TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE N° 5.628

PARTE ACTORA:
ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 3.189.579, representado judicialmente por los abogados en ejercicio LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES, CRISTINA ISABEL ALBERTO PEÑA y NORIS DEL VALLE DÍAZ BAJARES, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.317, 66.391 y 64.726 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 3.664.931 y 4.089.149 respectivamente, a quienes se les nombró defensora judicial en la persona de la abogada en ejercicio FLORENTINA J. GOTOPO COLINA, en su calidad de defensora ad litem, mayor de edad, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 101.865.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 19 DE JUNIO DE 2007 POR EL JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE NULIDAD DE ASAMBLEA.

Cumplido el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 19 de julio de 2007 por el abogado CARLOS FEDERICO LANDAETA LEÓN como apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2007 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por los demandados y parcialmente con lugar la demanda que por nulidad de asambleas intentara ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO contra los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, en consecuencia nulas las decisiones tomadas en las asambleas generales extraordinarias de accionistas en fechas 14 de junio de 2002, 1 de julio de 2002 y 16 de agosto de 2002, con imposición de costas.
El recurso de apelación fue oído libremente mediante auto de 18 de septiembre de 2007, disponiéndose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió el 4 de octubre de 2007. Por auto de 8 de octubre de 2007 se le dio entrada, y por constatarse error de foliatura en el mismo, se ordenó su remisión al juzgado de origen a los fines de su corrección.
Por providencia de 13 de noviembre retropróximo, fue recibido de vuelta el expediente según oficio N° 15599-07, fijándose el vigésimo día de despacho para la presentación de informes, los cuales fueron rendidos en su oportunidad por el abogado CARLOS F. LANDAETA C. en representación de la parte demandada, en 9 folios.
En fecha 9 de enero de 2008, la apoderada judicial de la parte actora abogada CRISTINA ALBERTO PEÑA consignó ante esta alzada escrito de observaciones.
Mediante auto de 11 de enero de 2008 se dijo “VISTOS”, fijándose un lapso de sesenta días consecutivos para sentenciar, contados desde esa data, inclusive.
Estando dentro del mencionado lapso, se procede a decidir, lo cual se hace con arreglo al resumen narrativo y consideraciones expresados a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se inició esta causa en virtud de la demanda interpuesta en fecha 16 de septiembre de 2002 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por el ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELLO, asistido por los profesionales del derecho Luis Gerardo Ascanio Esteves y Cristina Isabel Alberto Peña, contra los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO. Los hechos relevantes alegados por el actor como fundamento de la acción incoada, son los siguientes:
1.- Que su legitimidad e interés personal, directo y actual para interponer la presente demanda de nulidad de asamblea general extraordinaria de accionistas deriva de su condición de socio, accionista y coadministrador de la empresa COMERCIALIZADORA 1906 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 2001, bajo el número 72, tomo 566-A Qto., expediente número 479883, constituida el 18 de julio de 2001, según expediente administrativo que acompaña marcado “A”.
2.- Que consta de dicho documento que el capital social fue suscrito y pagado mediante inventario, por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,00), dividido en doce mil acciones nominativas no convertibles al portador, con un valor de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) cada una, suscritas por él y por los ciudadanos VILUZ CAROLINA HERNÁNDEZ BRITO, GABRIELE ACCONGIAGIOCO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, a razón de tres mil acciones cada uno.
3.- Que consta asimismo del documento constitutivo (cláusula octava), que la empresa sería administrada por una Junta Directiva compuesta por cuatro directores, quienes durarían dos años en el ejercicio de sus funciones (cláusula novena) y debían actuar conjuntamente (cláusula décima), ejerciendo las atribuciones que enumera, estableciéndose en la cláusula décima segunda que las asambleas de accionistas serían ordinarias y extraordinarias, cuya forma de convocatoria y quórum para las deliberaciones describe, y que no obstante lo expuesto en los artículos 279 y 281 del Código de Comercio, los accionistas convinieron expresamente que ciertas materias eran competencia exclusiva de la asamblea ordinaria, en los términos estipulados en la cláusula vigésima del acta constitutiva, por lo que tales materias fueron excluidas de las asambleas extraordinarias, haciendo alusión igualmente a lo previsto en las cláusulas décima cuarta y vigésima quinta.
