TSJ Regiones - Decisión

‘REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 03 de Marzo de 2008
197° y 148°

Nº 050-08
PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA
CAUSA N° S5-08-2259

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MARIELA ROSSANA PÉREZ OJEDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (E) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de DR. ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, en fecha 06 de Febrero del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de Febrero de 2008, la ciudadana ABG. MARIELA ROSSANA PÉREZ OJEDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (E) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

“…omissis… CAPITULO III
ÚNICA DENUNCIA
A criterio de esta defensa pública dicho decreto de privación de libertad dictado en contra de mi asistido, esta viciado de graves irregularidades cometidas en la fase de investigación, las cuales menoscabaron el derecho a la defensa del ciudadano JEAN CARLOS FERNANDEZ CEDEÑO y que se han mantenido hasta ahora, pues los hechos que motivaron la presente averiguación ocurrieron en Marzo de 2007, siendo que, luego de practicadas todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos el representante del Ministerio Público, llegó a la convicción que existían elementos para solicitar la orden de aprehensión en contra del ciudadano JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO, quien en ningún momento fue citado previamente ante el órgano encargado de la investigación a fin de imponerle que en su contra se adelantaba una investigación, por el contrario, existe una única acta de entrevista que señala a mi defendido, y que además es desvirtuada por la misma persona declarante.
De lo expuesto se evidencia que al ciudadano JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO se le vulneró la garantía fundamental al debido proceso, patentizados en el derecho a la defensa y a ser oído, por cuanto el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no le notificó que en su contra se adelantaba una investigación, y que de la misma surgían elementos que comprometían su responsabilidad penal, para así poder realizar con todas las formalidades de ley el acto de imputación, indicándole además que debía estar acompañado desde el primer acto de investigación de un defensor de confianza, previamente juramentado ante el Juez de Control.
La notificación del ciudadano JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO en calidad de imputado, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.
El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.
Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación.
A consideración de esta Defensa, una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el Representante Fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz, y que concurrentemente se den los supuestos que contiene la medida de privación judicial, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a saber, que exista la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, que surjan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en ese hecho punible, (lo cual no se da en el presente caso, y así puede corroborarse e la lectura y revisión de las actas de investigación), que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, sólo en estos casos se, autoriza por cualquier medio la aprehensión del imputado.
De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito.
Cuando el Representante del Ministerio Público tiene conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible, debe dictar la respectiva orden o auto de inicio de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad del autor o autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Supuesto que no puede ser aplicado en el caso del ciudadano JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO, por cuanto el Ministerio Público estaba adelantando una investigación en su contra y ordenó la práctica diligencias a tal efecto, las cuales se realizaron a espaldas del imputado.
Si el Ministerio Público consideró que de esta investigación surgían elementos que comprometían la responsabilidad de otras personas en el hecho, era su deber previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio.
…omissis…Como corolario de lo anterior, es óbice destacar que en el presente caso, al ciudadano JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO, se le vulneró flagrantemente los derechos constitucionales a ser oído, garantía fundamental de un proceso justo. Conforme a estos derechos constitucionales, ninguna persona puede ser privada de su libertad sin una oportunidad cierta y efectiva a ser oída en defensa de sus derechos, lo cual es propio del sistema acusatorio, aceptar lo contrario sería retroceder en nuestra legislación al sistema inquisitivo derogado, donde se presumía la culpa y no la inocencia.
CAPITULO IV
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
El yerro del Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control al haber decretado la Medida de Privación de Libertad de mi defendido, en razón de una orden de aprehensión dictada previa solicitud del Ministerio Público, quien obvió agotar la vía de la citación e imponer a mi defendido de los hechos por los cuales le imputan el delito de marras, es violatorio de los Principios, Derechos y Garantías Constitucionales y Legales Penales, mencionados up supra.
En consecuencia esta Defensa Pública, pretende que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna la libertad a mi patrocinado, y si el Tribunal estima conveniente imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad, que sea de posible cumplimiento, ya que mi patrocinado me ha manifestado que tanto él como sus familiares y amistades son de escasos recursos económicos.
Igualmente, consigno anexo, constante de un (1) folio útil, copia consignada ante la fiscalía 63° del Ministerio Público, en la cual la única testigo presencial según el Ministerio Público, desmiente toda su declaración y manifiesta que ella no vio nada, y que la declaración rendida en Fiscalía, en la cual señala haber presenciado los hechos, es falsa y la hizo bajo coacción.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de todo los argumentos anteriormente expuestos, SOLICITO se decrete la NULIDAD DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ACORDADA EL 09 DE ENERO DE 2008, POR EL TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por evidente violación de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se ACUERDE una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento. Solicito se requiera del Juzgado CUADRAGÉSIMO SEGUNDO (42°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, la remisión del expediente original a los efectos legales pertinentes. Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 69 al 72 de la causa principal, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, emanada del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06-02-2008, en la que se dejó constancia de los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…PRIMERO: Este Tribunal ordena que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, tercer aparte del texto adjetivo penal, a objeto que la Representante Fiscal recabe los elementos de prueba necesarios para presentar el acto conclusivo a que haya lugar. SEGUNDO: Vistas y observadas las actuaciones del expediente donde consta la existencia de un occiso, comparte y acoge la precalificación fiscal por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° concatenado con el artículo 83 del Código Penal y artículo 277 ejusdem PARA EL CIUDADANO JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO, dado que hay evidencias. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa solicitada por el Ministerio Público se analizará el contenido del artículo 250 y procederá a encuadrar el presente procedimiento: en virtud de la solicitud de nulidad realizada por la defensa, toda vez que no es un delito flagrante, hay una entrevista de la ciudadana HEIDY JIMENEZ en la cual manifestó que el día 16-05-07 como a las 5:20 horas de la tarde se encontraba en la entrada de la calle la baranda cuando de repente llegó un jeep de pasajeros de la línea donde venía venías (sic) mi cuñado de nombre JOHAN RODRÍGUEZ, se bajó y habló con FRANKLIN RANCEL, apodado “el niño” y llegó uno de nombre CHARLIE RENDEZ apodado “cara de Diablo” y lo agarró por el cuello y le dio un tiro en la cabeza. Mi cuñado forcejeó pero cayó al piso, cuando cayó llegó otro de nombre ADARWIN (sic) GÓMEZ, apodado EL GORDO TANQUE, y comenzaron a dispararle a mi cuñado que estaba tirado en el piso. Dispararon mucha veces, luego se dirigieron a un vehículo marca corsa color verde donde se encontraba un muchacho de nombre JEAN CARLOS FERNÁNDEZ Y (SIC) SE (SIC) retiraron del lugar. Así como en esta acta de entrevista existen varias insertas dentro del expediente. Aunado a esto, en vista de la magnitud del daño causado en los que se refiere al derecho a la vida un decreto inviolable… Apegado a esta jurisprudencia y en atención al daño causado y observando que cuadra dentro d3el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. en el ordinal 1º hay una comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito. En cuanto al ordinal 2º hay fundados elementos de convicción que estiman que el imputado cometió el hecho punible, tal y como se evidencia en las actas que conforman la presente causa donde varias personas identifican a los ciudadanos que dieron muerte al ciudadano JHOAN. En cuanto al ordinal 3º, vista la pena a imponerse por los delitos precalificados se encuentra lleno (sic) este Ordinal ya que observando el último aparte del artículo 406 primer aparte, la pena a imponerse es de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO y Libertad Plena y sin Restricciones para el ciudadano GELFIS CEDEÑO PÉREZ, previa solicitud fiscal al evidenciarse la inexistencia de elementos que lo inculpen, fijándose como Sitio de Reclusión el Internado Judicial Capital “Rodeo I”…omissis…”.

