REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 01 de febrero de 2008 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos por el abogado Roberto Alí Colmenares, Inpreabogado Nº 15.764, actuando como apoderado judicial de la “FUNDACIÓN PROYECTO PAÍS”, contra la Providencia Administrativa Nº 0230-2007 dictada en fecha 18 de septiembre de 2007 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana MONIKA LISBETH MARTÍNEZ ASCANIO, contra la “FUNDACIÓN PROYECTO PAÍS”, en consecuencia ordenó a la mencionada Fundación reenganchar inmediatamente a la referida ciudadana a su puesto habitual de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba al momento del despido con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta su efectivo reenganche. En fecha 07 de febrero de 2008 este Tribunal ordenó a la parte recurrente consignar los documentos fundamentales a su recurso, para lo cual se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho. En fecha 12 de febrero de 2008 el apoderado judicial de la Fundación recurrente consignó los documentos solicitados. En fecha 14 de febrero de 2008 este Tribunal ordenó librar oficio a la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz, Sede Caracas Sur, a fin de que remitiese a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso en un plazo de quince (15) días continuos contados a partir del recibo de su notificación. De ello se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. I DEL RECURSO DE NULIDAD Narra el apoderado judicial de la Fundación recurrente que “en fecha 05 de Febrero de 2007, en la Unidad de Consultoría Jurídica de la Fundación `Proyecto País, se levantó ACTA DE OCURRENCIA, referida a la mala conducta asumida en la referida fecha por la ciudadana MONIKA LISBETTE RODRÍGUEZ ASCANIO, motivo por el cual se acordó solicitar la Calificación de Faltas de la referida Trabajadora, por estar incursa en las faltas contempladas en los literales `A`, `C`, `I`, y `J`, del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; motivo por el cual, (su) representada en tiempo hábil, es decir, 02 de Marzo de 2007, solicitó ante la Inspectoría del Trabajo `Pedro Ortega Díaz` Sede Caracas Sur, la Calificación de Faltas en contra de la referida Ciudadana; procedimiento que fue admitido en fecha 08/03/07, según expediente Nº 079-07-01-00257, nomenclatura de la referida Inspectoría del Trabajo…” Que en fecha 06 de marzo de 2007 la ciudadana MONIKA LISBETH MARTÍNEZ ASCANIO, interpuso ante la referida Inspectoría del Trabajo un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, pues según sus alegatos dice haber sido despedida injustificadamente por la “Fundación Proyecto País”, en fecha 28 de febrero de 2007, pero ni en esa oportunidad, ni en el procedimiento señaló quien o cual persona la despidió y tampoco explicó como se constituyeron los hechos de su presunto despido. Que “(p)or auto de fecha 08 de Marzo de 2007, la abogada MARÍA ELDA ALARCON, en su carácter de Inspectora del Trabajo Jefe (E), de la Inspectoría del Trabajo `PEDRO ORTEGA DÍAZ`, en uso de sus atribuciones legales, orden(ó) suspender el procedimiento de Solicitud de Faltas, ventilado en el expediente Nº 079-2007-01-00257, incoado por (su) representada en contra de la trabajadora; hasta tanto se produjera el reenganche de la trabajadora…” Que en fecha 14 de marzo de 2007 se efectuó el acto de contestación por parte de la Fundación recurrente, quien negó que la trabajadora hubiese sido despedida justificada e injustificadamente en la fecha por ella alegada, es decir, 28 de febrero de 2007, por cuanto alega que “consta en los archivos de (su) representada que la accionante para e l día 06/02/07 presentó un certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, incapacidad que según el Instituto le otorgó cuatro (04) días de reposo, debiendo reintegrarse a su trabajo el día 10/02/07; asimismo reposa en los archivos de (su) representada un certificado de incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros, con un período de incapacidad desde el 12/02/07, hasta el día 04/03/07, es decir 21 días de reposo; debiendo de reintegrarse a su trabajo el día 05/03/07; igualmente como caso curioso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales otorg(ó) a la accionante un certificado de incapacidad a partir del día 15/02/07 hasta el día 16/03/07, vale decir, un reposo por treinta (30) días; debiendo de reintegrarse el día 17/03/07, en el entendido que el día 17/03/07, será un día sábado no laborable dentro de la Institución, debiendo reintegrarse, si acaso no presenta un nuevo reposo el día lunes 19/03/07”. Que igualmente cursa en esa Inspectoría expediente con una calificación de faltas interpuesta por la “Fundación Proyecto País” contra la trabajadora, procedimiento