4.- Que ostenta el cargo de director de la citada compañía, según consta de la cláusula trigésima, mandato que le fuera conferido hasta el 18 de julio de 2003.
5.- Que fue víctima de actos irregulares realizados por los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, privándosele arbitrariamente de su condición de coadministrador, e incluso desconociendo sus derechos como socio y accionista de la empresa, para causar un perjuicio en su patrimonio económico y moral y en el patrimonio de la misma compañía, al privarle de su control administrativo como coadministrador.
6.- Que actualmente la compañía presta servicios en el local comercial PB-11 del Centro Comercial Galerías, Prados del Este, ubicado entre las calles El Comercio, San José y Avenida Principal de la Urbanización Prados del Este, Baruta, estado Miranda, bajo el nombre de Restaurant Akari, de comida japonesa, fondo de comercio propiedad de COMERCIALIZADORA 1906 C.A., donde también labora habitualmente.
7.- Que las inscripciones en el Registro Mercantil de las asambleas espúreas e írritas se produjeron en fecha 6 de agosto de 2002, contenidas en el legajo de copias certificadas acompañadas.
8.- Que en el acta constitutiva de COMERCIALIZADORA 1906 C.A. se establecieron una serie de garantías legales-estatutarias tendientes a resguardar el derecho de propiedad de los accionistas, previsto en el artículo 115 de la Constitución y del derecho de asociación, sancionado en el artículo 52 eiusdem, en la forma que relata.
9.- Que a pesar de las garantías previstas estatutariamente, la ciudadana ELIZABETH ARDILA convocó a una asamblea ordinaria de accionistas para el día 14 de junio de 2002, mediante publicación en prensa (diario El Globo, el cual no es de gran circulación nacional), obviando dolosamente el correo certificado previsto en el artículo 279 del Código de Comercio, siendo la agenda la siguiente: 1.- Tratar lo referente al estado financiero; 2.- Considerar y aprobar o improbar un aumento de capital; 3.- Nombrar a la Junta Directiva; 4.- Modificación de estatutos sociales. 5.- Autorización para la presentación del acta, materias todas éstas reservadas a la asamblea ordinaria a celebrarse en el mes de marzo de cada año, para cuyas decisiones se requiere el voto favorable del 75% del capital social, por lo que la agenda no podía ser objeto de una asamblea extraordinaria. Que en vista de la falta de quórum, se convocó seguidamente a una nueva asamblea extraordinaria, para el 1 de julio de 2002, mediante publicación en prensa nuevamente en el diario El Globo, el 18 de junio de 2002, obviando la aplicación del artículo 279 del Código de Comercio, es decir, el correo certificado. Agrega el libelista en este orden, que llegado el día fijado en la convocatoria sólo se encontraba presente el 50% de las acciones que conforman el capital social, considerándose los puntos señalados en la convocatoria, aprobándose por los mismos administradores presentes los estados financieros, sin el debido informe del comisario, en violación a los artículos 286 y 287 del Código de Comercio, y que en tal sentido se aprobó un aumento del capital social, elevándolo a Bs. 14.400.000,00, para lo cual se emitieron 2.400 nuevas acciones, repartidas entre los esposos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO y se nombró una nueva Junta Directiva, quedando como únicos integrantes de la misma los indicados en último lugar, sin revocarse en ningún momento el mandato otorgado en el acta constitutiva a ANTONIO AUGUSTO PEREIRA y VILUZ CAROLINA HERNÁNDEZ BRITO, manteniendo en secreto dichas actuaciones irregulares hasta que éstos salieron del país a los fines de disfrutar sus merecidas vacaciones, en fecha 14 de agosto de 2002, no sin antes dejar como apoderada especial a la ciudadana DORIS ELENA PIÑERO JIMÉNEZ, según poder que acompaña marcado “B”, quien continuó suscribiendo documento conjuntamente con los ciudadanos GABRIELLE ACCONGIAGIOCO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, hasta el día 2 de septiembre de 2002, fecha en la cual se le impidió la entrada al Restaurante a DORIS ELENA PIÑERO JIMÉNEZ y se le informó de las citadas actuaciones irregulares, violando de esta manera las garantías constitucionales previstas en los artículos 52, 112 y 115 de la Carta Magna, impidiéndosele entrar al negocio una vez que regresó al interrumpir sus vacaciones.
