REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008) 197º y 149º ASUNTO: AP21-L-2007-002006. PARTE ACTORA: FRANCISCO JOSE ROJAS FERMIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.879.876. APODERADO DE LA ACTORA: GUSTAVO ORLANDO CARABALLO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el número: 88.689. PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA CERAMICA MIL OUTLET, C.A. “DICEMILCA”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 02 de agosto de a995, bajo el N° 2, Tomo 236-A-Pro y solidariamente a los ciudadanos EDUARDO KOENING y ROBERTO KOENING, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 12.062.980 y 13.557.662, respectivamente. APODERADO DE LOS CODEMANDADOS: LUIS ERNESTO LESSEUR KLINSCHEMDT, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 68.170. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. I Por auto de fecha 10 de enero de 2008, este Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, por auto de fecha 17 de enero de 2008, admitió las pruebas promovidas por las partes, y fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio Oral, cuyo acto se realizó el día seis (06) de marzo de 2008. Una vez finalizada la misma y previas las consideraciones del caso, este Tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pronunció en forma oral el dispositivo del fallo, declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JOSE ROJAS FERMIN contra los demandados DISTRIBUIDORA CERAMICA MIL OUTLET, C.A. “DICEMILCA” y solidariamente contra los ciudadanos EDUARDO KOENING y ROBERTO KOENING. SEGUNDO: Se ordena el pago que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos resulte de la experticia complementaria que se ordena efectuar en el presente fallo, tal como se establece en la motiva. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora y de la indexación judicial, de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Alega el apoderado judicial de la parte actora, que su representado ingresó a prestar servicios para la empresa “Distribuidora Cerámica Mil Outlet, C.A. Dicemilca”, siendo su último cargo de Gerente de Tienda, Sucursal San Isidro, ubicada en la Carretera Vieja Caracas-Guarenas, Urbanización Industrial San Isidro, Mariche, Municipio Sucre del Estado Miranda, desde el día 01 de noviembre de 2001, devengando un salario diario de Bs. 110.000,00, con un horario corrido de Lunes a Viernes, de 8:00 a.m. a 5:30 p.m. y de 8:00 a.m. a 2:00 p.m. los Sábados y Domingos, finalizando la relación laboral el 03 de mayo de 2007, fecha ésta en la cual la demandada había procedido al reenganche, que en procedimiento de calificación de despido intentado por el hoy demandante se había acordado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y homologado por dicho Tribunal, pero inmediatamente después que se produjo el reenganche al Gerente General Mario Pacheco se le ordenó que se trasladara con el actor hasta la sede principal de la empresa ubicada en la Avenida principal de Boleita Norte, Edificio Atlas, piso 2, estando allí la Gerente de Recursos Humanos Sra. Sara Bentolilla me ordenó que esperara en un pasillo sentado, hecho que ocurre aproximadamente a las 9:00 a.m., siendo las 12:00 m. pregunté a la Gerente de Recursos Humanos qué pasaba, respondiéndome que ese sería mi nuevo puesto, ante tal situación expresé que mis condiciones de trabajo eran otras y debía ser reenganchado en las mismas condiciones, en ese momento la precitada ciudadana comenzó a gritarme una serie de improperios y groserías, expresando entre otras cosas, que no todo el tiempo los tribunales estarían a mí favor, a la cual conteste, porqué si le causo tanta molestia, cuestión que no entiendo el porqué ¿Porqué me reengancharon?, ¿Porqué no me pagaron mis prestaciones y ya?, a la cual ella contestó, tú como que tienes razón, bueno recoge nuevamente tus cosas y vete de aquí, ya te llamaremos para que pases a buscar tus prestaciones sociales, cuestión que no ha sucedido hasta el momento de la interposición de la demanda. Ante este nuevo despido en fecha 03 de mayo de 2007 y ante la imposibilidad de lograr por vía amistosa que los demandados cumplan con la obligación de pagarme mis prestaciones sociales y otros conceptos laborales es que acudo nuevamente ante esta instancia judicial, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 62.708.565,61 y se discriminan así: 1) Antigüedad Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 310 días, la cantidad de Bs. 21.087.708,34. 