TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 14 de mayo de 2008
198º y 149º
PONENTE: DRA. GLORIA PINHO
EXP. No: 2406-2008 (Aa) S-6

Ingresó el presente expediente a esta Sala de Apelaciones, por vía de distribución, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de mayo de 2008, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los profesionales del derecho JOSÉ MORON y FREDDY PÉREZ, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO, fundamentando el recurso de apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento de fecha 1 de abril de 2008, dictado por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acordó DECLARAR SIN LUGAR el escrito de promoción de pruebas consignado por la defensa antes mencionada, en fecha 25-2-2008, por considerarlo extemporáneo, dicha apelación se fundamenta de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 9 de abril de 2008, procedió a emplazar al ciudadano Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, y remitiendo en data 6 de mayo de 2008, las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Registro de Documentos, a los fines de que fueran distribuidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, actuaciones estas, que fueron asignadas en fecha 6-5-08 a esta Sala para el conocimiento de dicha causa. En esa misma fecha se dio entrada y se designó como ponente a la Dra. GLORIA PINHO, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 7 de mayo de 2008, este Tribunal Colegiado, dicta auto mediante el cual acordó oficiar al Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando la remisión del expediente original.

En fecha 7 del corriente mes y año, se recibe el presente expediente en su forma original, procedente del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 8 de mayo de 2008, este Tribunal Colegiado procedió conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto en el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSE MORON y FREDDY PEREZ, en su carácter de defensores privados del ciudadano JESUS ORLANDO PADUANI, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, en el tiempo hábil fijado y se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.
- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

Los profesionales del derecho JOSE MORON y FREDDY PEREZ, en su carácter de defensores privados del ciudadano JESUS ORLANDO PADUANI, impugnan la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:
“… (omisis) PRIMERA Y UNICA DENUNCIA
Sus señorías el Honorable Tribunal treinta incuria en un vicio que causa un gravamen irreparable de acuerdo a lo señalado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal cuando comete violación de la ley por errónea aplicación de el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se vulnera el Derecho a el Debido Proceso y la legitima Defensa consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La declaración Universal de los Derechos Humanos artículo. El pacto interamericano de los Derechos Humanos de San José de Costa Rica artículos 8 y 9. Los artículos 12 y 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
Nuestra solicitud se basa en lo siguiente:
A- No fuimos notificado por el Honorable tribunal en un tiempo prudencial que permitiera consignar el escrito de pruebas según el artículo 328 del COPP, ante de los cincos (5) días hábiles ante de la Celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede el tribunal hacer caer la responsabilidad en la defensa y mucho menos dejar en estado de indefección a nuestro defendido.
B- Los cincos días a que se refiere el Código Procesal en su artículo 328 son hábiles por lo que no cuenta sábado y domingo por lo tanto desde el momento de darnos por notificado a el momento de consignar el escrito estaba corriendo el primer día hábil para ello.
C- La Fiscalía del Ministerio Público no sufrió ningún gravamen al no violársele el derecho a la defensa pues dichos medios probatorio fueron promovido con anterioridad ante el en la oportunidad de la investigación así como para la Realización de la Primera Audiencia Preliminar.
PETITORIO
Por lo antes expuestos solicito.
1. Sea anulada la decisión del Honorable tribunal que declaro no admisible el escrito de promoción de prueba en la oportunidad de la audiencia preliminar.
2. Sea admitidos los medios de pruebas promovido en su oportunidad.
3. Sea declarado con lugar el presente recurso.
Pido que la presente sea debidamente sustanciada, Admitida y Declarada con lugar en la definitiva”.

