e Innobles, decretándose en su contra Medida Judicial Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos del articulo 250 Numerales 1, 2, 3, articulo 251 parágrafo primero, numerales 2 y 3, Y articulo 252, numerales 1, y 2, todos del Código Orgánico Procesal penal.

En el desarrollo de la audiencia la representación fiscal solicito Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra mi defendido por atentar contra los testigos y victimas del presente caso, manifestando que el mismo al mantener ese comportamiento afecta el desarrollo de la investigación, lo que se considera una obstaculización del proceso, basándose en el ultimo aparte del articulo 250, 251 Y 252 del Código Organito Procesal Penal, precalificando los hechos como Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1, del Código Penal Venezolano, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescentes. Ahora bien los padres de la menor hoy fallecida, manifestaron cuando se le cedió el derecho a palabra en la audiencia lo siguiente: NAT ACHA PEREZ "Los mismos padres del ciudadano aquí presente fueron a mi casa a decirme que fue su hijo y a pedirme disculpas por lo sucedido, al igual que otros vecinos, me siento impotente y mi hija solo tenia 15 años, teníamos una buena relación de amistad de años, según dice su mama el no quería que mataran a mi hija pero no hizo nada, si el señor tenia problemas con el otro joven no debió pagar las consecuencias mío hija, yo no estuve presente en el lugar de los hechos, pero pido justicia. ILDEMAR ALEXANDER AL TUVE: Todo el mundo lo nombra por la casa como uno de los involucrados en el homicidio de mi hija, yo pregunte y me decían que el tucusito, el toñito, el cocodrilito, incluso ellos trataron de esconder la moto, yo pido justicia y que esas muertes no queden impunes.

Ahora bien, si efectuáramos un análisis serio y responsable, tanto de la declaraciones testifícales y de la audiencia oral para oír el imputado, nos podemos dar cuenta que hay varias contradicciones con respecto al color del vehículo moto, tipo Jaguar, hay quienes dicen que es de color Roja y otros testigos dicen que es de color Gris, hay testigos presénciales que aseguran haber visto que el autor de los Disparos fue un ciudadano Apodado TUCUSITO, y otras personas testigos dicen que el autor de los disparos fue el ciudadano apodado Cocodrilito, inclusive manifiesta un testigo de nombre Curvelo Hernández Indira Mina que vio al apodado Toñito manejando una moto de color rojo, y el tucusito se estaba metiendo la pistola en la cintura, es de hacer notar que mi defendido manifiesta que el ciudadano que efectúa los disparos lo llevaba bajo amenaza de una pistola, es evidente ciudadano juez que efectivamente dicha ciudadano observo tal situación, donde mi defendido iba amenazado de muerte, de igual forma manifiestan que mi defendido se estrello con la moto contra la casa de una ciudadana mencionada como La Catira, pero en la experticia que se le practica a la moto en la División de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de mi defendido no presenta ningún tipo de 1\ abolladura ni desperfecto mecánico producto de alguna colisión, también es cierto que mi defendido si esta tripulando la moto como el mismo lo afirma nunca lo ha negado, pero también es cierto que el estaba prestando un servicio publico, por cuanto el ciudadano Apodado El Cocodrilo le pidió que le efectuara una carrera como moto-taxi, del cual el acepto, y le iba a cobrar cinco mil bolívares, que posteriormente fue conminado bajo amenaza de muerte con una pistola a sacado del lugar donde ocurrieron los hechos que se investigan, también es cierto ciudadano Juez mi defendido siempre, todo el tiempo estuvo presto a colaborar con las investigaciones, que de hecho y de derecho se presento ante el cuerpo de Investigaciones el día 15-12-2008, seis días luego de ocurrir el hecho y no lo hizo antes por temor que los funcionarios de la Policía de Caracas lo fueran a matar, incluso ese mismo día que se presento espontáneamente llevo la moto de color gris, modelo Jaguar que es de su propiedad quedando a la orden de esa despacho, teniendo conocimiento el ciudadano Fiscal 90 del Ministerio Publico quien al tanto de todas las investigaciones ya realizadas le permitió que se retira del despacho policial, demostrándose con ese gesto que mi defendido era de fácil ubicación, y que en ningún momento llego a negar o encubrir quien había sido el autor del hecho, al contrario es mi defendido pieza importante para el esclarecimiento de este hecho, por cuanto es el único testigo presencial de los hechos, y esta presto a declarar, posteriormente se presento en forma espontánea ante la sede Fiscalia 90 del Ministerio Publico donde se entrevisto con el ciudadano Dr. Carlos Carpio, quien luego de hacerlo esperar llamo telefónicamente dos funcionarios de la Policía Metropolitana para que efectuaran la detención cosa insólita, quiero dejar constancia que mi defendido no tenia conocimiento del hecho que iba a perpetrar el ciudadano apodado EL COCODRILITO o COCODRILO, también quiero dejar constancia que en ninguna de las declaraciones recibidas por ante la Fiscalia del Ministerio Publico, Policía de Caracas, o ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no hay ninguna persona que nombre a mi defendido por atentar contra los testigos y victimas del presente como lo infiere la representación fiscal en su solicitud ante la ciudadana Juez 40 en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