2) Antigüedad Artículo 108, días adicionales, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, 20 días, a razón de un salario de Bs. 132.000,00, total Bs. 2.640.000,00. 3) Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 6.300.310,63. 4) Domingos trabajados y que fueron pagados como un día normal y no como lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando pendiente el pago correspondiente al día adicional por el trabajo realizado y el recargo del 50%, 20 días, a razón de un salario de Bs. 165.000,00, total Bs. 3.300.000,00. 5) Vacaciones Fraccionadas período 2006-2007, 8,33 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 916.666,67. 6) Bono vacacional fraccionado, período 2006-2007, 5 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 550.000,00. 7) Utilidades fraccionadas, período 2006-2007, 20 días, a razón de Bs. 113.666,67, total Bs. 2.273.333,33. 8) Indemnización Sustitutiva de Preaviso, artículo 125 en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, a razón de Bs. 132.000,00, total Bs. 7.920.000,00. 9) Indemnización antigüedad, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado, 150 día, a razón de Bs. 132.000,00, total Bs. 19.800.000,00. 10) Salarios dejados de percibir desde el 16 de febrero de 2007 hasta el día 22 de febrero de 2007, ambos inclusive, fecha en que fue despedido por primera vez, 7 días, a razón de Bs. 770.000,00. 11) Diferencia en el pago de Indemnización en el pago de salarios caídos acordados según acta del 02 de mayo de 2007 ante el Juzgado de la causa y que asciende a la cantidad de Bs. 450.546,64. Finalmente solicita la indexación de las cantidades reclamadas. Por su parte, la representación judicial de la demandada al momento de dar contestación a la demanda, que la empresa Distribuidora Cerámica Mil Outlet Dicemilca, C.A., es la única responsable de las prestaciones del trabajador y que no se encuentra en estado de insolvencia y tiene suficiente capacidad para responder por las prestaciones sociales del trabajador, esto por cuanto el actor entabló la demanda en contra de la empresa y en forma solidaria en contra de los ciudadanos Eduardo Koening y Roberto Koening, en su condición de accionistas. Asimismo, admitió la relación de trabajo con la codemandada Distribuidora Cerámica Mil Outlet Dicemilca, C.A., con el cargo de Gerente de tienda de la sucursal ubicada en San Isidro, Kilómetro 12 de la carretera vieja Petare-Guarenas, Urbanización Industrial San Isidro, Mariches, Minicipio Sucre del Estado Miranda, con un último salario de Bs. 3.300.000,00 y que la misma comenzó en fecha 21 de noviembre de 2001 con un sueldo inicial de Bs. 300.000,00, tal y como lo evidencian las copias de recibos que el mismo demandante trajo a los autos. Señala que ninguno de sus gerentes o representantes tomó la decisión de despedir al Sr. Francisco Rojas, que fue él quien tomó la decisión de abandonar su trabajo y no presentarse más a trabajar. Que impugna todos los cálculos de prestaciones sociales hechos por el demandante por no ajustarse ni las cantidades expresadas en los recibos consignados por el mismo trabajador, niega que el trabajador haya trabajado los días domingos y que se le deban dichas cantidades. Señala que al trabajador no le corresponden las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la empresa insiste que no despidió al trabajador, éste abandonó el trabajo y nunca más regresó. En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad el actor no menciona que existe un fideicomiso celebrado entre Dicemilca y el Banco de Venezuela, así como tampoco incluye y omite los anticipos que por prestaciones sociales le fueron entregados de conformidad con la ley y que ascienden a la cantidad de Bs. 9.602.618,70, cantidad esta que se debe deducir de las prestaciones que en definitiva se adeudan al trabajador. Respecto de la base salarial establecida por el actor para determinar el salario integral, estos salarios no concuerdan con los recibos que el mismo actor consignó, siendo que de conformidad con los recibos el trabajador ganaba las siguientes cantidades: desde noviembre de 2001 hasta diciembre de 2003, la cantidad de Bs. 300.000,00 mensual y no Bs. 1.300.000,00 como señala el actor; desde el 1° de febrero de 2004 recibe un aumento de Bs. 