Caracas, 20 de mayo de 2008 198° y 149° PONENTE: Yris Yelitza Cabrera Martínez. EXPEDIENTE Nº: S4-2013-08.- Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447.4.5. del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Rafael Jacques Indriago Salazar, en su carácter de defensor del imputado Giovanny Alberto Larreal Arbelaez, contra la decisión del 17 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la cual impuso al referido ciudadano de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.8 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 9 de mayo de 2008 y conforme a la ley, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 13 de mayo de 2008, se admitió el recurso incoado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. El 16 de mayo de año que discurre, por cuanto es necesaria la revisión del expediente original, se dictó auto en el cual se acordó solicitar el mismo al Tribunal de la recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibido en esta Sala el 19 del mismo mes y año. Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el acto de audiencia preliminar el 17 de abril de 2008, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (omissis) …PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano LAREAL GIOVANNY ALBERTO, y en consecuencia repone la causa al Estado (sic) que el Ministerio Público cite, nuevamente al referido ciudadano para que comparezca ante dicho despacho, para que rinda declaración de los hechos sobre los cuales ha versado la investigación fiscal. SEGUNDO: En relación a la solicitud de la defensa que se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Tribunal considera que visto que han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial, este Tribunal le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Pena…(omissis)...”. Igualmente, el 23 de abril de 2008, el Juzgado a quo, por auto separado fundamentó la anterior decisión en los siguientes términos: “… (omissis ) ….De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que con anterioridad al 01 de febrero de 2008, fecha en la cual se realizó la audiencia de Presentación del Imputado donde fue presentado por el delito de APROVECHAMIENTO DEL ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, no cursa ninguna actuación dirigida por la representación del Ministerio Público para la ubicación y citación del ciudadano GIOVANNY ALBERTO LARREAL ARBELAEZ. Motivo por el cual esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 191 señala (…).Analizadas como han sido los hechos, así como las normas transcritas, y la reiterada jurisprudencia que sobre la materia ha sostenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y con fundamento en los artículos 12, 13, 19, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 21,25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo pertinente y ajustado a derecho es DECLARAR NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano GIOVANNY ALBERTO LAREAL ARBELAEZ en fecha 05/03/2008, por observado la existencia de errores graves que condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa, con el consiguiente efecto de reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público cite nuevamente al mencionado ciudadano, previo cumplimiento con las formalidades legales esenciales, para que comparezca, presente su declaración y oponga todas las defensa que considere necesarias o pertinentes que desvirtúen las denuncias que han sido presentadas en relación a los hechos referidos a los días 13/11/2007 y 13/12/2008 en el Banco Canaria, acto dentro del cual deberán ser subsanados los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo en cuestión, tal como ahora y, por este medio, se declara. ASI SE DECIDE. En relación a la solicitud de la defensa que se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Tribunal considera que visto que han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, este Tribunal observa que debido a que ha quedado vigente la imputación que hiciere el Ministerio Público en fecha 01 de febrero de 2007 en cuanto a la precalificación dada por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad contentiva en el artículo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal … (Omissis)…”. FUNDAMENTO DEL RECURSO El profesional del derecho Rafael Jacques Indriago Salazar, en su carácter de defensor privado del imputado Giovanny Alberto Larreal Arbelaez, impugnó la decisión dictada por el Juzgado a quo, alegando entre otros puntos los siguientes: “…(Omissis)… EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA. La defensa considera lo siguiente: Que la decisión dictada por el tribunal de a quo es inmotivada, esto motivado a que la representación fiscal solicitó en primer lugar acusación por Robo Agravado en contra del ciudadano LARREAL GIOVANNY y también solicitó SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por la comisión del Delito de APROVECHAMIENTO DEL ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, es decir previa las facultades que tiene el Juez es Admitir, total o parcialmente la acusación. Al revisar dicho expediente se evidencia que el ciudadano GIOVANNY LARREAL, fue presentado ante el tribunal por APROVECHAMIENTO DEL ROBO DE VEÍCULO AUTOMOTOR es decir él demostró que su vehículo le pertenece, que se lo entregó formalmente y legalmente