10.- Que se evidencia de las copias certificadas acompañadas, que la planilla de depósito del Banco Provincial, a nombre de COMERCIALIZADORA 1906 C.A., no se encuentra validada por dicha entidad.
11.- Que son nulas de toda nulidad las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas en fechas 14 de junio de 2002, 1 julio de 2002 e inclusive una supuesta tercera asamblea de fecha 16 de agosto de 2002, “por cuanto es violatorio del articulo (sic) 290 del Código de Comercio y de las cláusulas Decimasexta y Vigésima del Acta Constitutiva”. Que asimismo son nulas dichas asambleas, por los siguientes motivos: a) Por violación de la cláusula Decimasexta, que exige la concurrencia en todas las asambleas ordinarias y extraordinarias del 75% del capital social; b) al desacatar la convocatoria mediante correo certificado, como lo prevé el artículo 279 del Código de Comercio y lo ordenaba la cláusula decimasexta del acta constitutiva; c) al designar una nueva Junta Directiva estando pendiente el mandato de la Junta Directiva designada a través del acta constitutiva; d) al aprobar y dar lectura al estado de ganancias y pérdidas, cuando es materia atribuida a la asamblea ordinaria, con vista en todo caso del informe del comisario, en virtud del artículo 287 del Código de Comercio, cuyo texto transcribe parcialmente; e) por cuanto los administradores no pueden dar voto en relación con la aprobación de su propio balance o estado de ganancias y pérdidas a tenor del artículo 286 del Código de Comercio; f) por aumentar el capital, siendo ésta una materia reservada a las asambleas ordinarias, y sobre todo cuando dicho aumento ha sido falseado mediante comprobante bancario inválido en virtud de la cláusula vigésima del acta constitutiva; g) por cuanto las convocatorias no se realizaron en uno de los periódicos de más circulación y también por cartas certificadas dirigidas personalmente a los accionistas, tal como lo ordena el Código de Comercio en sus artículos 253 y 271.
Aduce el actor como razones de derecho, que en el Código de Comercio no se regula expresamente la impugnación de los acuerdos de las asambleas, pero que existen dos disposiciones de las cuales se pueden derivar una serie de conclusiones, a saber, artículos 277 y 290 del Código de Comercio, y que de conformidad con el artículo 1.346 del Código Civil, toda persona que se vea perjudicada por una decisión tomada en una asamblea convención puede solicitar la nulidad de la misma en un plazo hasta de 5 años, si se ha violado el orden jurídico establecido, como ha sucedido en el caso de autos, al violentarse las normas dispuestas en materia de sociedades mercantiles.