1.125.000,00 mensual; el 16-10-2004 comienza a ganar Bs. 1.500.000,00 mensual; el 15-06-2005, comienza a ganar la cantidad de Bs. 2.600.000,00; el 16-05-2006 comienza a ganar la cantidad de Bs. 3.000.000,00 y el último salario a partir de septiembre de 2006 hasta la fecha que abandonó el trabajo de Bs. 3.300.000,00. Niega y rechaza, por no ser la base salarial para calcular los días adicionales anuales que se adeude el monto de Bs. 2.640.000,00, por cuanto el actor los calcula con la base salarial del último salario, cuando debió multiplicarlo por el salario de la época cuando nació el derecho. La demandada conviene en los siguientes conceptos: Vacaciones fraccionadas, conviene en el monto y la cantidad. Bono vacacional fraccionado, conviene en adeudar el concepto, más no la cantidad de días, el actor reclama 5 días y le corresponden son 4,53 días, siendo la cantidad correcta Bs. 498.000,00. Utilidades fraccionadas, conviene en adeudar el concepto, más no la cantidad, siendo lo correcto 20 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 2.200.000,00. Salarios dejados de pagar desde el 16-02-2007 hasta el 22-02-2007, conviene en adeudarlos y acepta que la cantidad es de Bs. 770.000,00. Diferencia en el pago de indemnización de salarios caídos acordados según acta de fecha 02 de mayo de 2007, por ante el Juzgado de la causa y que asciende a la cantidad de Bs. 450.546,64, se consigna cheque del Banco de Venezuela N° S-9241004220, contra la cuenta corriente N° 0102-0105-55-0000017022, de fecha 03 de mayo de 2007, a favor de Francisco Rojas el cual se negó a recibir. Dicho lo anterior declara que las cantidades que la empresa estima que se deban pagar y que corresponden a las prestaciones sociales del trabajador son: 1) Prestación de antigüedad acreditada en fideicomiso Bs. 17.887.685,54. 2) Diferencia de prestaciones sociales por acreditar, 19 días x 131.694 = Bs. 2.502.194,45. 3) Vacaciones fraccionadas, 8,33 días x 110.000,00 = Bs. 916.666,67. 4) Bono vacacional fraccionado, 4,53 días x 110.000,00 = Bs. 498.300,00. 5) Utilidades fraccionadas, 20 días x 110.000,00 = 2.200.000,00. 6) Diferencia de sueldo del 16-02-2007 al 22-02-2007, 7 días x 110.000,00 = Bs. 770.000,00. 7) Salarios caídos rechazados por el trabajador Bs. 450.546,64. Total por estos conceptos la cantidad de Bs. 25.225.393,30. Menos los anticipos hechos por solicitud del trabajador que representan la cantidad de Bs. 9.591.618,70, más la cantidad de Bs. 11.000,00 de aporte al INCE, total a descontar Bs. 9.602.618,70. Total a pagar por la empresa Bs. 15.622.774,63. Ahora bien, señala la demandada que existen diferencias en el cálculo presentado en la contestación de la demanda y que al realizar los nuevos existe una diferencia y la cantidad que le corresponde al trabajador, hechas las deducciones es de Bs. 17.558.903,44 incluyendo los salarios caídos, cantidad esta que se encuentra consignada en la libreta de ahorros N° 3328592, del Banco Industrial de Venezuela a nombre del ciudadano Francisco José Rojas Fermín, Cedula de Identidad N° 10.879.876, desde el día 19-11-2007. Siendo lo anterior así, se desprende que la existencia de la relación de trabajo invocada por el accionante, fue admitida por la empresa demandada; de la misma manera se desprende la admisión por parte de la representación de la empresa demandada, de la fecha de inicio, de la fecha de terminación de la misma, el último salario devengado por el trabajador; motivo por el cual éstos hechos quedan fuera del debate probatorio; por su parte, han quedado controvertidos los siguientes hechos: la forma de terminación de la relación laboral, si fue por despido injustificado y como consecuencia de ello le corresponden los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, o como señala la demandada que el trabajador no acudió a su sitio de trabajo el día 04-05-2007 y no volvió más; el salario devengado por el trabajador desde el 01-11-2001 al 31-01-2004 y el haber trabajado los días domingos. