TSJ Regiones - Decisión

EXP. 07-1854

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

RECURRENTE: HENRY SALCEDO CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nro. 5.892.608, representado por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el Oficio s/n, de fecha 14 de diciembre de 2006, emanado del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino, mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de la División de Contabilidad adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO DEL DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO: Jacqueline Márquez, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.301.

I

En fecha 12 de febrero de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 13 de febrero de 2007, y recibido en fecha 15 de febrero de 2007.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que fue removido y retirado de la administración en un sólo acto, con fundamento en lo previsto en el artículo 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el acto administrativo mediante el cual fue notificado de su remoción, no explica las razones que lo originaron, ni señala los fundamentos de hecho y de derecho que lo fundamentaron, lo cual además de viciarlo de inmotivación, vulneró su derecho a la defensa al no contar con elementos que le permitieran rebatir el contenido del mismo.
Indica que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su retiro, al no haber dictado un acto de remoción en el cual se le indicara su disponibilidad por el lapso de un mes, ni haber realizado las gestiones reubicatorias correspondientes, lo cual violentó el contenido del artículo 49 constitucional, por lo que debe ser declarado nulo con fundamento en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que le fue vulnerado su derecho a la estabilidad en el ejercicio del cargo, por cuanto no le señalaron si fue removido por ser de alto nivel, o por ser de confianza.
Alega que desde el mes de diciembre de 2004 ha solicitado se le conceda el beneficio de la jubilación, haciendo la Administración caso omiso a su solicitud, violentándose con ello su derecho constitucional a la seguridad social.
Solicita se declare la nulidad del acto de remoción de fecha 14 de diciembre de 2006, se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando, le sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro y exclusión de la nómina, hasta su efectiva reincorporación, con la variación que en el tiempo transcurrido haya experimentado el mismo.
Finalmente solicita se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales, de sus vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice la demanda incoada por el querellante en contra de su representada.
Señala que el cargo desempeñado por el recurrente es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de alto nivel y confianza dentro del organigrama del organismo, lo cual se evidencia de la propia calificación del cargo como Jefe de la División de Contabilidad, por lo que era una decisión de la máxima autoridad del Instituto removerlo de su cargo.
Finalmente solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 14 de diciembre de 2006, mediante el cual se procedió a remover al ciudadano Henry Salcedo del cargo de Jefe de la División de Contabilidad adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios, en virtud de que según el decir de la parte querellante, el acto administrativo a través del cual fue notificado de su remoción, no explica las razones que lo originaron, ni señala las razones de hecho y de derecho que lo fundamentaron, lo cual además de viciarlo de inmotivación, vulnera su derecho a la defensa al no contar con elementos que le permitieran rebatir el contenido del mismo. En tal sentido se señala:
Todo acto administrativo al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual está encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo, sin embargo, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplia la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.
De esta manera, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en virtud de una potestad atribuida por ley, tendríamos indefectiblemente que concluir, que el acto administrativo se encuentra sometido, subordinado y supeditado a la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, y delimita y configura su poder. Siendo ello así, es absolutamente necesario y obligatorio que la Administración además de actuar dentro de los límites de sus competencias, motive suficientemente cada una de sus actuaciones, incluso las que devienen del ejercicio de una potestad discrecional, ello con el fin de evitar lesionar los derechos de los administrados, incurrir en responsabilidad patrimonial, y en definitiva en razón de que ésta, está llamada a ejecutar cabalmente el contenido normativo que la vincula.
El artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos claramente establece que todo acto administrativo de carácter particular debe estar motivado, y en consecuencia deberá hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que lo sustentan.
En el caso de autos el querellante fue removido en base a lo previsto en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé que el retiro de la Administración Pública procederá por cualquier otra causa prevista en la ley, indicando que “…ha sido removido del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios”. Debe resaltarse el hecho que el acto administrativo no indica las razones ni de hecho ni de derecho en que se fundamenta, aún cuando la representante judicial de la parte accionada manifiesta en su contestación que el actor fue removido por cuanto el cargo que ejercía era de alto nivel y de confianza.