EN RELACION AL DERECHO

Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelaciones es notorio y convincente que el Juzgado Cuadragésimo en funciones de Control de este circuito Judicial violento flagrantemente el debido proceso consagrado en el articulo 49 numeral 2do, de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, y articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el Derecho que tiene toda persona que se le presuma inocente mientras no se pruebe lo contrario, la presunción de inocencia es una regla mediante el cual, cambia el tratamiento que se le daba al indiciado, con la obligación de considerar al imputado como inocente hasta que condenado por sentencia firme, así mismo el articulo 7 de la Convención Americana sobre Los derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), G031256 dice lo siguiente:

ARTICULO 7 "Toda persona tendrá derecho a ser juzgado en libertad, sin perjuicio de que continué el proceso, pudiendo estar condicionada su libertad a medidas que aseguren su comparecencia a juicio.

La ley adjetiva en su articulo 251, establece una serie de circunstancias y elementos que el juez debe apreciar a los fines de decidir acerca del peligro de fuga de un imputado, en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dice " Peligro de fuga: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias 1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el Pías. 2LA Pena que podría llegarse a imponer en el caso, 3- La magnitud del daño causado, 4- El Comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, 5- La Conducta predelictual del Imputado, en virtud de las circunstancias ya expresas en los cinco numerales, mi defendido tiene arraigo en el país, es de fácil ubicación, no presenta conducta predelictual, el comportamiento durante el proceso ha sido excelente porque ha estado presto a todo momento a ponerse a derecho, para esclarecer los hechos, en cuanto a la magnitud del daño si bien es cierto que el hecho es un delito Contra las Personas, también es cierto que mi defendido no fue quien lo cometió, ni tenia conocimiento del daño que se iba a producir, sobre la pena, también es cierto que mi defendido no ha sido condenado, y se presume inocente hasta que un Tribunal dictamine lo contrario, pero mientras tanto no se le puede atribuir delito alguno.
Para nadie es un secreto que nuestras cárceles hasta el presente han sido un fracaso total, que al termino de cierto tiempo lo que arroja por sus puertas, es un ser mas inadaptado y rencoroso hacia la sociedad, porque no hay políticas de readaptación y para evitarle todos los efectos negativos que ocasionan esos centros de reclusión, solicitamos de usted considerar el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

SOLICITUD FINAL

Es por lo anteriormente expuesto, que solicito formalmente, que sea admitido el presente escrito de recurso de apelación, tramitado, y la corte de apelaciones que ha de conocer de la presente apelación, declare CON LUGAR el recurso y REVOQUE la decisión dictada en fecha 01 de Febrero del año en curso por el Juzgado 40 en funciones de Control de este Circuito Judicial , por ser violatoria de los derechos, principios y garantías establecidas en el articulo 49 ordinal 2do, de nuestra Constitución Nacional otorgando en consecuencia una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano KERLIN MANUEL GUERRA BRITO. Es Justicia que espero en la ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación….”