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, ha sostenido la Sala, en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan; así mismo, la parte demandada está obligada a fundamentar el motivo del rechazo o admisión de los hechos, y la forma en que el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. En efecto, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en el libelo que el demandado no niegue o rechace expresamente en la contestación o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, en la oportunidad legal, prueba alguna capaz de desvirtuar los alegatos del actor; es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria aquellos hechos que, en la contestación, rechazó sin el debido fundamento, y en caso contrario, el juez deberá tenerlos como admitidos; sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas opuestas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarlas, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con solo indicar que por efecto de declarar la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de aquella, aun cuando se los hubiere rechazado de manera expresa y precisa y se tratare de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. ASI SE ESTABLECE. De esta manera, al constatarse que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar los hechos controvertidos señalados anteriormente, y dado que la demandada admitió la relación laboral en el presente procedimiento, le corresponde la carga de la prueba de los hechos que alegó y contradijo en su contestación, salvo los hechos negativos absolutos o exorbitantes, que corresponderán al accionante demostrar los mismos. ASI SE ESTABLECE. Establecido lo anterior, procede de inmediato este juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes en el presente procedimiento, y al efecto observa: PRUEBAS DE LA ACTORA: a) Promovió documental marcada “A”, consistente en copia certificada del expediente signado con el N° AP21-S-2007-0000851 y que cursó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por procedimiento de calificación de despido seguido por el actor al ser despedido en la primera oportunidad el 22 de febrero de 2007 y se ordenó el reenganche en fecha 03 de mayo de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A dicha documental la parte a quien se le opuso no realizó ninguna observación; y su mérito es que para la fecha indicada ut supra, al hoy accionante se le ordenó el reenganche en fecha 03 de mayo de 2007. ASI SE ESTABLECE. b) Promovió marcada “B” copia simple de Acta de Accionistas para demostrar la mayoría accionaria de la empresa y porqué demandó subsidiariamente a los accionistas. La parte a quien se le opone señala que los directores no son subsidiariamente responsables y que hay otros accionistas, que la empresa es solvente y el actor esta bajo la supervisión de la empresa y no de los accionistas. c) Marcada ”C”, original de factura, de fecha 20-05-2007, con dicha documental pretende la parte promovente demostrar que la empresa si abría los domingos. Por su parte la demandada señaló que es una factura de una compra realizada por el actor en la tienda, lo que no demuestra que el actor haya trabajado ese día, aun cuando la tienda pudo abrir ese domingo. Al no ser impugnada la misma se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador ese día realizó una compra en la tienda. ASÍ SE ESTABLECE. d) Promovió la prueba de exhibición de los recibos marcados Nos. 1 al 65, con la finalidad de demostrar que por nómina se cancelaba esa cantidad y el resto Bs. 1.000.000,00 se cancelaba en efectivo. Por su parte la obligada a exhibir señaló que no existen esos recibos de la cantidad adicional y niega que se realizaran dichos pagos en efectivo. Sin embargo, se observa que a pesar de ser los documentos cuya exhibición se solicita, de aquellos que por mandato legal debe llevar el patrono, no obstante, la parte promovente no indicó la afirmación de los datos que conocía sobre el contenido de tales documentos, para que de esta manera se aplicara la consecuencia de la no exhibición de los mismos, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, a criterio de este juzgador, no surte ningún efecto la no exhibición de los documentos por parte de la empresa demandada, por lo antes expuestos. ASI SE ESTABLECE. PRUEBAS DE LA DEMANDADA: a) Promovió las siguientes documentales: Marcadas “N1” al “N4” (recibos de pago de anticipo de prestaciones sociales); la parte actora reconoce los anticipos y señala que los montos se deben deducir de las prestaciones sociales; a.1) “E” copia simple de documento notariado, Fideicomiso firmado por la empresa y el Banco para depositar la antigüedad de los trabajadores, allí están los intereses y no se deben considerar los del libelo de la demanda. La parte