En fecha 08-02-2008 el Juzgado A-quo, pasó a fundamentar por auto separado la Audiencia Oral para Oír al Imputado, tal y como se constata a los folios 78 al 80 de la causa principal.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

En data 18 de Febrero de 2008, la ciudadana DRA. ÁNGEL ABELARDO DÍAZ BERNAL, en su condición de Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso ante el Juzgado de Instancia, contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis… CAPITULO III DESARROLLO Pretende la defensa incoar un escrito de apelación fundamentada en supuestos que primero para nada desvirtúan los requisitos establecidos en el artículo 250 en sus tres ordinales, 251 en sus ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 en sus ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y segundo no tienen base jurídica y real de existir ya a que elucubra en todo momento para tratar de confundir alegando sus pretensiones. Como primer punto se tiene que destacar lo siguiente, el presente imputado se encuentra mencionado ciertamente en un expediente por el delito de homicidio de fecha 16 de Mayo de 2007, y en otro por el mismo delito de fecha 19 de Diciembre del mismo año, a raíz de esta situación los familiares de las víctimas ambos hermanos tramitan una MEDIDA DE PROTECCIÓN en virtud de que el núcleo familiar se encontraba recibiendo constantes amenazas y temían por sus vidas dicha medida fue acordada por el Juzgado 34 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de Enero de 2008, ahora bien en fecha 6 de Febrero esta situación se ve desbordada cuando las amenazas se convierten en hechos y el núcleo familiar se ve atacada por sujetos que armados y en motos arremetieron en contra del inmueble familiar, por esta causa la familia realiza un llamado a la policía de caracas con la finalidad de hacer cumplir la medida de protección emanada del tribunal y se apersonan a poco de recibir la llamada una comisión policial la cual realiza un patrullaje por la zona encontrando a los sujetos que de acuerdo a la descripción eran los que momentos antes habían realizados tales actos, de acuerdo a esto la comisión policial amparada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realiza una inspección corporal a los sujetos consiguiéndole a uno de ellos específicamente identificado como JEAN CARLOS FERNÁNDEZ CEDEÑO un arma de fuego, procediendo de esta manera a su detención por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, siendo trasladado al día siguiente a la oficina de flagrancia, ahora bien la detención realizada en todo momento estuvo ajustada a derecho, la actuación policial fue acorde se estaba en presencia de la comisión de un hecho punible flagrante como lo es el delito de porte ilícito de arma de fuego y su actuación devino de el deber de dar cumplimiento a la orden emanada de un tribunal, pues bien así las cosas se confunde la defensa al pretender que medie orden judicial de aprehensión para este ciudadano cuando efectivamente estaba en la comisión del ya mencionado hecho punible, no existiendo por ninguna causa nulidad de la referida aprehensión. Invoca la defensa la nulidad de la aprehensión por no haber citación previa, desconociendo primero que se encuentra ante un delito flaglarante (sic) como ya se explico y el mismo no requiere citación sino acción del agente (sujeto Activo) cometiendo un delito y acción de los órganos policiales (aprendiendo al referido imputado) bajo ningún concepto citación, en relación a la preocupación de la defensa del estudio de las actas se desprende que los sujetos mencionados en las mismas fueron objeto de citaciones por ante el C.I.C.P.C en las cuales comparecieron ellos y sus familiares dichas citaciones fueron con objeto de la presente investigación y los mismos acudieron, ya a que estaban siendo señalados como autores del referido hecho, así que no comprende esta representación fiscal a espaldas de quien se realizo la presente investigación si los referidos imputados ya sabían que la misma estaba en proceso. Tanto es el conocimiento de esto que arremetieron contra testigos y familiares amedrentándolos y amenazándolos, en transcurso de estos meses, ahora bien en el momento de ser puesto a la disposición del Tribunal para realizar el referido acto el imputado fue objeto de la imposición clara, precisa circunstanciada de todos los hechos por los cuales estaba siendo presentado y por los cuales se le solicitaba la medida de coerción personal, esta imposición se realizo ante un juez y con la presencia de un defensor el cual lo asistió y tubo (sic) absceso (sic) a las actas que conforman