TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de marzo de 2008
197° y 149°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° S-6-2381-2008 (Aa)

Corresponde a esta Sala conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. DORKA MENDOZA, en su carácter de defensora privada del ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada por el Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control N° 26 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de Febrero del año que discurre, en la cual acordó Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano NELSÓN ALÍ GUTIERREZ, de conformidad con los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

- I -
DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 4 de Marzo de 2008 la ciudadana ABG. DORKA MENDOZA, en su carácter de defensora privada del ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida al finalizar la Audiencia de Presentación de Imputados en los siguientes términos:

“…LOS HECHOS
En fecha 26 de febrero de 2008, mi defendido NELSON ALI GUTIERREZ, quien labora prestando servicio de Taxi Ejecutivo, se encontraba en las adyacencias de la Estación de Servicios PDV ubicada en la Autopista Regional del Centro a la Altura (sic) de las Mayas, esperando a un pasajero que lo había llamado por su teléfono celular, cuando intempestivamente funcionarios policiales adscritos a la División Antidrogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas lo interceptaron con dos vehículos no identificados como pertenecientes a ese cuerpo policial y lo detienen acusándolo injustamente de trasportar en su vehículo un bolso o maletín contentivo de presunta droga. Presentado ante este Juzgado 26° de Control, el ciudadano Juez, en una decisión totalmente inmotivada, admitió la precalificación jurídica solicitada por el representante del Ministerio Público y decretó una injusta medida privativa de libertad contra mi defendido, sin verificar en ninguna forma las serias incongruencias existentes en el ACTA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual los hechos que allí narran no se compadecen en nada con las declaraciones de los supuestos testigos. A los efectos de que los Magistrados de la Corte de Apelaciones que ha de conocer de este Recurso de Apelación conozcan mis razones de hecho y de derecho para rechazar la decisión del Juez de Control, reproduzco parte de la misma en la cual se afectaron los derechos de mi defendido. (…)
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer de este recurso de apelación, como podrán apreciar ustedes, el Juez de Control para justificar la injusta medida privativa de libertad decretada en contra de mi defendido, invoca una serie de tratados, convenios y convenciones, pero no indica si Venezuela suscribió esos tratados, convenios y convenciones; ni indica en cual Gaceta Oficial están contenidos dichos convenios; ni indica, y esto es peor, cual de las normas de esos tratados, convenios o convenciones le sirven a él, como juez, para fundamentar la medida dictada contra mi defendido, lo que afecta el derecho a la defensa de mi representado al desconocer de que norma se debe defender, lo que afecta a esta decisión del vicio de INMOTIVACIÓN JURIDICA, al no indicar cuales son las normas presuntamente violadas por mi defendido, o cuales son las normas de derecho internacional que sustentan la medida judicial dictada por el ciudadano Juez. Tal omisión vicia el acto de NULIDAD ABSOLUTA POR FALTA DE MOTIVACIÓN y así pido a la Corte de Apelaciones que ha de conocer este recurso de apelación, que lo declare, decretando la libertad plena de mi defendido.

Así mismo, el ciudadano juez Vigésimo sexto de Control, alega: “…IGUALMENTE SE CONSIDERA POR LA DOCTRINA COMO UN DELITO DE PELIGRO…” pero no dice en que texto está contenida dicha doctrina, ni quien o quienes fueron los autores o jurisconsultos que establecieron dicha doctrina, lo que impide su verificación por parte de esta defensora, hecho este que afecta el derecho a la defensa de mi patrocinado y vicia la decisión recurrida de INMOTIVACIÓN, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

El otro vicio de inmotivación que aquí denuncio, consiste en que el ciudadano Juez de Control, para fundamentar la injusta medida privativa de libertad decretada contra mi defendido, acoge el contenido del ACTA DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA levantada a su conveniencia por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conjuntamente con el Acta de Entrevista realizada por dichos funcionarios a los supuestos testigos presénciales, (sic) cuando de la simple lectura de estos documentos se evidencia la incongruencia de los dichos de tales “testigos” entre si, y la incongruencia de estas declaraciones con el contenido del Acta (sic) policial, hecho este que afecta la decisión judicial de FALSA MOTIVACIÓN y que la vicia de NULIDAD ABSOLUTA, y así pido a la Corte de Apelaciones que ha de conocer este recurso de apelación, que lo declare, acordando la libertad plena de mi defendido.

En el supuesto negado de que la Corte no acoja mis justos planteamientos, respetuosamente solicito que sustituya la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, por una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi defendido es venezolano, tiene residencia y trabajo fijos y está dispuesto a someterse al proceso penal y si bien es cierto que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece que: “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.” Las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no son beneficios procesales sino medidas coercitivas, restrictivas de la libertad plena.