actora señala que no es oponible al actor por cuanto no es parte en el mismo; a.2) “F” Acta levantada en la empresa y en la cual consta que el trabajador no se presentó el día 04-05-2007 y luego no se presentó más. Dichas documentales fueron ratificados en su contenido y firma por los ciudadanos Faraht Alvarado y José Requena. La parte a quien se le opuso no realizó observaciones, motivo por el cual se le otorga valor probatorio y el mérito es que el actor el día 04-05-2007 no se presentó a su sitio de trabajo. b) Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Ana Isabel Fernández, Judy Rodríguez, Mario Pacheco, Sara Bentobilla y Kristhian Rosales, no comparecieron a rendir sus declaraciones los ciudadanos Mario Pacheco y Kristhian Rosales, de lo cual se deja expresa constancia. De las testimoniales que depusieron los testigos que acudieron se desprende que el actor se presentó a la empresa el día 03-05-2007, que no pudo hablar con la Sra. Sara Bentobilla por cuanto la misma estaba en una reunión, que al actor no le fue canceló el resto de los salarios caídos, que el cheque de los salarios caídos se le entregaría en la tarde y que luego no lo vieron más en la empresa a partir del mediodía. Asimismo de las preguntas respondidas al Juez de conformidad con el artículo 103 de la declaración de parte, el actor señaló que había sido reenganchado el día 03-05-2007 a las 8:00 a.m., en la tienda San Isidro, que le fueron cancelados los salarios caídos en forma parcial en el tribunal y el resto sería cancelado al llegar; al preguntarle si había recibido el resto del pago, respondió que nunca, que fue a la tienda de Boleita y lo dejaron sentado en un pasillo y que al final tuvo unas palabras con la Sra. Sara y le dijo que no lo necesitaban. Al preguntarle quién era su supervisor inmediato, respondió que el Sr. Mario Pacheco; al preguntarle quién lo despidió, respondió que la Sra. Sara; al preguntarle si la Sra. Sara era su supervisor inmediato, contestó que no, y al preguntarle que cuando la Sra. Sara lo despidió qué hizo, respondió que se retiró. Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas admitidas en el presente juicio, este juzgador hace las siguientes consideraciones: En lo que respecta a la forma de la terminación de la relación laboral, dada la forma en que se contestó la demanda, es decir, la demandada niega que haya despedido al trabajador y lo cierto es que el trabajador no se presentó a la empresa a partir del día 04-05-2007, corresponde a la parte actora demostrar el despido del cual fue objeto por parte de la demandada. Al respecto, señala el trabajador que en fecha 03-05-2007 se procedió por parte de la empresa al reenganche que propuso ésta en audiencia preliminar ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de mayo de 2007, quedando una diferencia a cancelar por concepto de salarios caídos, la cual sería cancelada al momento en que se haga efectivo el reenganche, tal como consta al folio 72 del expediente. Asimismo, consta al folio 78 del expediente Acta de Reenganche, en la cual se deja constancia del reenganche del trabajador en fecha 02 de mayo de 2007 y también que no se hizo entrega de la diferencia acordada en el acta suscrita ante el juzgado antes mencionado. Asimismo, señala el actor que al llegar a su sitio de trabajo ubicado en la sucursal San Isidro de la empresa Dicemilca, fue llamado el Gerente Mario Pacheco a fin de que ambos se dirigieran a la sede principal de la empresa ubicada en Boleita y que en ese lugar la Sra. Sara Bentobilla, gerente de Recursos Humanos se ordenó que esperara sentado en un pasillo, siendo las 9:00 a.m. y que siendo las 12:00 m. preguntó a dicha gerente qué pasaba y que le respondió que ese sería su nuevo sitio de trabajo, que ante tal situación le expresó que sus condiciones de trabajo eran otras y debía ser reenganchado en las mismas condiciones. Luego de un cruce de palabras, le señaló que por qué no le cancelaban sus prestaciones sociales, a lo que ella respondió, “bueno recoge tus cosas y vete de aquí, ya te llamaremos para que pases a buscar tus prestaciones sociales”. Ahora bien, interrogado los testigos, en especial la Sra. Sara Bentobilla, al ser repreguntada señaló: que conocía al trabajador y que era gerente de la tienda. Cuando se le pregunta si el día 03-05-2007 pudo ver al actor en la sede de la empresa, contestó que no lo vió, pero