que fue admitido en fecha 08 de marzo de 2007. Que en base a lo expuesto anteriormente alega que es “imposible que la accionante estando dentro de una incapacidad y reposos señalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, haya laborado el día 28/02/07 para que se produjera el presunto despido alegado; consecuencialmente con respecto a los salarios caídos (su) representada también los rechaza por ser contrarios a derecho y como consecuencia de la incapacidad, el tiempo transcurrido del mismo debe ser cancelado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y que de producirse una decisión contraria a los intereses de (su) representada, se estaría a todo evento en un pago ilegal y un enriquecimiento sin causa por parte de la accionante”. Que abierto el proceso a pruebas, su representada promovió: “a) Informe ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que informara al Despacho sobre la veracidad de los reposos, que en copias presentó la accionada a (su) representada, correspondientes a las fechas: 06/02/07 al 09/2/07, del 12/02/07 al 04/03/07 y del 15/02/07 al 17/03/07; b) Exhibición por parte de la accionante de los originales de los reposos, señalados supra. Que como quiera que en el lapso de evacuación de pruebas, la accionante exhibió los originales de los mismos; en el mismo acto desisti(eron) de la prueba de Informes solicitada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues era inicua (sic) la prueba al producirse su exhibición; de tal manera que quedó probado en autos que para la fecha del presunto despido, la accionante se encontraba de reposo médico, entonces imposible que laborara tal día, como también imposible que se haya realizado el presunto y mal intencionado alegado despido”. Que la trabajadora accionante promovió la copia del reposo de fecha 06 de febrero de 2007, en el que se evidencia que se le otorgó reposo por cuatro días por motivos psicoterapéutico; copia del reposo de fecha 12 de febrero de 2007 en el que se evidencia que se le otorgó reposo por veintiún (21) días por motivos psicoterapéuticos; copia del reposo de fecha 15 de febrero de 2007 donde se le otorgan treinta (30) días de reposo a la trabajadora; y copia del reposo de fecha 16 de marzo de 2007 en el que se le otorgó reposo por presentar exceso de lesiones costrosas endonasales posterior a cirugía nasal. Vicios: Alega que la Providencia recurrida es de imposible e ilegal ejecución, por cuanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos de carácter particular deben ser motivados, es decir, deben hacer referencia a los hechos y fundamentos legales del acto, pero la Providencia recurrida no hizo referencia sobre los hechos de quién, cuándo y cómo se produjo el despido de la trabajadora para declarar con lugar las pretensiones de la misma, toda vez que la propia accionante no produjo o relató esos hechos imperiosamente necesarios para configurar su solicitud, igualmente la Providencia impugnada es de imposible e ilegal ejecución ya que hasta la fecha de interposición del recurso, la trabajadora aún se encontraba en el disfrute de los reposos médicos ordenados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el día 06 de febrero de 2007, por lo tanto la relación laboral estaba suspendida desde ese día, ello de conformidad con el artículo 94 literal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la consecuencia legal y lógica es que durante esa suspensión la trabajadora no estaría obligada a prestar el servicio, ni el patrono a pagar salarios, tal y como lo ordena el artículo 95 eiusdem, correspondiéndole entonces al referido Instituto el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar. Que la Providencia Administrativa impugnada viola el derecho a la defensa y al debido proceso, “en razón de la ausencia del elemento probatorio por parte de la accionante durante el procedimiento administrativo, es decir, a tenor de lo ordenado por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenía la carga de probar el hecho de haber sido despedida en fecha 28 de Febrero de 2007, cuales de las personas que constituyen el Órgano Administrativo de la Fundación Proyecto País, se le ocurrió despedirla injustificadamente, y como se produjo el pretendido despido, cuando la misma accionante trajo al proceso pruebas fehacientes de que para la referida fecha se encontraba en reposo, ordenado por médico adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que culminó con una sanción para (su) representada con fundamento en un supuesto hecho inexistente”. Que la Providencia Administrativa recurrida viola la presunción de inocencia prevista en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en la misma Providencia la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” establece