A los fines de la admisión del presente recurso, invoco en este acto la sentencia N° 2560, de fecha 05 de agosto de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expediente N° 03-1309, en el cual se estableció lo siguiente: (…)”.

-II-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 11 de Marzo de 2008, el ABG. PEDRO BUITRAGO SANCHEZ, en su carácter de Fiscal encargado Centésimo Décimo Octavo (118) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en tiempo hábil dio formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, fundamentado en los siguientes términos:

“…CAPITULO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa del ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, ejerce recurso en contra de la decisión dictada por el Juzgado A-quo, mediante denuncias, las cuales esgrimo a continuación: (…)

De conformidad con los argumentos anteriormente plasmados, procedo a contestar dicho recurso de la siguiente manera:

La privativa judicial preventiva de la libertad, según dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada como en efecto se hizo, por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos. Se trata, entonces, de una razonada conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota (sic) y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o participe en ese hecho. Pero además, de manera específica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad solo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, unquid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.

Debe destacarse que por ser juez de control un tercero imparcial ajeno a la investigación conducida por el fiscal, carece de facultad para acordar medida alguna si aquella no le fue previamente solicitada. Dada la condición de director de la fase preparatoria, el Ministerio Público dirige la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales, en cuanto a la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y participes. Por lo tanto, es probable que durante la fase de investigación, razón por la cual se solicito el procedimiento ordinario, el Ministerio Público como parte de buena fe que dirige su actividad a la búsqueda de la verdad, podría solicitar el sobreseimiento de la causa, o por el contrario pudiera presentar acusación, por lo cual la labor de la investigación esta (sic) orientada a la exploración de la verdad.

De allí, que el juez halla (sic) contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva del imputado, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional.

Y para finalizar, la medida cautelar decretada, está investida de solidez por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que dan cuenta sin margen a duda, que los supuestos normativos del periculum in mora, relativo al riesgo de fuga, está cumplido, toda vez que así lo permite la precalificación dada al presente caso, en correlación a lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal. Por otro lado, el fumus bonis iuris, que se traduce en la constatación de un hecho punible y elementos de convicción que supusieron que el imputado haya intervenido en el, como autor o participe. Así fue puesto en práctica por el a-quo, sin que ello implique de modo alguno, lo esgrimido en el recurso de apelación, presentado por la defensa.

Antes de finalizar, es necesario advertir, que la defensa insiste que el a-quo, no señaló en que Gaceta Oficial, se encuentran los acuerdos internacionales citados, pero de igual manera, hay que agregar, que tampoco en el fallo recurrido por la defensa, tampoco se señaló en que Gaceta Oficial fue publicado el Código Orgánico Procesal Penal, tecnicismos jurídicos estos que en nada afecta la seguridad jurídica de sujeto alguno.

PETITORIO:

Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado DORKA MENDOZA, en su condición de defensores de los imputados (sic) NELSON ALI GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y mantenga la Medida privativa (sic) Preventiva de Libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta que el Ministerio Público presente el acto conclusivo conforme al lapso procesal previsto en la norma adjetiva penal vigente.”

-III-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 3 al 8 del presente cuaderno de incidencias, acta de celebración de la audiencia oral para oír al imputado, emanada del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Febrero de 2008, mediante la cual entre otros pronunciamientos dictó:

“…PRIMERO: POR CUANTO ESTE JUZGADO CONSIDERA QUE EXISTEN DILIGENCIA POR PRACTICAR POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO, ACUERDA QUE LA CAUSA SE TRAMITE POR LA VIA ORDINARIA, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 373 ÚLTIMO APARTE DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. SEGUNDO: ACOGE LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA DADA A LOS HECHOS POR EL REPRESENTANTE FISCAL, COMO ES EL DELITO DE TRASPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 31 DE LA LEY CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, TERCERO: EN CUANTO A LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DEL IMPUTADO GUTIERREZ NELSON ALI ESTE JUZGADO PROCEDE A REVISAR SI SE ENCUENTRAN O NO LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY Y OBSERVA QUE EN CUANTO AL ORDINAL 1 DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EFECTIVAMENTE NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA EN PRESENCIA (SIC) DE UN HECHO PUNIBLE, YA PRECALIFICADO, QUE MERECE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y QUE POR LO PRESENTE DE SU COMISIÓN NO SE ENCUENTRA PRESCRITO, EN CUANTO A LA EXIGENCIA DEL ORDINAL 2 DEL ARTÍCULO 250 DEL MENCIONADO CÓDIGO, SE DESPRENDE DEL CONTENIDO DEL ACTA POLICIAL, SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A (SIC) CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS LEVANTADA CONFORME A LA DISPOSICIONES CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 112 DEL CITADO CÓDIGO, ASÍ COMO DEL ACTA DE ENTREVISTA TOMADA A LOS CIUDADANOS JOSÉ OCTAVIO QUEREIGUA GONZÁLEZ Y DAVID NAREZ VASCONCELOS DE FECHA 26 DE FEBRERO 2008, ante (sic) DIVISIÓN DE INVESTIGACIÓN CONTRA DROGAS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, SURGEN FUNDADOS ELEMENTOS QUE COMPROMETEN AL CIUDADANO GUTIERREZ NELSON ALI, A TITULO DE AUTOR DEL HECHO PUNIBLE, EN CUANTO AL ORDINAL 3 DEL ARTICULO 250, SE OBSERVA QUE DADA LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, SE CONSIDERA UN DELITO DE LESA HUMANIDAD, CUYA IMPUNIDAD DEBE EVITARSE CONFORME A LOS PRINCIPIOS Y DECLARACIONES CONTENIDAS EN LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, UNICA DE 1961 SOBRE ESTUPEFACIENTES, CONVENIO DE 1971 SOBRE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, CONVENIO DE 1988 CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, AUNADO AL HECHO QUE SON CONSIDERADOS DELITOS PLURIOFENSIVOS, YA QUE ATENTAN GRAVEMENTE CONTRA LA INTEGRIDAD FISICA Y MENTAL DE UN NUMERO INDETERMINADO DE PERSONAS A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL, IGUALMENTE SE CONSIDERA POR LA DOCTRINA COMO UN DELITO DE PELIGRO EN VIRTUD DEL RIESGO GENERALIZADO QUE IMPLICA PARA LAS PERSONAS POR ELLO ES CONSIDERADO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DELITOS DE CARÁCTER IMPRESCRIPTIBLES, QUE DADA LA PENA QUE PODRIA LLEGAR A IMPONERSE SE PRESUME PELIGRO DE FUGA, POR LO QUE SE ENCUENTRAN SATISFECHAS LAS EXIGENCIAS DEL ARTICULO 250 ORDINALES 1, 2 Y 3, ARTICULO 251 ORDINALES 2, 3, 5 Y PARAGRAFO PRIMERO Y 252 ORDINAL 2 TODOS DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, SIENDO PROCEDENTE Y AJUSTADO A DERECHO, COMO EN EFECTO SE DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO GUTIERREZ NELSON ALI. EN CONSECUENCIA SE FIJA COMO SITIO DERECLUSIÓN EL INTERNADO JUDICIAL RODEO I DONDE DEBERA PERMANECER A LA ORDEN DE ESTE JUZGADO. LIBRESE BOLETA DE ENCARCELACIÓN Y ANEXA A OFICIO REMITASE AL ORGANO APREHENSOR. CUARTO SE ORDENA LA INCAUTACIÓN DEL VEHICULO MARCA DODGE, MODELO CALIBER LE ATX 2.0, COLOR ESTAÑO PERLADO, AÑO 2.008, SERIAL DE MOTOR 4 CIL, PLACAS AA4840G, POR SER EL VEHICULO PRESUNTAMENTE UTILIZADO PARA LA PERPETRACIÓN DEL DELITO PRECALIFICADO, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 63 DE LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS QUINTO: SE INSTA AL REPRESENTANTE FISCAL SE SIRVA RECABAR TESTIMONIO DE LAS PERSONAS QUE LABORAN EN LA BOMBA DE GASOLINA PDV UBICADO EN TAZON, EN EL PERIODO DE TIEMPO EN EL CUAL SE COMETIO EL HECHO PUNIBLE QUE DIO ORIGEN A LA PRESENTE INVESTIGACIÓN…”

Así mismo, en esa misma fecha el juzgado a-quo fundamentó por auto separado la medida preventiva privativa de libertad en los siguientes términos:

“…LOS HECHOS
Se inicia la presente investigación en fecha 27 de febrero de 2008, en virtud de trascripción de novedad, suscrita por funcionarios División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde deja constancia de los siguiente “En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigación de campo en materia de drogas…en la autopista regional del centro, sentido Caracas-Tazón, específicamente en la segunda Estación de Servicios de PDV y teniendo conocimiento que en la misma, a todas las horas del día se realizan cualquier tipo de actividad ilícita, entre ellas el Tráfico de Drogas, procedimos a realizar labores de inteligencia…ya siendo las 11:30 horas de la mañana, avistamos cuando ingresó a la estación de servicio un vehículo marca Dodge, modelo CAVALIER, color plateado, placas AA4840G, el cual era tripulado por un ciudadano, aparcándose a la salida de la estación, no solicitando ningún tipo de servicio, seguidamente observamos que descendía y ascendía al precipitado (sic) automotor un ciudadano de piel blanca portando como vestimenta camisa manga corta color blanco a rayas gris, pantalón bue (sic) jeans, notándose en él síntomas de desespero y angustias… y de manera inmediata nos hicimos acompañar por los ciudadanos: JOSE OCTAVIO QUEREIGUA GONZALEZ, cédula de identidad V-10.111.809 y DAVID NAREZ DE VASCONCELLOS, cédula de identidad V-13.479.951, quienes fungirán como testigos…Procediendo al ciudadano en cuestión, no antes si (sic) habernos identificado plenamente como funcionarios de este Cuerpo Policial, quedando identificado como NELSON ALI GUTIERREZ, quien al momento de la revisión vehicular se le incautó en la maleta un bolso en material sintético color negro, con franjas marrones contentivo de diez (10) paquetes forrados en cinta adhesiva transparente apreciándose en él un polvo de color blanco, de olor fuerte, y penetrante característico de la droga llamada cocaína, apreciándose en el centro de cada envoltorio el logotipo de la Toyota…Una vez en el despacho en presencia de los ciudadanos testigos se procedió a realizarle la respectiva prueba de Narcotest a todos y cada (sic) los paquetes protegidos en material sintético de color transparente, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, arrojando como resultado una coloración azul, lo que nos hace presumir que estamos en presencia de la sustancia de clorhidrato de cocaína.

DEL DERECHO
En cuanto a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público en contra del imputado GUTIERREZ NELSON ALI este juzgado procede a revisar si se encuentran o no llenos los extremos de ley y observa que en cuanto al ordinal 1ª del artículo 250 del código orgánico procesal penal, efectivamente nos encontramos en presencia en presencia (sic) de un hecho punible, ya precalificado que merece pena privativa de libertad y que por lo presente de su comisión no se encuentra prescrito, en cuanto a la exigencia del ordinal 2ª del artículo 250 del mencionado código, se desprende del contenido del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas levantada conforme a la disposición contenida en el artículo112 del citado código, así como del acta de entrevista tomada a los ciudadanos JOSE OCTAVIO QUEREIGUA GONZALEZ y DAVID NARES VASCONCELLOS, de fecha 26 de febrero de 2008, ante división de investigaciones contra drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, surgen fundados elementos que comprometen al ciudadano GUTIERREZ NELSON ALI, a título de autor en el hecho punible, en cuanto al ordinal 3ª del artículo 250, se observa que dada la magnitud del daño causado se considera un delito de Lesa Humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la convención de las naciones unidas, única de 1961 sobre estupefacientes, convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas, convención de 1988 contra el trafico ilícito de estupefacientes y psicotrópicas aunado al hecho que son considerados delitos pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física y mental de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, igualmente se considera por la doctrina como un delito de peligro en virtud del riesgo generalizado que implica para las personas por ello es considerado de conformidad con el artículo 271 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela delito de carácter imprescriptible que dada la pena que podría llegar a imponerse se presume peligro de fuga, por lo que se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 ordinales 1,2 y 3, artículo 251 ordinales 2,3,5 y parágrafo primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente y ajustado a derecho, como en efecto se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GUTIERREZ NELSON ALI. En consecuencia se fija como sitio de reclusión (…)

En tal sentido, del contenido del contenido del Acta de (sic) Policial suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, como del acta de entrevista tomada a los ciudadanos (…) se desprende que la conducta desplegada por el ciudadano GUTIERREZ NELSON ALI, se subsume en el tipo penal descrito en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, como son los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES Y PSICOTROPICAS, que dada a la naturaleza de esta conducta típica, antijurídica y culpable, la cual consiste en trasladar de forma ilícita sustancias estupefacientes y psicotrópicas, infringiéndose con dicha conducta el bien jurídico de rango constitucional como es la salud, establecido en el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atentando gravemente contra la integridad física y mental de un número indeterminado de personas en el territorio nacional e internacional, que los delios en materia de drogas son considerados pluriofensivos y de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse en aras de buscar un mejor desarrollo de nuestra sociedad y bien común para cada uno de los ciudadanos, por lo que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 ordinales 1,2 y 3, artículo 251 ordinales 2,3,5 y parágrafo primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por que lo mas procedente y ajustado a derecho es MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GUTIERREZ NELSON ALI.