Ahora bien, en este estado es preciso señalar que de acuerdo a certificación de cargos que corre inserta al folio 13 del expediente judicial, el querellante había ejercido cargos de carrera. En segundo lugar, en el acto de remoción no se desprende que el cargo ejercido por el querellante fuere de libre nombramiento y remoción; de manera que en respeto al derecho a la estabilidad del funcionario y en protección del artículo 146 constitucional que prevé que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción o contratados, el querellante sólo podía ser retirado por las causales expresamente previstas en la ley, previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, y con fundamento a hechos y derecho claramente señalados en un acto administrativo de retiro.
Así, no puede considerarse que el retiro de un funcionario público de carrera basado únicamente en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentre motivado, por cuanto lo allí contenido no implica que la Administración no esté en la obligación de señalar de manera precisa y clara cuál es la causal por la cual está siendo removido el funcionario y a señalar en consecuencia los hechos que fundamentaron tal decisión.
De la misma manera, no puede pretender el representante motivar sobrevenidamente el acto de remoción; aunado al hecho que resulta en un evidente desconocimiento el alegato de que el cargo es de alto nivel y de confianza, por cuanto deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
De manera que en el presente caso la actuación administrativa debe ser considerada una flagrante y grosera burla al derecho a la estabilidad del funcionario, al igual que el hecho de tratar de fundamentar y justificar sobrevenidamente a través del escrito de contestación a la querella, un acto administrativo que de plano vulnera los derechos subjetivos del querellante, al señalar que el cargo ejercido por éste al momento de su retiro era de libre nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración tampoco estaba exenta de dictar un acto de remoción, otorgar el mes de disponibilidad correspondiente, realizar las respectivas gestiones reubicatorias, y finalmente dictar un acto de retiro. Todo ello debidamente motivado en causas legales plena y previamente determinadas, y en hechos claramente establecidos.
En virtud de lo anterior, y dado que la inmotivación del acto objeto del presente recurso violentó el derecho a la estabilidad, a la defensa y al debido proceso del querellante, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de fecha 14 de diciembre de 2006, mediante el cual se decidió la remoción al querellante del cargo de Jefe de la División de Contabilidad. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que una vez reincorporado se ordene la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de la jubilación se señala que la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro es única y exclusivamente su reincorporación al cargo del que fue removido, y por vía de indemnización –cuando fuere pertinente- el pago de los sueldos dejados de percibir. De manera que si el funcionario reincorporado considera que cumple con los requisitos para el otorgamiento de su jubilación este cuenta con los procedimientos administrativos para su solicitud y tramitación, y sólo en el caso de que ésta sea negada o la Administración omita realizar los trámites para su otorgamiento habiéndose cumplido con los requisitos, el funcionario puede accionar los órganos jurisdiccionales a los fines de que le sea reconocido su derecho. En razón de lo anterior este Juzgado niega el pedimento en referencia. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de cancelación de la bonificación de fin de año, vacaciones y bono vacacional, debe este Tribunal señalar que dichos conceptos se generan en virtud de la prestación efectiva del servicio, y siendo que el tiempo que el querellante estuvo retirado no prestó servicio efectivo, tal solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que sean cancelados “…los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público”, este Tribunal debe rechazar dicho pedimento, por genérico, vago e indeterminado. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso pasar a conocer cualquier otro vicio alegado, y así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano HENRY SALCEDO CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nro. 5.892.608, representado por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093, contra el acto administrativo contenido en el Oficio s/n, de fecha 14 de diciembre de 2006, emanado del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino, mediante el cual se le remueve del cargo de Jefe de la División de Contabilidad adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios. En consecuencia:
PRIMERO: se ANULA el acto de remoción contenido en el Oficio s/n, de fecha 14 de diciembre de 2006, emanado del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino y se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Contabilidad, adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
SEGUNDO: se ORDENA que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las diez antes-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO,

CARLOS B. FERMÍN P.
EXP. Nro. 07-1854*