- II-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el Acto de la Audiencia preliminar de fecha 1 de abril de 2008, resolvió entre otros aspectos lo siguiente:

“(omisis) PUNTO PREVIO: Este Juzgado pasa a decidir sobre el escrito de oposición a la persecución penal, presentado por los Profesionales del Derecho Abg. José Morón y Freddy Pérez, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Paduani Morillo Jesús Orlando quien interpone escrito de ofrecimiento de pruebas de conformidad con lo establecido en el 328 numerales 7 del Código Orgánico Procesal Penal; en los siguientes términos, visto el auto dictado por este Juzgado cursante al folio 47 del presente legajo judicial, de fecha 07/01/2007 en la cual fijó de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal la celebración de la audiencia preliminar, para el día 13-02-2008 a las 11:00 de la mañana, para lo cual no se pudo realizar la citada audiencia, toda vez que no comparecieron tanto el imputado de autos como sus defensores privados, siendo que la razón asiste a la defensa, por cuanto este juzgado no contó con el acuse de recibido de la Boleta de notificación dirigida a los profesionales del Derecho, motivo por el cual este juzgado fijo una nueva oportunidad a la celebración del citado acto, para lo cual en fecha 22 de febrero del año 2008, se levanto diligencia por parte de los Abogados Freddy Pérez, a quien se le dio por notificado de la celebración de la audiencia preliminar, sin que el mismo solicitara la refijación del lapso contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. A todo evento este juzgador en consideración al contenido de la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal el cual es del tenor siguiente: “ (omisis)”. De igual manera en base la sentencia de la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrado DRA. MIRIAN MORANDY MIJARES de fecha 20-05-06, expediente 06-230 sentencia Nro. 249 cita entre otras cosa lo siguiente: “ (omisis)”. Por lo que a criterio de este juzgado los lapsos establecido por el legislador no pueden ser prorrogables o reproducidos aunado a ello no cursa en acta que la defensa para su momento haya incurrido en negligencia por el contrario la misma fue notificada de la celebración de la misma razones por las cuales DECLARA SIN LUGAR el contendido de las promoción de pruebas incoada por la defensa antes nombrada, por extemporánea por lo que no se pronuncia a las misma y a los subsiguientes pedimentos por ser inoficioso (omisis)”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de apelación, la inadmisibilidad por parte del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de las pruebas ofrecidas por la defensa del ciudadano PADUANI MORILLO JESUS ORLANDO, señalando entre otras cosas:

“… (omisis) PRIMERA Y UNICA DENUNCIA
Sus señorías el Honorable Tribunal treinta incuria en un vicio que causa un gravamen irreparable de acuerdo a lo señalado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal cuando comete violación de la ley por errónea aplicación de el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se vulnera el Derecho a el Debido Proceso y la legitima Defensa consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La declaración Universal de los Derechos Humanos artículo. El pacto interamericano de los Derechos Humanos de San José de Costa Rica artículos 8 y 9. Los artículos 12 y 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
Nuestra solicitud se basa en lo siguiente:
D- No fuimos notificado por el Honorable tribunal en un tiempo prudencial que permitiera consignar el escrito de pruebas según el artículo 328 del COPP, ante de los cincos (5) días hábiles ante de la Celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede el tribunal hacer caer la responsabilidad en la defensa y mucho menos dejar en estado de indefección a nuestro defendido.
E- Los cincos días a que se refiere el Código Procesal en su artículo 328 son hábiles por lo que no cuenta sábado y domingo por lo tanto desde el momento de darnos por notificado a el momento de consignar el escrito estaba corriendo el primer día hábil para ello.
F- La Fiscalía del Ministerio Público no sufrió ningún gravamen al no violársele el derecho a la defensa pues dichos medios probatorio fueron promovido con anterioridad ante el en la oportunidad de la investigación así como para la Realización de la Primera Audiencia Preliminar”.

Para resolver, pasa la Sala de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar el análisis de cada acto procesal anterior a la realización de la audiencia preliminar de fecha 1-4-2008, a saber:

- En fecha 17-12-2007, la representación de la Vindicta Pública consignó escrito de acusación Fiscal, contra el ciudadano JESUS ORLANDO PADUANI, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del reformado Código Penal. (Folios 35 al 45 de la pieza N°. III).