Por las consideraciones explayadas, demandó, tanto en su condición de accionista como de coadministrador de la empresa COMERCIALIZADORA 1906 C.A., a los señores GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, para que convinieran, o en su defecto fueran condenados: 1) En que tanto en la primera, segunda y tercera convocatoria publicadas en el diario El Globo en fechas 7 de junio de 2002, 18 de junio de 2002 y 9 de agosto de 2002, así como también las asambleas extraordinarias de accionistas por ellos convocadas y celebradas en fechas 14 de junio de 2002, 1 de julio de 2002 y 16 de agosto de 2002, participadas en fecha 16 de agosto del mismo año, son nulas de toda nulidad; 2) En que son nulas de toda nulidad, las reformas efectuadas al documento y estatutos sociales por las expuestas asambleas extraordinarias de accionistas, incluyendo el nombramiento de directores, aumento de capital, composición de la junta y aprobación de balance; 3) En pagar las costas y costos del juicio; 4) En que la única Junta Directiva es la que figura en la cláusula trigésima del acta constitutiva, “ya que fuimos electos por la Asamblea Constitutiva de Accionistas por un lapso de dos años”.
La demanda fue estimada en QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00).
En fecha 9 de octubre de 2002, la doctora Cristina Alberto Peña consignó reforma de la demanda y cuatro recaudos distinguidos “A”, “B”, “C” y “D”. La reforma en cuestión descansa sobre las razones de hecho y de derecho expuestas en el libelo original, con la única diferencia de que la misma aparece encabezada ahora por los abogados LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES y CRISTINA ISABEL ALBERTO PEÑA como apoderados judiciales del demandante, cuya representación ejercen de acuerdo con documento poder acompañado marcado “A”.
Por cuanto no fue posible la citación personal de los querellados, se les nombró defensora judicial en la persona de la abogada en ejercicio FLORENTINA J. GOTOPO COLINA, quien luego de aceptar el cargo, en fecha 31 de octubre de 2003 contestó la demanda, rechazándola y contradiciéndola en todas sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho.
Mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de 2003, la abogada Cristina Alberto solicitó la reconstrucción del expediente a través del Libro Diario “en lo referente a la juramentación de la defensora judicial”.
Por auto de 14 de noviembre de 2003, el Juzgado de conocimiento Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con vista de dicha diligencia, estableció que por cuanto se evidenciaba que la diligencia suscrita por la abogada Florentina Gotopo donde acepta el cargo recaído en su persona se encontraba en el expediente, dejó constancia de que “la diligencia que cursaba correspondía a la aceptación de dicho cargo”, diarizada en fecha 28 de septiembre de 2003, bajo asiento número 120, anexando copia certificada de dicho asiento.
En fecha 1 de diciembre de 2003, la representación accionante reprodujo el mérito favorable de los autos y adicionalmente consignó prueba documental.
En fecha 17 de marzo de 2004 compareció el abogado Carlos F. Landaeta en su condición de apoderado de la parte demandada, consignó el poder que acredita su representación y solicitó que vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas se fijara oportunidad para la presentación de informes, lo que fue acordado de conformidad por auto de 24 de marzo de 2004.
El 15 de abril de 2004, los apoderados judiciales de ambas partes presentaron informes. En fecha 3 de mayo de 2004 la representación actora consignó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada y lo propio hicieron los abogados de la parte querellada en relación con los informes presentados por la parte demandante.
En virtud de la apelación de la parte demandada contra la sentencia estimatoria del fallo de primer grado, corresponde en esta oportunidad pronunciarse sobre el mérito de la controversia.
Lo anterior constituye, a juicio de la alzada, un resumen claro, preciso y lacónico de los términos en que quedó planteada la cuestión objeto de decisión.
MOTIVOS PARA DECIDIR
Antes de entrar a resolver sobre el fondo, y en atención a que es deber de los jueces procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, el tribunal observa que en el presente procedimiento se ha dejado de cumplir una formalidad esencial a su validez, cual es la falta de juramentación de la defensora ad litem Florentina J. Gotopo Colina, pues, el a quo apenas hizo constar, y en efecto así se desprende del asiento número 120 del Libro Diario respectivo, la aceptación del cargo por parte de dicha profesional jurídica.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en su sentencia de fecha 26 de enero de 2004, expediente número 02-1212, que “el defensor judicial no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia…”. Por otro lado, la Ley de Juramento de 30 de agosto de 1945 establece en su artículo 1, lo siguiente:
“Ningún empleado podrá entrar en ejercicio de sus funciones sin prestar antes juramento de sostener y defender la Constitución y Leyes de la República y de cumplir fiel y exactamente los deberes de su empleo”.