que si tuvo conocimiento luego de salir de la reunión con la gerencia. El testigo Judy Rodríguez, quien dijo ser asistente de recursos humanos, que conocía al actor, que tenía a su cargo el manejo de la nómina de Dicemilca, que el grupo Prosein tenía un fideicomiso para los trabajadores, que estaba el día 03-05-2007 en la empresa, que la Sra. Bentobilla si estaba en al sede de la empresa, que al actor se le ordenó que esperara para hacerle entrega del cheque de salarios caídos, que el trabajador se resistió a recibirlo; al ser repreguntada señaló que el día 03-05-2007 se iba a realizar la emisión del cheque y que en la tarde lo retirara, que sí tenía el cálculo de las prestaciones sociales del trabajador pero que el trabajador no estaba de acuerdo y que no recuerda cuanto tiempo estuvo el trabajador en la empresa. En cuanto a la testigo Ana Fernández respondió que era la recepcionista, que si recuerda los hechos ocurridos en fecha 03-05-2007, que el trabajador y otra persona llegaron a la empresa a las 8:00 a.m., que el trabajador no se entrevistó con la Sra. Sara por cuanto esta estaba en una reunión en la gerencia y que no presenció si al trabajador lo obligaron a permanecer en la recepción, que el actor se retiró casi al medio día, que el trabajador se despidió de ella y le dijo que la Sra. Sara no mande el cheque y que no volvía para allá. Al ser repreguntada, porque podía asegurar que el trabajador no se reunió con la Sra. Sara contestó, porque la Sra. Sara estaba en una reunión en la gerencia. De las respuestas de los testigos, estos son contestes en que el trabajador se presentó a la sede principal de la empresa el día 03-05-2007 en horas de la mañana, permaneció en esta hasta horas del medio día y que luego se retiró. De las preguntas realizadas se aprecia que los testigos no presenciaron el intercambio de palabras del actor con la Sra. Sara, Gerente de Recursos Humanos, así como tampoco presenciaron cuando, a decir, del actor, fue despedido por la Sra. Sara. De las propias declaraciones del actor se desprende que luego de tener unas palabras con la Gerente de Recursos Humanos, Sra. Sara, se retiró de la empresa, que nunca cobró la diferencia de los salarios caídos y que interpuso demanda por prestaciones sociales y despido injustificado. Consta a los folios 82 al 84 del expediente, diligencia del apoderado del actor, dirigida al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció de la causa, en la cual señala que el trabajador fue reenganchado efectivamente pero que posteriormente, luego de narrar los hechos, fue objeto de un nuevo despido. Asimismo, señaló en la audiencia oral de juicio que como en el expediente se había ordenado el cierre del mismo por motivo del acuerdo de las partes y homologado por el juez, decidió interponer nueva demanda por prestaciones sociales y despido injustificado. Ahora bien, considera quien decide, que con las pruebas aportadas a los autos, el trabajador no logró demostrar el despido del cual fue objeto, por el contrario debió el actor acudir al tribunal que conoció de la causa y solicitar que se materializara el acuerdo de reenganche y pago de los salarios caídos al cual habían llegado las partes y que había sido homologado, de reengancharlo a su sitio de trabajo en las mismas condiciones, o en su defecto interponer su reclamo ante los organismos administrativos competentes a fin de lograr solicitar la calificación de despido, por cuanto consideró que fue objeto de un nuevo despido injustificado, lo cual no hizo y en su lugar acudió al órgano jurisdiccional y presentó demanda reclamando sus prestaciones sociales y los conceptos que se pagan por despido injustificado. ASÍ SE ESTABLECE. Por otra parte, el trabajador reclama los siguientes conceptos: 1) Antigüedad Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 310 días, la cantidad de Bs. 21.087.708,34 y Antigüedad Artículo 108, días adicionales, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, 20 días, a razón de un salario de Bs. 132.000,00, total Bs. 2.640.000,00. Por su parte la demandada señala que la base salarial establecida por el actor para determinar el salario integral, estos salarios no concuerdan con los recibos que el mismo actor consignó, siendo que de conformidad con los recibos el trabajador ganaba las siguientes cantidades: desde noviembre de 2001 hasta diciembre de 2003, la cantidad de Bs. 