TERCERO
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana De Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano GUTIERREZ NELSON ALI. (…) por encontrarse incurso en la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas …”

-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Febrero del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, señalando que la misma adolece del vicio de falta de motivación por no haber señalado el juez de la recurrida los artículos de los instrumentos internacionales ni la Gaceta Oficial donde están contenidos dichos convenios, violando en su decir, su derecho a la defensa.

Ahora bien, el Juez del Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad legal para la celebración del acto de la audiencia para Oír al Imputado, decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, por considerar lleno los extremos de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrar fundados elementos de convicción que obraban en contra del imputado, en la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Este órgano Colegiado observa que el Juez de Instancia en la decisión recurrida actuó totalmente ajustado a derecho, por cuanto en el fallo impugnado el Juez A-quo, consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES Y PSICOTROPICAS; que existían fundados elementos de convicción como lo son:

El Acta de Aprehensión en Flagrancia, suscritas por el funcionario MORENO JOSE, adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde dejó constancia del procedimiento practicado por funcionarios de esa División Policial en donde se incautó, la presunta droga, con las Actas de Entrevistas rendidas por ante el mencionado órgano policial de los testigos presentes al momento de la incautación de la mencionada sustancia, en donde dejan constancia de todas las circunstancias atinentes a la incautación y las características del vehículo en el cual era trasportada con lo cual se acredita el precepto jurídico precalificado por la Vindicta Pública, toda vez que con tales elementos de convicción, se estableció una relación entre el comiso de la presunta droga y el vehículo propiedad del imputado utilizado para trasportarla.

Elementos de convicción que le sirvieron al juzgador de primera instancia para estimar que el ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérseles, todo ello conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de forma motivada las razones y los preceptos jurídicos que hacen procedente tal providencia cautelar, haciendo especial énfasis en el carácter de delito pluriofensivo y de lesa humanidad establecido tanto en nuestra carta magna como en los instrumentos internacionales que así lo señalan, considerando esta alzada que la omisión por parte del juzgador de primera instancia de los artículos de los instrumentos internacionales citados por él en su decisión en ningún momento acarrean indefensión ni restan valor a la motivación de su pronunciamiento.

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece, considera que el juzgador actúo de conformidad con lo que a la interpretación gramatical del presupuesto acreditar, establece nuestra legislación.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estas Juzgadoras, que están satisfechos los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ es el TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES Y PSICOTROPICAS en cuya ley especial se establece una pena de OCHO (8) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISION.

Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

En tal sentido, el Juez de Instancia valoró que la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga, es decir el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito de suma gravedad, por cuanto se trata de delitos de lesa humanidad.

En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, Moreno Catena Víctor y Cortés Domínguez Valentín, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente:
“…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el Art. 503 de la LECrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (Art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento…
b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (Art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar…
c) Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…:
-que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.
-que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…”.

En relación a lo solicitado por la recurrente en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del imputado ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬NELSÓN ALÍ GUTIÉRREZ, este órgano superior reitera la prohibición de beneficios procesales en los delitos tipificados en la Ley Contra El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto en perfecta armonía con las disposiciones constitucionales (artículo 29 y 271), referidas a los delitos de lesa humanidad. Así mismo, ha sido reiterada la jurisprudencia tanto de la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional que prohiben el otorgamiento de beneficios procesales a los ilícitos contemplados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
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La Sala Constitucional, también ha considerado el delito de tráfico de droga y otras conductas, como crimen majestatis, desde la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el expediente número 01-1016, (caso: Rita Alcira Coy, y otras,), cuando sostuvo:

“En efecto, el artículo 29 constitucional, señala:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara”.
Igualmente se tiene la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, emanada de la Sala Constitucional, quien ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:

“Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros,..”

En virtud de lo anteriormente descrito esta Sala de la Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DORKA MENDOZA, en su cará cter de defensora privada del ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 26 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Febrero del año 2008, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del referido ciudadano, por considerarlo incurso en la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPECIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho DORKA MENDOZA, en su carácter de defensora privada del ciudadano NELSON ALI GUTIERREZ MARIA DEL VALLE MARQUINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 26 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de Febrero del año 2008, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo incurso en el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
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Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada en los libros que al efecto lleva este Órgano Colegiado. Notifíquese lo conducente a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA-PONENTE

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2381-2008 (Aa) S-6
MM/PMM/GP/YC/nc.-