- El 7-1-2007 (sic), el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto acordando fijar el acto de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Penal, acordando librar las respectivas boletas de notificación. (Folio 47 de la pieza III).

- Se libraron boletas de notificación a la ciudadana FISCAL PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DRA. JACQUELINE MATA ROMERO; a los ciudadanos Abgs. JOSE S. MORON y FREDDY ENRIQUE PEREZ; al ciudadano PADUANI MORILLO JESUS ORLANDO y DAVIS JOSEFINA CEDEÑO. (Folios 48 al 51 de la pieza III).

- Se constaron resultas de la Boleta de notificación girada a la ciudadana DAVIS JOSEFINA CEDEÑO (víctima), en la misma se dejó constancia que se trata de una zona de alto peligrosidad por tal motivo no pudo ser efectiva.

- Resulta de la Boleta de notificación librada al ciudadano JESÚS ORLANDO PADUANI, en la cual se señala: “ En el día de hoy 16-01-08 comparece el Alguacil Ángel Reyes código 9261, quien expone: Me dirigí a el barrio asignado y caminando el sector de punta a punta, siendo imposible su localización”.

- Al folio 60, se aprecia auto dictado por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se refleja entre otros aspectos. “ (omisis) la secretaria del Tribunal verificara la presencia de las parte, compareciendo la Representación del Ministerio Público así como la ciudadana DAVIS JJOSEFINA (sic) CEDEÑO en su condición de víctima, dejando constancia de la incomparecencia de sus Defensores Privados así como la del imputado de autos, imposibilitando la realización del presente acto. Razones por las cuales este juzgado previa consideración para establecer un orden procesal que permita la realización de los actos de una manera cónsona con el número de Fiscales del Ministerio Público con relación con el numero de Tribunales de este Circuito Judicial, con el objeto de eliminar el retardo procesal, es por lo que acuerda refijar el presente acto de la celebración de la audiencia preliminar, para el día MIERCOLES 27 DE FEBRERO DE 2008, A LAS 12:00 DE LA TARDE, líbrese las respectivas Boletas de Notificación a las partes actuantes (omisis)”. (Folio 60). (Subrayado de la Sala).

- Se libraron Boletas de notificación a la ciudadana DAVIS JOSEFINA CEDEÑO, en su condición de víctima; JESUS ORLANDO PADUANI MORILLO, en su caracter de imputado; a los profesionales del derecho JOSE S. MORON y FREDDY ENRIQUE PEREZ, en su condición de Defensores privados, así como a la ciudadana DRA. JACKELINE MATA ROMERO, en su condición de Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público. (Folios 61 al 64). No reposan las resultas.

- Al folio 65, se aprecia un auto de fecha 22 de febrero de 2008, en el cual se puede leer textualmente lo siguiente: “En horas de audiencia del día de hoy Viernes Veintidós (22) de Febrero del año Dos mil Ocho (2008), comparece por ante la sede de este Despacho el Profesional Derecho, Abg. FREDDY PEREZ, inscrito en el IMPREABOGADO bajo el N°. 110.115, en su carácter de Defensor Privado del imputado ORLANDO PADUANI, quien se le sigue causa por ante este Juzgado bajo la causa N°. 30°-10.559-07, nomenclatura de este Juzgado, quien solicitó ser oído y en consecuencia de conformidad expone: “Comparezco por ante la sede de este Juzgado a los fines de darme por notificado de la celebración del acto de la audiencia preliminar en la presente causa, el cual esta fijado para el día miércoles 27 de Febrero de 2008, a las 12:00 horas del mediodía”. Es todo. Terminó, se leyó y estando conformes firman”. (Subrayado de la Sala).

- En fecha 25-2-2008 los abogados consignaron escrito de ofrecimiento de pruebas, constante de cuatro folios útiles. (Folios 66 al 69 de la tercera pieza).