A su vez, la parte in fine del artículo 7 eiusdem, dispone:
“…Los Jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado”.
Como se ve, se trata de una formalidad esencial para la adecuada marcha y efectividad del proceso. Así lo ha reconocido la mencionada Sala Constitucional en su sentencia número 1011 de 26 de mayo de 2004, algunos de cuyos fragmentos se transcriben a continuación:
“Considera esta Sala, que se atentaría contra la seguridad jurídica si el hecho de dirigir ese pedimento al tribunal, pueda entenderse como una renuncia a los actos procesales que siguen a la designación de un defensor judicial, a saber, notificación, aceptación o excusa y juramentación en el primero de los casos…En ese sentido es pertinente citar lo asentado por esta Sala Constitucional en sentencia Nº 604 del 25 de marzo de 2003, en la cual se señaló que:
“tal y como ha sostenido este máximo Tribunal en múltiples decisiones, el nombramiento, aceptación y la juramentación de un defensor de oficio, constituye una de las formas mediante la cual se hace eficaz el derecho a la defensa, que atañe al de orden público.
A este respecto, la Sala de Casación Social ha acogido decisiones de la Sala de Casación Civil y ha establecido:
‘...Además, el defensor ad-litem tiene el deber de juramentarse ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, que en su único aparte, dispone: ‘Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.’
Omissis...
‘La juramentación del defensor ad-litem es materia de orden público y su omisión o irregularidad hace nulas e inválidas sus actuaciones’ ”. (subrayado de la sentencia.En el caso bajo estudio, no hay constancia en autos de que haya ocurrido la juramentación del defensor ad litem designado para representar a la mayoría de las codemandadas…y que estaban a la espera de un pronunciamiento sobre la designación de un defensor ad litem, quien luego de notificado diera cumplimiento a exigencias legales y de orden público, como la de aceptación y juramentación…La violación en comento involucra, como se mencionó anteriormente, al orden público, por estar dirigida hacia el núcleo mismo del derecho a la defensa…”.

En resumen, no estando acreditada en el expediente, repetimos, la juramentación de la defensora ad litem, ya que solamente hay constancia de la aceptación del cargo por parte de ésta, la consecuencia jurídica de semejante anomalía no puede ser otra que la reposición de la causa al estado de que se cumpla con esa formalidad, y la consiguiente nulidad de todo lo actuado a partir de la contestación a la demanda dada por dicha auxiliar de justicia en fecha 31 de octubre de 2003, inclusive, por tratarse de actuaciones resultantes de una actividad precedentemente viciada, y así se resolverá en el dispositivo de esta sentencia.
En virtud de la declaratoria anterior, se hace innecesario pronunciarse sobre las pruebas evacuadas y demás aspectos de fondo de la controversia.
DECISIÓN
Por los razonamientos ut supra expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, REPONE la presente causa al estado de que la nombrada defensora se juramente. Se declara NULO todo lo actuado en sede de primera instancia a partir de la contestación a la demanda por parte de ésta, inclusive. Dada la reposición de oficio decretada en este fallo, no es necesario pronunciarse acerca del destino de la apelación.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de este fallo.
No hay especial condenatoria en costas, en virtud de la declaratoria anterior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (7) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197° y 149°.
EL JUEZ,

JOSÉ DANIEL PEREIRA MEDINA

LA SECRETARIA,

ABG. ELIZABETH RUIZ GÓMEZ
En la misma fecha 7/3/2008, se publicó y registró la anterior decisión, constante de diez (10) folios útiles, siendo las 12:00 p.m.
LA SECRETARIA,

ABG. ELIZABETH RUIZ GÓMEZ
EXP. Nº 5.628
JDPM/ERG/jb.-