la Fiscalía del Estado Miranda, tal y como consta en autos en la presente causa y por ende la representación fiscal pide el sobreseimiento de la causa. (…) Con relación al ROBO AGRAVADO, que le imputa en la misma audiencia de presentación de fecha 01 de febrero de 2008, la defensa privada para el. momento abogada ESTHER MENDOZA GARCIA, en su exposición entre otras cosas manifestó (…). La Juez en ese mismo acto de fecha 01 de febrero de 2008, se pronunció entre otras cosas en lo siguiente (…) Ahora la misma ciudadana Juez en fecha 17 de Abril (sic) de 2008, considera que si fueron violados derechos fundamentales y decreta NULIDAD, sin especificar que anula, hasta el acto en que el Fiscal cite e impute y no se pronuncia en relación al sobreseimiento por el delito de APROVECHAMIENTO DEL ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR y decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a un ciudadano que desconozco cual es su cualidad actual en el presente proceso. (…) El mismo tribunal cita para el acto de imputación y fija fecha, lugar y hora para que se lleve a cabo dicho acto, supliendo de esta forma las atribuciones administrativas de la vindicta pública (…) Considera la defensa que mal puede un Juez aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (sic) sin que estén llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estaríamos violentando el derecho al debido proceso, a la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, previstos y sancionados en los artículos 8,9 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente considera esta defensa, que si existe un vicio en las actas de la investigación y que originó la detención de mi defendido y que no pudo ser tomada en cuenta por el Juez de Control, al considerar que la realizaron en contravención al derecho a la defensa, considera quien apela que dicho vicio no puede ser subsanado, al tratarse de un derecho inviolable en cualquier estado de la causa, por lo que mal puede ser tomada en cuenta para fundamentar la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad decretada por el A- quo, toda vez que es nula de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Es en base a los argumentos que anteceden, la defensa considera que la decisión recurrida es inmotivada, por no encontrarse acreditado en autos el pronunciamiento total o parcial de la solicitud de la representación de la solicitud de la representación fiscal, sin pronunciarse sobre el sobreseimiento solicitado y solo pronunciándose de manera general sobre unas nulidades sin la debida motivación, la existencia del hecho punible a que se refiere el juzgador, así como, tampoco existir fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe en la comisión de tales hechos punibles, vulnerándose a todas luces, la presunción de inocencia, derecho a la defensa, a la garantía del debido proceso y estado de libertad….(Omissis)…”. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio Público, representado por la abogada Aurilay Hernández Pérez, Fiscal Sexagésima Séptima (67°) del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa, señalando entre alguno de sus argumentos lo siguiente: “…(Omissis)…Se acusa a la sentencia emanada del Juzgado 22° en Funciones de Control (…) de fecha 23-04-08, de inmotivada, sin embargo, no explica la defensa en que consiste tal inmotivación y contrariamente, realiza afirmaciones referente al escrito contentivo del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, realizando una mezcla entre los mismos, sin que se pueda entender a ciencia cierta cuales son sus pretensiones o constatar la veracidad de sus afirmaciones. Pretende el defensor desconocer la condición de su patrocinado en el presente caso, cuando hasta la presente fecha, y tal como se puede evidenciar de las actuaciones contenidas en el expediente, se ha obstaculizado por todos los medios posibles la atribución/deber de la Fiscalía para proceder nuevamente a imputar al ciudadano GIOVANNY LARREAL para luego emitir un acto conclusivo, a la brevedad posible. Se alega en el escrito de apelación la violación al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad, sin embargo, me permito invocar a favor del Ministerio Público el principio de igualdad entre las partes contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se ha permitido que la Fiscalía impute al ciudadano Giovanny Larreal y este hecho es únicamente atribuible a su persona, a lo que habría que aunar, en que momento no se le ha permitido ejercer algún derecho al mencionado investigado?. Honorables Jueces, quien aquí suscribe considera que se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, 251, ordinales 2°, 3° y 4° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de “Robo Agravado” en grado de continuidad, cometido en perjuicio del Banco Canarias (…) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado participó en la comisión de ambos hechos (…) Existe igualmente, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad (…)Cabe señalar que en cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, vuelvo a señalar la imposibilidad de la Fiscalía de proceder a realizar nuevamente la imputación ordenada por el Tribunal de Control en atención a lo reticente de su conducta en este aspecto, únicamente atribuible tanto al investigado como a su defensa y así consta en autos….