- Al folio 70, se aprecia auto en el cual, se señala entre otros particulares: “ (omisis) la secretaria del Tribunal verificara la presencia de las partes, compareciendo los Defensores Privados así como la asistencia del imputado de autos, dejando constancia de la incomparecencia del Representante del Ministerio Público así como la ciudadana DAVIS JOSEFINA CEDEÑO en su condición de víctima, imposibilitando la realización del presente acto. Razones por las cuales este Juzgado previa consideración para establecer un orden procesal que permita la realización de los actos de una manera cónsona con el numero de Fiscales del Ministerio Público con relación con el numero de Tribunales de este Circuito Judicial, con el objeto de eliminar el retardo procesal, es por lo que acuerda refijar el presente acto de la celebración de la audiencia preliminar, para el día Miércoles 12 de marzo del 2008, a las 10:00 de la mañana, líbrese las respectivas Boletas de Notificación a las partes actuantes en el presente proceso penal (omisis)”. (Subrayado de la Sala).

- Se libraron boletas de notificación a la ciudadana Dra. JACKELINE MATA ROMERO, en su condición de Fiscal para el Régimen Procesal transitorio del Ministerio Público; a los profesionales del derecho JOSE S. MORON y FREDDY ENRIQUE PEREZ, en su condición de Defensores privados del imputado; a JESUS ORLANDO PADUANI MORILLO, imputado en la presente causa y la ciudadana DAVIS JOSEFINA CEDEÑO, en su carácter de víctima. (Folios 71 al 74).
No reposan las resultas en autos.

- Al folio 74, corre inserto auto del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “ (omisis) la secretaria del Tribunal verificara la presencia de las partes, compareciendo la Representación del Ministerio Público así como la ciudadana DAVIS JJOSEFINA (sic) CEDEÑO en su condición de víctima, dejando constancia de la incomparecencia de sus Defensores Privados así como la del imputado de autos, imposibilitando la realización del presente acto. Razones por las cuales este Juzgado previa consideración para establecer un orden procesal que permita la realización de los actos de una manera cónsona con el numero de Fiscales del Ministerio Público con relación con el numero de Tribunales de este Circuito Judicial, con el objeto de eliminar el retardo procesal, es por lo que acuerda refijar el presente acto de la celebración de la audiencia preliminar, para el día MARTES 01 DE ABRIL DE 2008, A LAS 11:00 DE MAÑANA, líbrese las respectivas Boletas de Notificación a las partes actuantes (omisis)”. (Subrayado de la Sala).

- Se libraron boletas de notificación a: Dra. JACKELINE MATA ROMERO, en su condición de Fiscal para el Régimen Procesal transitorio del Ministerio Público; a los profesionales del derecho JOSE S. MORON y FREDDY ENRIQUE PEREZ, en su condición de Defensores privados del imputado; a JESUS ORLANDO PADUANI MORILLO, imputado en la presente causa y la ciudadana DAVIS JOSEFINA CEDEÑO, en su carácter de víctima. (Folios 76 al 79).

No constan resultas de las referidas notificaciones.