DECISION RECURRIDA

En fecha 01 de febrero del presente año, el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de imputado, dicta los siguientes pronunciamientos:

“…“…PRIMERO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y lo alegado por la Defensa así como lo que consta en autos quien conoce considera que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto en el articulo 406 ordinal 1 ° en relación con el articulo 80 del Código Penal con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes. SEGUNDO: Vista la solicitud hecha al Tribunal por el Ministerio Público a lo que se adhirió la defensa de que la presente causa prosiga conforme a lo dispuesto para el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues faltan experticias que practicar quien conoce lo considera procedente, instándose al Ministerio Público a que le tome declaración a los ciudadanos mencionados por la imputada y así se declara TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la libertad solicitada por la defensa la libertad sin restricciones del ciudadano KERLIN MANUEL GUERRA BRITO quien conoce considera que se encuentran llenos los extremos del Articulo 250 Numerales 1°, 2° Y 3°, 251 Parágrafo Primero Numerales 2° y 3° Y 252 Numerales 1 ° Y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a ello se ordena como sitio de reclusión Internado Judicial Capital Rodeo 1….”(omissis)

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

El recurrente abogado JOSE VIVAS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano KERLLIN MANUEL GUERRA BRITO, con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, plantea recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 01 de febrero del presente año, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 Parágrafo Primero numerales 2° y 3° y 252 numerales 1 ° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el articulo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes.

NULIDAD DE OFICIO

Entra en conocimiento esta Sala Dos de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del vicio de nulidad absoluta que presenta el acto de la Audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de febrero del presente año, cursante a los folios del (122 al 129) de la primera pieza del presente expediente.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “...No Podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...”

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Dicho principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación del recurso de revisión; así como a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:

“...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de las Salas el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

De la revisión realizada a las actuaciones originales observa esta alzada, la audiencia oral de presentación de imputado cursante a los folios (122 al 129) de la primera pieza del presente expediente carece de firma de la abogada MARIA LOURDES AFIUNI MORA, Juez del Cuadragésimo (40°) en funciones de Control.

El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“...Artículo 174. Obligatoriedad de la Firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto. (subrayado de la sala)

Y en fecha 15 de febrero de 2005, en sentencia Nº 16, Expediente N° 03-0820, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la Sala de Constitucional reiteró su jurisprudencia al respecto a asentar lo siguiente:

“…Dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó.
Así, considera esta Sala que todos los actos que se mencionaron como carentes de firma están viciados de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió la audiencia de presentación que no fue firmado por la Juez que la dictó y que, por lo tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, son nulas, ya que la decisión que pronunció la medida privativa de libertad para uno y las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad para los otros es inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación.…”

De la precitada disposición legal, como de la jurisprudencia se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión debe estar debidamente firmada por el Juez de la causa so pena de nulidad, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe inmediatamente firmarla, la necesidad de la firma, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia lo dispuesto en el precitado artículo 174 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD del acta que carezca de firma y en especial la del Juez.

Así las cosas, observa esta alzada que la decisión del A-quo, adolece de la firma del Juez de la causa, violando el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo precedente y ajustado a derecho, es anular de oficio el acta para oír al imputado de fecha 01 de febrero del presente año, celebrada ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda en consecuencia la realización de una nueva audiencia para oír al imputado ante un juez de Control distinto prescindiendo del vicio que dio lugar al decreto de nulidad de esta alzada.

Queda vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) en funciones de Control de este Mismo Circuito Judicial, en contra del imputado KERLLIN MANUEL GUERRA BRITO, titular de la cedula de identidad N° 18.110.450, en fecha 25 de enero de este año, y la consiguiente Orden de Aprehensión. ASÍ SE DECIDE.
ADVERTENCIA AL A-QUO

Se insta a la Juez Cuadragésima (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Mismo Circuito Judicial abogada MARIA LOURDES AFIUNI MORA a no incurrir en lo sucesivo en omisiones como la señalada en esta decisión, que solo van en detrimento de una adecuada, efectiva y eficiente administración de Justicia.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ANULA DE OFICIO el acta para oír al imputado de fecha 01 de febrero del presente año, celebrada ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la realización de una nueva audiencia para oír al imputado ante un juez de Control distinto prescindiendo del vicio que dio lugar a la nulidad decidida por esta alzada.

Queda vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Cuadragésimo (40°) en funciones de Control de este Mismo Circuito Judicial, en contra del imputado KERLLIN MANUEL GUERRA BRITO, titular de la cedula de identidad N° 18.110.450, en fecha 25 de enero de este año, y la consiguiente Orden de Aprehensión. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, Regístrese y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. OSWALDO REYES CAMACHO

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCIA
Ponente
EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
EL SECRETARIO,
Abg. LUIS ANATO
Causa N° 2513-08.
ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-