el referido expediente, no violentándose en ningún momento el derecho a la defensa, ya a que como se dijo el mismo siempre estuvo asistido de un defensor y no se le ha negado su derecho a tener una defensa y a solicitar actuaciones para desvirtuar las imputaciones realizadas, cabe destacar que para violar el derecho a la defensa debe haber una negación a toda acción que tenga por objetivo la misma siendo que esto en el presente caso no se ha producido, existe Jurisprudencia en relación a lo antes expuesto. Cabe destacar que esta Representación Fiscal realizo al Tribunal de Control una petición con la finalidad de obtener una tutela jurídica efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es obligación de juez pronunciarse sobre los pedimentos realizados por las partes a tal efecto me permito citar la jurisprudencia de fecha 22-07-03 de la sala de casación penal…omissis…Con relación a la declaración de la testigo de la cual la defensa promueve un escrito, primero cabe destacar que la referida nota fue recibida con posterioridad al mencionado acto, es decir la declaración rendida por la testigo goza de plena validez para decretar la medida privativa de libertad ya a que para decretar tal medida basta que existan elementos que hagan surgir una convicción, de autoría o participación es decir no existe en estos primeros instantes pruebas irrefutables de culpabilidad, así que no entiende lo que pretende la defensa alegando esto cuando de antemano se sabe que los involucrados en el presente hecho desde mucho antes de ser traídos a tribunales ya estaban amenazando a los testigos de los hechos y familiares de las víctimas de los mismos, cabria preguntarse en que lado de la ecuación entubo la presión?, en este sentido cabe mencionar que en horas de la tarde del mismo día en que fue presentado al tribunal del control el imputado de autos, se recibió ante el numero 800FISCAL, llamada de parte del ciudadano FIDIAS HERRERA LOPEZ, quien manifestó que la ciudadana en cuestión estaba siendo en ese momento amenazada, por ciudadanos vinculados al caso, de esta llamada se puede obtener copia de su registro en la Coordinación de la Fiscalía Superior que es la dirección de adscripción del referido numero. El Juez acertadamente evaluó las circunstancias presentadas así como las actas policiales, y determino y corroboro la existencia de varias situaciones de hecho y derecho para decretar tal medida, la cual tomando en cuenta la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse en presente caso, la manifiesta intimidación a los testigos y familiares, decreta una medida privativa de libertad como única vía para garantizar las resultas del proceso, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3°, 4° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien suscribe que la decisión de Juez es ajustada a derecho y totalmente enmarcada dentro del ordenamiento legal vigente. La defensa establece que el testimonio de la ciudadana fue tomado bajo coacción engaño y quería que s ele practicase una nueva declaración, en relación a esto me permito expresar lo siguiente la declaración de la mencionada ciudadana es un medio probatorio, que será propuesto por la fiscalía, en acto conclusivo que avíen (sic) se produzca, llegado el caso que este procedimiento llegase ala (sic) etapa de juicio oral y publico la misma podrá expresar lo que desee y allí se le dará su respectivo valor, no existiendo menoscabo en el derecho a la defensa ya a que la misma será promovida de ser el caso como testigo, no siendo este el único elemento probatorio con que la fiscalía cuenta. PETITORIO De conformidad con lo antes expuestos en las líneas anteriores, esta Representación Fiscal solicita se declare sin lugar por infundado el recurso de la apelación interpuesto por la defensa, y se mantenga la decisión tomada por el TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por considerarla ajustada a la normativa legal vigente….omissis…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La ciudadana ABG. MARIELA ROSSANA PÉREZ OJEDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (E) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Febrero de año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, señalando la recurrente que dicho dictamen judicial proferido por el A-quo, es violatorio a derechos y garantías constitucionales, ya que si bien es cierto que en contra de su defendido pesa una orden de aprehensión, no menos cierto es que durante el desarrollo de la investigación nunca fue llamado por el Ministerio Público al acto de imputación, siendo dicha actuación contraria a derecho.