(Omissis)…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la revisión al escrito de apelación cursante del folio 2 al 6 del cuaderno de incidencia, se constata que el abogado Rafael Jacques Indriago Salazar, actuando en su carácter de defensor del ciudadano Giovanny Alberto Larreal Arbelaez, impugna la decisión del 17 de abril de 2008, dictada en la audiencia preliminar, por el Juzgado Vigésimo Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dictaron entre otros los siguientes pronunciamientos: 1. Declara la nulidad de la acusación fiscal del 05 de marzo de 2008, presentada en contra del ciudadano Giovanni Alberto Larreal Arbelaez, ordena reponer la causa al estado en que el Ministerio Público cite nuevamente al mencionado ciudadano, previo el cumplimiento de las formalidades legales esenciales, para que comparezca, presente su declaración y oponga las defensas que considere necesarias, con relación a los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2007 y 13 de diciembre de 2007, en el Banco Canarias, vale decir, por el robo agravado. 2. Acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.3.8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Giovanni Larreal. El recurrente interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente: Que, la decisión del Tribunal a quo es inmotivada, Que, la Juez a quo el 17 de abril del 2008, considera que le fueron violados los derechos fundamentales al ciudadano Giovanni Alberto Larreal Arbelaez y decreta la nulidad sin especificar que anula. Que, la juez a quo no se pronuncia con relación al sobreseimiento por el delito de aprovechamiento de robo de vehículo automotor solicitado por el Ministerio Público. Que, decreta medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano Larreal Giovanny, por lo que desconoce cual es la cualidad que tiene actualmente, en el presente proceso, su defendido. Que, el mismo Tribunal de Control cita al ciudadano Giovanni Alberto Larreal Arbelaez, para el acto de imputación y fija la fecha, lugar y hora para que se lleve a cabo dicho acto, supliendo las atribuciones administrativas de la vindicta pública. Que, mal puede un juez aplicar medida cautelar sustitutiva de libertad, sin que estén llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. NULIDAD DE OFICIO Este Tribunal Colegiado ha observado, que en el presente caso se ha violentado el derecho al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva y por razones de orden público debe esta Sala de oficio, declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada el 17 de abril del 2008 por el Tribunal Vigésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; por cuanto de la revisión y estudio del presente expediente, se ha constatado que: 1: El Tribunal a quo acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.3.8 del Código Orgánico Procesal Penal manifestando que:“…han variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial privativa de libertad, este Tribunal observa que debido a que ha quedado vigente la imputación que hiciera el Ministerio Público en fecha 01 de febrero de 2007, en cuanto a la precalificación dada por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…”. Se observa que el pronunciamiento anterior, tal y como lo señaló la defensa en su escrito recursivo, se encuentra evidentemente inmotivado, toda vez que la Juez de la recurrida, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para emitir el correspondiente pronunciamiento; así como tampoco señaló los argumentos fácticos y jurídicos que lo llevaron a tal decisión; limitándose simplemente a mencionar que habían variado las circunstancias que motivaron la privación de libertad del ciudadano Giovanni Larreal, toda vez que se mantenía vigente la imputación por el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo de vehículo automotor. 2. Efectivamente, la Juez a quo a fin de justificar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada al ciudadano Giovanni Larreal, indica de manera exigua, que variaron las circunstancias y se mantiene vigente la imputación que por el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto y robo de vehículo hiciera el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputados, el 01 de febrero de 2008. No obstante ello, omite pronunciarse con relación a la solicitud de sobreseimiento que a favor del ciudadano Giovanni Larreal, hiciera oportunamente el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito en comento, es decir, acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad, por un delito contra el cual la Oficina Fiscal había previamente manifestado su desinterés en perseguirlo, requiriendo tal solicitud, a tenor del artículo 6 de la Ley Adjetiva Penal, el pronunciamiento judicial respectivo a fin de que el mismo comenzará a surtir sus efectos legales; resultando a la postre omitido tal pronunciamiento. El Tribunal de Control al omitir decidir la solicitud de sobreseimiento, planteada por la Oficina Fiscal, inobservó la forma procesal establecida en el artículo 330.3 de la Ley Adjetiva Penal, afectando con su omisión la garantía constitucional referida a la tutela judicial efectiva. A criterio de esta Alzada, no cabe duda que la omisión en la cual incurrió el Tribunal de Control, incidió considerablemente, en el pronunciamiento que