REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 8057 El 15 de noviembre de 2007, la ciudadana INGRID JOSEFINA ARANA SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.122.508, asistida por el abogado MANUEL DUARTE ABRAHAM, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.052, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra el acto administrativo signado con el No.111/2007, dictado en fecha 24 de septiembre de 2007, por la ciudadana Procuradora General de la República, mediante el cual la destituyo del cargo que desempeñaba en la Procuraduría General de la República, de Asistente del Despacho de la Procuradora, por encontrarse incursa en la causal de destitución tipificada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 13 del expediente, que en fecha 21 de noviembre de 2007 se recibió en el Despacho y se formó expediente bajo el No.8057. Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver con carácter provisional sobre la admisión del recurso, sólo a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa: PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares. En tal sentido se afirma, que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho tratamiento, conforme a la doctrina en comento, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Establecido lo anterior, procede este Juzgado Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del texto constitucional y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. DE LA COMPETENCIA Efectuadas como han sido las precedentes consideraciones, procede este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer del presente recurso, y en tal sentido, observa: Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal. Por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal. En el caso bajo estudio consta en autos se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar contra un acto administrativo de contenido funcionarial, dictado en el curso y/o con ocasión de la relación de empleo público que vinculó a la recurrente con la Procuraduría General de la República. Por tal motivo, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada de manera conjunta con el recurso principal. Así se decide. ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo, para lo cual constata que no están presentes en el caso bajo estudio, ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, conforme lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO Sobre la naturaleza y propósito de la solicitud de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, doctrinariamente se afirma que esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación al pretenderse a través de ella evitar lesiones o amenazas de violación de derechos constitucionales, imposibles de prevenir por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional. La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad. Dentro de este marco conceptual, se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada. Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: En el escrito contentivo del recurso denunció la parte recurrente la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al fuero maternal consagrados en los artículos 49 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alega que a pesar de su estatus de funcionario de carrera en estado de gravidez, se ordenó la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra en el curso del cual, dictó el acto administrativo mediante el cual fue destituida del cargo que ostentaba de Asistente del Despacho de la Procuradora General de la República, sin solicitar previamente la Administración la calificación de su despido ante el Inspector del Trabajo competente, garantía que constituye parte del derecho a la protección integral de la maternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. Afirma que para la fecha de apertura del citado procedimiento disciplinario se encontraba en la fase final de su período de maternidad, con lo cual se la hacía imposible acudir a alegar, probar y tener acceso al expediente administrativo, lo cual constituye una violación flagrante a su derecho a la defensa y al debido proceso, hecho que se deriva del contenido del referido expediente y del cartel de notificación publicado el 17 de junio de 2007 en el diario Ultimas Noticias, de lo cual afirma, se desprende la urgencia del caso y la necesidad de que sea restablecida de inmediato la situación jurídica infringida, de la manera más expedita posible, acordando al efecto medida de amparo cautelar mediante la cual se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se ordene su reincorporación al cargo de Asistente del Despacho de la Procuradora General de la República. A los fines de acreditar los anteriores alegatos, trajo a los autos: 1.- Copia de los certificados de reposo médico expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que abarcan los períodos durante los cuales se verificaron sus supuestas inasistencias al trabajo. 2.- Acta de Nacimiento del menor WILL KENJI IBARRA ARANA, en fecha 19 de septiembre de 2007 (folio 24 del expediente). Ahora bien, en el caso bajo estudio del propio contenido del acto administrativo impugnado y de los demás recaudos que cursan en autos, a criterio de este Juzgador se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la protección de la maternidad, por encontrase esta última en período de inamovilidad en virtud de la protección que se deriva de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, situación que le imponía a la Administración el deber de tramitar previamente su desafuero ante el Inspector del Trabajo competente, antes de ordenar la apertura del procedimiento disciplinario en el curso del cual destituyó a la recurrente (Ver Sentencias dictadas en fecha 28/03/2007 y 27/04/2007, casos Adon de Jesús Díaz González y José Gregorio Rodríguez, respectivamente). Por ello, constatado como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada en forma accesoria, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito, a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar peticionada por la recurrente, acreditado como ha sido en actas del expediente que la destitución de dicha funcionaria se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía (ver Acta de Nacimiento que corre inserta al folio 24 del expediente), sin ajustar su actividad la Administración a las previsiones que amparan a la mujer trabajadora en estado de embarazo y durante el período de un año siguiente al parto. Respecto al periculum in mora, hace suya este sentenciador la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente, dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004) Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión de amparo cautelar y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncian los apoderados actores le ha sido conculcado a su representada y cuya tutela se solicita, efectuado como ha sido por este juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que el amparo solicitado como medida cautelar por la recurrente, y por supuesto con efecto provisional, debe ser acordado por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se ADMITE provisionalmente, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por la ciudadana YNGRID JOSEFINA ARANA SÁNCHEZ, asistida por el abogado MANUEL DUARTE ABRAHAM, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo signado con el No.111/2007, dictado en fecha 24 de septiembre de 2007, por la ciudadana Procuradora General de la República, mediante el cual la destituyo del cargo que desempeñaba en la Procuraduría General de la República, de Asistente del Despacho de la Procuradora, por encontrarse incursa en la causal de destitución tipificada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. SEGUNDO: Cítese mediante oficio a la ciudadana Procuradora General de la República, anexándole copia certificada del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y de la presente decisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguiente a su citación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la citación del ente administrativo accionado se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días hábiles siguiente a la fecha en la cual conste en autos el oficio de citación con acuse de recibo. TERCERO: Ordénese al organismo accionado la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo de la recurrente, en original o en copia certificada, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. CUARTO: PROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, como medida cautelar interpuesta por la parte actora y en consecuencia, mientras se decida el presente recurso por sentencia definitivamente firme: 1) Se suspenden los efectos del acto recurrido; y 2) Se ordena la inmediata reincorporación de la recurrente al cargo de Asistente del Despacho de la Procuradora General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense Oficios y boleta de notificación a la parte recurrente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación. EL JUEZ, JORGE NÚÑEZ MONTERO LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN En la misma fecha de hoy, siendo las (1:00 p.m.) quedó registrada bajo el Nº 59-2008. LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA BOSCÁN JNM/ravp Exp. 8057