De la denuncia antes trascrita, este Tribunal Colegiado pasa a efectuar una revisión exhaustiva a todas y cada una de las actas procesales que integran la causa principal, constatando que en fecha 04 de Febrero de 2008, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, levantaron Acta Policial, donde dejaron constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 06.00 horas de la tarde del día en curso, encontrándome en labores de Patrullaje Motorizado… fuimos notificados vía llamada Telefónica por el Ciudadano Oficial II ESTRADA NEOMAR… que Varios sujetos pertenecientes a la banda del Gordo Tanque reconocidos azotes del sector del Barrio Isais (sic) Medina Angarita sector la Baranda, se encontraban a bordo de unidades motor, merodeando la casa de una Prima a quien tienen amenazada de muerte, efectuando disparos en contra de la vivienda, dicha banda a estado implicado en los homicidios de sus dos hijos, y a un sobrino político… estando en recorrido por el sector avistamos a dos ciudadanos cuyas característica coincidían con las aportadas por el Oficial y la prima… incautándole al primer Ciudadano: CEDEÑO JEAN CARLOS un Arma de Fuego, Tipo: Revolver, Marca: SMITH AND WESSON, calibre 38 mm, cañón largo de color Pavón negro empuñadura de color marrón, de material de madera. Serial de masa: 80509, serial de la empuñadura devastado, contentivo de tres cartuchos sin percutir y tres percutidos…”.