una sanción a su representada sin que la accionante haya probado en autos lo alegado, que no es otra cosa que el supuesto despido. Que “(e)l falso supuesto como vicios de los actos administrativos, se produce por la ausencia total de los supuestos tanto de hecho como de derecho en que el funcionario que dictó el acto que dice haberse apoyado, es decir, cuando son inciertos los supuestos de hechos y/o de derecho en que se basó el organismo administrativo para su decisión”. (Negrillas y cursiva del escrito libelar) Que, “(e)n el presente caso, denunci(a) los vicios de inconstitucionalidad contenidos en el acto administrativo que se fundamentó en el vicio de falso supuesto de hecho, que concluyó con la imposición de una sanción a (su) representada por parte de la administración”. Que, “se puede evidenciar que la parte actora nunca ejecutó una actividad alegatoria y mucho menos probatoria y, que el funcionario de la Inspectoría del Trabajo `Pedro Ortega Díaz` fundamentó su decisión obviando tal situación”. Que, “al estar afectado el Acto definitivo impugnado del vicio del falso supuesto de hecho, solicito de conformidad con lo establecido en los Artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el Artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ACUERDE LA NULIDAD del acto administrativo de fecha Dieciocho (18) de Septiembre del año 2007 proferido por la Inspectoría del Trabajo `Pedro Ortega Díaz` Sede Caracas-Sur, en contra de la `Fundación Proyecto País`, y que de concretarse le causaría un daño patrimonial que sin duda alguna afectaría el objeto de la misma que no es otro que el prestar apoyo integral a los grupos sociales más necesitados. III DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Que “(d)e conformidad con lo establecido en el Artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto por el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y conforme con la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,… solicit(a) a este honorable Tribunal acuerde MEDIDA CAUTELAR de suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado durante el trámite de este procedimiento, sobre la base del cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia venezolana…” Que en cuanto al fumus boni iuris, éste se desprende del propio contenido de la Providencia recurrida la cual refleja una serie de vicios que afectan la validez del acto administrativo recurrido, cuya ejecución resultaría ilegal e inconstitucional, lo cual hace presumir suficientemente el derecho alegado por su representado. Que el periculum in mora emerge del daño patrimonial que le ocasionaría el cumplimiento del acto recurrido por el desembolso económico que sin justa causa debería realizar la Fundación y además porque la presencia de la trabajadora en la sede de su representada constituiría un elemento disociador que afectaría el normal desenvolvimiento de sus actividades, creando un mal ejemplo y precedente con respecto al resto de sus trabajadores, conocedores en su mayoría de las actuaciones de la accionante. Que “(a) los fines de acreditar los anteriores alegatos, consigna en este acto y marcado `I` y en tres folios útiles, informes: N’ 0053/2007 de fecha 21 de Mayo de 2007 N’ 0002/2008 de fecha 14 de Enero de 2008, emanados de la Dirección General de Salud Poblacional, Viceministro de Salud, Misión Barrio Adentro II, del Ministerio del Poder para la Salud; donde se puede evidenciar la veracidad de los reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la trabajadora, MONIKA LISBETH MARTÍNEZ ASCANIO, correspondientes a los períodos: 17/03/2007 al 31/03/2007, del 01/04/2007 al 20/04/2007; 21/07/2007 al 21/08/2007, 22/08/2007 al 22/09/2007, 23/09/2007 al 22/10/2007, 23/10/2007 al 22/11/2007 y del 23/11/2007 al 22/12/2007; asimismo, copia simple de un nuevo reposo, emanado del mismo Instituto a favor de la trabajadora, MONIKA LISBETH MARTÍNEZ ASCANIO, correspondiente al período 23/12/2007 al 21/01/2008, con los cuales se prueba la presunción grave del derecho que se reclama. III ADMISIBILIDAD En primer lugar debe el Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer el presente caso, y en tal sentido observa que es de su conocimiento este recurso según la sentencia que en fecha 02 de marzo de 2005 dictara la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia e igualmente la sentencia dictada el día 17 de abril de 2005, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. Determinada su competencia, corresponde al Tribunal en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, lo que hará atendiendo a los documentos que como fundamentales al recurso interpuesto consignara la parte recurrente, e igualmente lo hará sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido se observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide. IV MOTIVACIÓN Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa el Tribunal, que el apoderado judicial de la Fundación Proyecto País solicita amparo cautelar, y aún cuando no establece capítulo específico para ello, a lo largo del recurso denuncia como violados los artículos 49, 137, 139 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar lo siguiente: “(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por el cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna. Atendiendo a lo expuesto pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de alguno de los derechos constitucionales que la parte accionante denuncia como infringidos, y al efecto se observa que la, Fundación recurrente aduce que la Providencia Administrativa recurrida es de imposible e ilegal ejecución, por cuanto la Inspectoría del Trabajo dictó la misma sin tener pruebas de quién, cuándo y cómo se produjo el despido de la trabajadora, y sin embargo declaró Con Lugar las pretensiones de la misma. Igualmente alega que la Providencia Administrativa viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Argumenta al efecto que tales violaciones se sustentan en el hecho de que la Providencia Administrativa recurrida fue dictada en ausencia del elemento probatorio, por cuanto se le establece una sanción a la Fundación que representa sin que la trabajadora hubiese probado en autos lo alegado, es decir, el supuesto despido. Que por lo que se refiere al periculum in mora, alega que de concretarse el reenganche y pago de salarios caídos ordenado en la Providencia Administrativa impugnada, se le causaría un daño patrimonial a su representada que sin duda alguna afectaría el objeto de la misma que no es otro que el prestar apoyo integral a los grupos sociales más necesitados. Para decidir el respecto observa el Tribunal, que la determinación o certeza de las denuncias con las cuales pretende la Fundación recurrente sustentar la presunción de buen derecho, esto es la violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de buen derecho, sólo le es posible determinarlas a este Tribunal al momento de decidir sobre la legalidad o no de la Providencia impugnada, cuestión que no puede ser analizada en esta fase del proceso, no sólo por atender a la legalidad del procedimiento administrativo sustanciado por la Inspectoría del Trabajo, lo que requeriría de un análisis de normas infraconstitucionales, sino porque al resolverse tales violaciones se estaría adelantando la decisión del recurso de nulidad, de allí que no existe la presunción de buen derecho alegada. En cuanto al periculum in mora, el mismo tampoco está presente por cuanto no se señala cual sería el daño patrimonial que se le podría causar a su representada en el caso de reenganchar y pagarle los salarios caídos a la trabajadora, todo esto obliga al este Tribunal a declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: 1.- ADMITE a los fines de decidir el amparo cautelar, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Roberto Alí Colmenares, actuando como apoderado judicial de la “FUNDACIÓN PROYECTO PAÍS”, contra la Providencia Administrativa Nº 0230-2007 dictada en fecha 18 de septiembre de 2007 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur. 2.- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. 3.- La causal de inadmisibilidad referente a la caducidad se examinará por separado una vez se cuente con los antecedentes administrativos del caso. Publíquese, regístrese y notifíquese al representante legal de la “FUNDACIÓN PROYECTO PAÍS”. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZ, TERESA GARCÍA DE CORNET LA SECRETARIA. CHERYL VIZCAYA CASTRO En esta misma fecha cuatro (04) de marzo de 2008, siendo las (02:00 P.M), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA Exp. 08-2143/Vv. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Caracas, 04 de marzo de 2008 197º y 149º BOLETA SE HACE SABER Al representante legal de la FUNDACIÓN PROYECTO PAÍS, que este Juzgado en esta misma fecha dicto decisión en la cual declaro IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el abogado Roberto Alí Colmenares, actuando como apoderado judicial de la referida Fundación, contra la Providencia Administrativa Nº 0230-2007 dictada en fecha 18 de septiembre de 2007 por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas Sur. Se le anexa copia de la aludida decisión. LA JUEZ TERESA GARCIA DE CORNET LA SECRETARIA CHERYL VIZCAYA El Notificado_______________ Fecha y hora________________ Dirección: Ministerio de la Defensa, Edificio Nro. 2, Piso 5, Gerencia de Consultoría Jurídica. Sede del Tribunal: Avenida Tamanaco, Torre INPREMEDICO, Piso 4º, El Rosal. Caracas. Exp. 08-2143/Vv.