con ocasión a la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, decretó la Juez a quo, verificándose por tanto, que la omisión aludida generó el incumplimiento del deber de motivación establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al carecer la medida cautelar otorgada de fundamento absoluto, por no contener materialmente ningún razonamiento lógico de hecho y de derecho que le permitiera resolver la solicitud planteada por la defensa del ciudadano Giovanni Alberto Larreal Arbelaez, es decir, no deja establecida las razones por las cuales acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad; conviene entonces preguntarse ¿Cuáles fueron las circunstancias que variaron para acordar la medida cautelar?, tomando en cuenta que la referida medida cautelar está estrechamente relacionada con el sobreseimiento solicitado y no decidido, por lo que mal podía indicar las circunstancias modificadas. Ciertamente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho; este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, debe ajustarse necesariamente a dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. Por tanto, todos los sujetos procesales gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos. En este sentido, surge inevitable la violación por parte de la recurrida, de la garantía constitucional prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la petición fiscal –sobreseimiento- no fue resuelta por omisión de la Juez de Control, inobservando lo indicado en el artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal, y fue dictada decisión –medida cautelar sustitutiva de libertad- con ausencia absoluta de motivación, en contravención a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal Ahora bien, el deber de motivación no incluye el derecho a una sentencia favorable, ni a que sea correcta desde el punto de vista jurídico, ni a que tenga una determinada extensión, ni siquiera a que el juez realice una exhaustiva descripción del proceso que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni a un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Ésta consiste por un lado, en que las resoluciones judiciales manifiesten los motivos por los cuales se ha adoptado una determinada decisión, de manera que permitan no sólo el conocimiento sino también el convencimiento de las partes acerca de la corrección y justicia de la decisión judicial, en este sentido, serviría para lograr una aplicación del derecho ajeno a la arbitrariedad, y permitiría el efectivo ejercicio de los recursos que el ordenamiento conceda frente a la resolución que se pretende motivada De allí, que sólo si la decisión está motivada es posible a los Tribunales de Alzada que deban conocer de algún recurso, controlar la correcta aplicación del Derecho; una verificación de esta naturaleza sólo es posible si la decisión hace referencia a la manera que deba inferirse de la Ley la resolución judicial, de otra manera, la decisión no podría operar sobre el convencimiento de las partes ni de los ciudadanos, ni podría permitir el control correspondiente a los Tribunales que pudieran intervenir por la vía de los recursos previstos en a Ley. Considera esta Alzada, que dada la concreción de violaciones generadas por la inobservancia de formas procesales, las cuales afectaron gravemente la garantía constitucional prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente declararse de oficio la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y los actos conexos relacionados con la misma. Así se decide. Esta Sala, como consecuencia de lo ut supra decidido, ordena que un Tribunal de Primera Instancia en función de Control de éste Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que realizó la audiencia preliminar en el 17 de abril de 2008, convoque a las partes, conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal a la celebración de nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente indicadas, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara de oficio la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, .y los actos conexos relacionados con la misma, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Ordena que un Tribunal de Primera Instancia en función de Control de éste Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al que realizó la audiencia preliminar en el 17 de abril de 2008, convoque a las partes, conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal a la celebración de nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Tercero: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto el 09 de mayo de 2008, por el abogado Rafael Jacques Indriago Salazar, en su carácter de defensor privado del ciudadano Giovanni Alberto Larreal Arbelaez. Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión, remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución a un Tribunal de Control, distinto al Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Control, líbrese oficio anexo copia certificada de la presente decisión, dirigido al Tribunal 22º de Control informando lo conducente. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel La Secretaria Carmen Celeste Pereira Malaspina En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. La Secretaria Abg. Carmen Celeste Pereira Malaspina Exp: Nº 2013-08 YC/MAC/CSP/yris.