Ahora bien, del acta antes citada se observa fehacientemente que la aprehensión del ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, fue en atención a que le fue incautado dentro de su vestimenta, un arma de fuego con el serial de la empuñadura devastado, la cual no tenía ningún tipo de permisología, siendo que el mismo conjuntamente con otra persona, se encontraban en las adyacencias de una vivienda ubicada en el Barrio Isaías Medina Angarita, Sector la Baranda, perteneciente a la ciudadana Chirinos Estrada Giovanna María, efectuando unos disparos en contra de la casa, ya que presuntamente tenían amenazada de muerte a la misma, en virtud que en días anteriores habían denunciado al imputado, por un triple homicidio cometido en contra de los familiares de la ciudadana antes mencionada.

En el presente caso, se evidencia de la lectura de las actas procesales que integran la causa principal, que en principio el ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, fue aprehendido por los hechos arriba descritos, en los cuales el porte ilícito de arma de fuego se configuró como un delito flagrante; de lo cual no se puede decir, en cuanto al delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, ya que los hechos donde perdiera la vida el ciudadano Jhoan Eduardo Rodríguez Chirinos, fueron el 16 de Mayo de 2007.

Al respecto, el Autor José Cafferata Nores, en su Obra titulada “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Comentado”, sentó que:

“…Con el doble propósito con impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, y de asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho… se autoriza a aprehender sin orden judicial, a quien fuera sorprendido in fraganti en la comisión de un hecho delictivo. Se trata de una atribución que se reduce a la mera captura, que será seguida de la presentación inmediata del aprehendido a la autoridad judicial que tenga la facultad de impartir la orden de privación de libertad, sin correspondiere, lo que la convierte en una medida de carácter fugaz…”.

Ante tal pretensión, es menester destacar por este Tribunal de Alzada, las jurisprudencias reiteradas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual guarda relación con la aprehensión del imputado sin orden judicial y la aprehensión in fraganti, entre las cuales destacamos el contenido de las Sentencias Nros. 526 y 2451, con Ponencias de los Magistrados Iván Rincón Urdaneta y Antonio García García, de fechas 09 de Abril de 2001 y 01 de Septiembre de 2003, respectivamente, de las cuales se desprenden lo siguiente:

“..En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”. (Subrayado y negrilla de esta Sala de la Corte de Apelaciones).

“..En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho…”.

En virtud de lo anteriormente señalado, es criterio de esta Sala que las presuntas violaciones a derechos constitucionales en el presente caso, ya cesaron una vez que fue presentado el ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en fecha 06 de Febrero de 2008, destacando que el ciudadano antes mencionado fue detenido en flagrancia en relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y respecto al Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato debemos acotar que no se encuentra en la misma situación procesal, pero en cuanto al antes aludido delito debe observar la Sala que el imputado tenía conocimiento de que estaba siendo requerido, y a pesar de ello no se presentó, tal y como consta al folio 17 de la causa principal, amén que, su padrastro declaró ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 06 de Junio de 2007; circunstancias ésta que no puede afirmarse como violatoria a sus derechos constitucionales, siendo evidente la evasión del imputado ante las autoridades.

Siendo así las cosas, es importante resaltar que en el presente caso el Juez de Instancia consideró acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que efectivamente está acreditada la existencia de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 405, en relación con el artículo 83 y artículo 277 todos del Texto Sustantivo Penal, respectivamente, igualmente existen fundados elementos de convicción a esta fecha, tales como Actas de Entrevistas tomadas a la ciudadana Jiménez Silguera Virginia Chiquinquirá, por ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; Acta Policial de fecha 04-02-2008, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte; Actas de Entrevistas tomadas a los ciudadanos Estrada Nehomar y Chirino Estrada Giovanna María, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (folios 22, 39, 43, 47 y 48 de la causa principal), para estimar que el ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, existiendo una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto la ciudadana ABG. MARIELA ROSSANA PÉREZ OJEDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (E) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de DR. ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, en fecha 06 de Febrero del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la ciudadana ABG. MARIELA ROSSANA PÉREZ OJEDA, en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (E) del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano FERNÁNDEZ CEDEÑO JEAN CARLOS, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de DR. ALI JOSÉ FABRICIO PAREDES, en fecha 06 de Febrero del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.
Regístrese, publíquese y diarícese

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CÁDIZ RONDÓN

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CÁDIZ RONDÓN

CAUSA N° S5-08-2259
JOG/CCR/CMT/RCR/Mariana.