300.000,00 mensual y no Bs. 1.300.000,00 como señala el actor; desde el 1° de febrero de 2004 recibe un aumento de Bs. 1.125.000,00 mensual; el 16-10-2004 comienza a ganar Bs. 1.500.000,00 mensual; el 15-06-2005, comienza a ganar la cantidad de Bs. 2.600.000,00; el 16-05-2006 comienza a ganar la cantidad de Bs. 3.000.000,00 y el último salario a partir de septiembre de 2006 hasta la fecha que abandonó el trabajo de Bs. 3.300.000,00. En cuanto a los días adicionales niega y rechaza, por no ser la base salarial para calcular los días adicionales anuales que se adeude el monto de Bs. 2.640.000,00, por cuanto el actor los calcula con la base salarial del último salario, cuando debió multiplicarlo por el salario de la época cuando nació el derecho. Al respecto, observa quien decide, que de los recibos de pago consignados por la parte actora y los cuales no fueron atacados por la demandada, se desprende que el trabajador percibió desde el 01-11-2001 hasta el 31-01-2004 un salario de Bs. 300.000,00; desde el 01-02-2004 un salario de Bs. 1.300.000,00 hasta el 31-08-2004; a partir del 01-09-2004 un salario de Bs. 1.500.000,00 hasta el 31-01-2005; desde el 01-02-2005 un salario de Bs. 2.250.000,00 hasta el 31-05-2005; desde 01-06-2005 un salario de Bs. 2.600.000,00 hasta el 30-04-2006; desde el 01-05-2006 un salario de Bs. 3.000.000,00 hasta el 31-08-2006 y desde el 01-09-2006 un salario de Bs. 3.300.000,00 hasta el final de la relación de trabajo, es decir, el 03-05-2007. Es con base a estos salarios que deberá calcularse los 5 días por mes, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los cuales se deberá agregar la alícuota de utilidades calculadas en base a 60 días por año y la alícuota de bono vacacional en base a 7 días más 1 día adicional después del primer año, así como los 2 días adicionales por prestación de antigüedad después del primer año de servicio, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución de la presente decisión. ASÍ SE ESTABLECE. 2) Reclama el actor Intereses sobre Prestaciones Sociales Bs. 6.300.310,63. La demandada señala, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, que el actor no menciona que existe un fideicomiso celebrado entre Dicemilca y el Banco de Venezuela. Observa quien decide, considera este juzgador que lo procedente es que los mismos sean calculados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se ordena efectuar la misma, tomándose en consideración el período transcurrido desde la fecha de en que se inició la relación de trabajo, hasta la fecha de terminación de la misma. Para tales efectos, el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designará un único experto contable, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 3) Domingos trabajados y que fueron pagados como un día normal y no como lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando pendiente el pago correspondiente al día adicional por el trabajo realizado y el recargo del 50%, 20 días, a razón de un salario de Bs. 165.000,00, total Bs. 3.300.000,00. Por su parte la demandada señala que la empresa no trabaja los días domingos y que el actor trató de demostrar mediante una factura de una compra realizada por el actor en la tienda, lo que no demuestra que el actor haya trabajado ese día, aun cuando la tienda pudo abrir ese domingo. Por cuanto la demandada negó que la tienda trabajara los días domingos y que eventualmente pudo haber trabajado el día domingo en el cual el trabajador realizó la compra, esto no significa que la tienda haya abierto los domingos reclamados por el actor, razón por la cual considera quien decide que al ser negado este hecho por la demandada y al ser un hecho negativo absoluto, debió el actor probar lo contrario, lo cual no hizo, en consecuencia se declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE. 4) Vacaciones Fraccionadas período 2006-2007, 8,33 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 916.666,67. La demandada conviene, conviene en el monto y la cantidad, razón por la cual se adeuda al trabajador la cantidad de Bs. 110.000,00 por este concepto. ASÍ SE ESTABLECE. 5) Bono vacacional fraccionado, período 2006-2007, 5 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 550.000,00. La demandada conviene en adeudar el concepto, más no la cantidad de días, el actor reclama 5 días y le corresponden son 4,53 días, siendo la cantidad correcta Bs. 498.000,00. Observa quien decide, que el trabajador ingresó a prestar servicios en fecha 01-11-2001, es decir, que el período comprende desde el 01-11-2006 al 31-10-2007 y siendo que el actor prestó servicios hasta el 03-05-2007, le corresponde la fracción de 6 meses y por cuanto le corresponderían 12 días de haber prestado servicios todo el año, la fracción es de 6 días a razón de un salario diario de Bs.110.000,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 660.000,00 que se adeudan al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. 6) Utilidades fraccionadas, período 2006-2007, 20 días, a razón de Bs. 113.666,67, total Bs. 2.273.333,33. La demandada conviene en adeudar el concepto, más no la cantidad, siendo lo correcto 20 días, a razón de Bs. 110.000,00, total Bs. 2.200.000,00. Observa quien decide que el trabajador prestó servicio durante el año 2007 por cuatro (4) meses completos y por cuanto la demandada cancelaba por concepto de utilidades sesenta (60) días, le corresponde al trabajador la fracción de cuatro (4) meses, 60/12 = 5 x 4 = 20 días, a razón de un salario diario de Bs. 110.000,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.200.000,00 que se adeudan al trabajador por este concepto. ASÍ SE ESTABLECE. 7) Indemnización Sustitutiva de Preaviso, artículo 125 en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días, a razón de Bs. 132.000,00, total Bs. 7.920.000,00 e Indemnización antigüedad, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por despido injustificado, 150 día, a razón de Bs. 132.000,00, total Bs. 19.800.000,00. Por cuanto no demostró el actor haber sido despedido se declaran improcedentes los conceptos correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. 8) Salarios dejados de percibir desde el 16 de febrero de 2007 hasta el día 22 de febrero de 2007, ambos inclusive, fecha en que fue despedido por primera vez, 7 días, a razón de Bs. 770.000,00. La demandada, conviene en adeudarlos y acepta que la cantidad es de Bs. 770.000,00, razón por la cual se adeuda dicha cantidad al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. 9) Diferencia en el pago de Indemnización en el pago de salarios caídos acordados según acta del 02 de mayo de 2007 ante el Juzgado de la causa y que asciende a la cantidad de Bs. 450.546,64. la demandada conviene en la misma y señala que se consignó cheque del Banco de Venezuela N° S-9241004220, contra la cuenta corriente N° 0102-0105-55-0000017022, de fecha 03 de mayo de 2007, a favor de Francisco Rojas el cual se negó a recibir, razón por la cual se adeuda dicha cantidad al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. Total por los conceptos que se adeuda al trabajador Bs. 4.190.546,64, más la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó anteriormente. A dicha cantidad se deberá deducir el monto de los anticipos que por prestaciones sociales recibió el trabajador y que fueron reconocidos en la audiencia oral de juicio que asciende a la cantidad de Bs. 9.591.618,22. Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre toda la cantidad resultante y condenada a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social Se ordena el pago de los intereses de mora que haya generado la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo ordenada anteriormente, en el caso que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelgas tribunalicias; todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como de la decisión N° 19 de fecha 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante los períodos señalados ut supra. Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE DECIDE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JOSE ROJAS FERMIN contra los demandados DISTRIBUIDORA CERAMICA MIL OUTLET, C.A. “DICEMILCA” y solidariamente contra los ciudadanos EDUARDO KOENING y ROBERTO KOENING. SEGUNDO: Se ordena el pago que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos resulte de la experticia complementaria que se ordena efectuar en el presente fallo, tal como se establece en la motiva. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora y de la indexación judicial, de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo de 2008. Años: 197° y 149°. EL JUEZ, DR. SCZEPAN BARCZYNSKI LA SECRETARIA, ABG. DANIELA GONZALEZ En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/DG/DJF.