- En fecha 1-4-2008, se realizó la audiencia preliminar, en la cual se dictaron entre otros pronunciamientos:
“(omisis) PUNTO PREVIO: Este Juzgado pasa a decidir sobre el escrito de oposición a la persecución penal, presentado por los Profesionales del Derecho Abg. José Morón y Freddy Pérez, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Paduani Morillo Jesús Orlando quien interpone escrito de ofrecimiento de pruebas de conformidad con lo establecido en el 328 numerales 7 del Código Orgánico Procesal Penal; en los siguientes términos, visto el auto dictado por este Juzgado cursante al folio 47 del presente legajo judicial, de fecha 07/01/2007 en la cual fijó de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal la celebración de la audiencia preliminar, para el día 13-02-2008 a las 11:00 de la mañana, para lo cual no se pudo realizar la citada audiencia, toda vez que no comparecieron tanto el imputado de autos como sus defensores privados, siendo que la razón asiste a la defensa, por cuanto este juzgado no contó con el acuse de recibido de la Boleta de notificación dirigida a los profesionales del Derecho, motivo por el cual este juzgado fijo una nueva oportunidad a la celebración del citado acto, para lo cual en fecha 22 de febrero del año 2008, se levantó diligencia por parte de los Abogados Freddy Pérez, a quien se le dio por notificado de la celebración de la audiencia preliminar, sin que el mismo solicitara la refijación del lapso contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. A todo evento este juzgador en consideración al contenido de la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal el cual es del tenor siguiente: “ (omisis)”. De igual manera en base la sentencia de la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrado DRA. MIRIAN MORANDY MIJARES de fecha 20-05-06, expediente 06-230 sentencia Nro. 249 cita entre otras cosa lo siguiente: “ (omisis)”. Por lo que a criterio de este juzgado los lapsos establecido por el legislador no pueden ser prorrogables o reproducidos aunado a ello no cursa en acta que la defensa para su momento haya incurrido en negligencia por el contrario la misma fue notificada de la celebración de la misma razones por las cuales DECLARA SIN LUGAR el contendido de las promoción de pruebas incoada por la defensa antes nombrada, por extemporánea por lo que no se pronuncia a las misma y a los subsiguientes pedimentos por ser inoficioso. PRIMERO: Este Tribunal AMITE LA ACUSACION, presentada por la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público, DRA. JACKELINE MATA OJEDA, en contra del imputado PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO, ampliamente identificado al inicio del presente acto, al encontrarlo incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en agravio del ciudadano VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, toda vez que del aservio probatorio presentado por la Representación de la víctima pública, se desprende que la presente investigación se inició en fecha 03 de marzo del año 1992, toda vez que se encontraban unos jóvenes celebrando las festividades (jugando carnaval), fue cuando el ciudadano PADUANI MORILLO JESUS ORLANDO llegó de la playa en compañía de sus familiares a su residencia, al regresar al vehículo se le apersonan varios adolescentes con la intención de mojarlo con agua y con pintura, accionado este su arma dando en la humanidad del ciudadano VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, produciéndole la muerte. Por lo que a criterio de este juzgador considera que la conducta desplegada por el ciudadano PADUANI MORILLO JESUS ORLANDO encuadra en la norma del artículo 407 del Código Penal vigente para la época en que se cometió el ilícito, para esto este juzgador hace mención de la sentencia numero 401 bajo el expediente 0507 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02-11-04, quien estableció: El hecho de considerar probado un homicidio intencional sobre la base del resultado, como efectivamente lo constituye la muerte, es insuficiente pues debe apreciarse el elemento subjetivo que acompaña al tipo y cuál ha sido la verdadera intención de quien acciona el arma de fuego, porque en el hecho de accionar ésta hay un elemento de voluntad como es poner en funcionamiento el mecanismo físico que acompaña a la percusión. Es por ello que el Juez debe observar hacia donde va dirigida la voluntad del sujeto y no únicamente el resultado de su acción (omisis)”. (Folios 89 al 91 de la tercera pieza). (Subrayado de la Sala).

Visto lo anterior, este Órgano Colegiado, considera:

Es de acotar en primer lugar que hasta el 1-4-2008, fecha en la cual se efectuó la audiencia preliminar no cursaban las resultas efectivas de las notificaciones libradas a las partes y así lo ratificó la recurrida en su decisión, sin embargo resulta importante destacar las intervenciones de las partes en la referida audiencia a saber:

La representación fiscal expresó:
“ Presento formal acusación en contra del imputado PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO siendo que en este acto el Ministerio Público le imputa al ciudadano PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO, la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, en perjuicio del ciudadano VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. Ratificando de forma oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el escrito acusatorio que consta en actas cada una de sus partes en el presente acto; asimismo ofrezco los siguientes medios de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Testimonio de la ciudadana DAVIS JOSEFINA CEDEÑO, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto es testigo referencial de los hechos y como víctima de la presente causa, en virtud de que la misma es la progenitora del hoy occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, la cual declara sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre la conducta intachable y sobre la conducta intachable de su hijo (occiso). SEGUNDO: Testimonio de la ciudadana GONZALEZ HERNANDEZ SANDRA DEL CARMEN, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto la misma es testigo presencial de los hechos, la cual declarara sobre las circunstancias en que ocurrió el hecho investigado en la presente causa. TERCERO: Testimonio de la ciudadana VASQUEZ ALEXIS RAMON, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto la misma es testigo presencial de los hechos, la cual declarara sobre las circunstancias en que ocurrió el hecho investigado en la presente causa. CUARTO: Testimonio de la ciudadana RAMOS DE BLANCO NERY AUXILIADORA, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto la misma es testigo presencial de los hechos, la cual declarara sobre las circunstancias en que ocurrió el hecho investigado en la presente causa. QUINTO: Testimonio de la ciudadana VALERA SOTO RICHARD JOSE, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto la misma es testigo presencial de los hechos, la cual declarara sobre las circunstancias en que ocurrió el hecho investigado en la presente causa. SEXTO: Testimonio de la ciudadana EMERSON IVOR RODRIGUEZ RINCON, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto la misma es testigo presencial de los hechos, la cual declarara sobre las circunstancias en que ocurrió el hecho investigado en la presente causa. SÉPTIMO: Testimonio de la ciudadana ORTA TERÁN HECTOR AMADO, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto la misma es testigo presencial de los hechos, la cual declarara sobre las circunstancias en que ocurrió el hecho investigado en la presente causa. OCTAVO: Testimonio de los funcionarios FRANCISCO ORTEGA, ELVIRA TORO Y RICHARD CAMPOS, los cuales considero pertinente y necesarios, por cuanto los mismos realizaron la inspección ocular del sin vida del ciudadano VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. NOVENO: Testimonio de los médicos forenses ERNESTO GONZÁLEZ ISEA Y JOSE RAFAEL ALONZO, los cuales considero pertinente y necesarios, por cuanto los mismos realizaron la experticia médico legal al cadáver del hoy occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. DÉCIMO: Testimonio del médico forense JESÚS MORALES NIETO, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto el mismo suscribió el Protocolo de Autopsia al cadáver del hoy occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. UNDECIMO: Testimonio de las funcionarias expertas ESTELA BECERRA RANGEL Y THAIS JUDITH SÁNCHEZ, los cuales considero pertinentes y necesarios, por cuanto las mismas realizaron la experticia balística del arma de fuego que utilizó el ciudadano JESUS ORLANDO PADUANI en contra del hoy occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. DUODECIMO: Testimonio de las funcionarias expertas NORMA MICTIL Y JACQUELINE GARCIA, los cuales considero pertinentes y necesarios, por cuanto las mismas realizaron la experticia Hematológica y física al delantal que portaba el occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, el día en que ocurrieron los hechos. DÉCIMO TERCERO: Testimonio del funcionario experto en balística, RICHARD DAAL, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto el mismo realizó la experticia de trayectoria de balística, en el presente caso. DECIMO CUARTO: Testimonio de la funcionaria experto en planimetría SUEL GONCALVEZ, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto la misma realizó la experticia de planimetría, en el presente. De conformidad con lo establecido en el artículo 242 en concordancia con el artículo 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de que sean incorporados en juicio para su lectura, lo siguiente: PRIMERO: La Inspección Ocular N°. 676 de fecha 03-03-1992, suscrita por los funcionarios FRANCISCO ORTEGA, ELVIRA TORO Y RICHARD CAMPOS, adscritos a la División de Inspecciones Oculares del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto en el mismo se hacen constar el resultado del examen externo practicado al cadáver del VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, así como fotografías de carácter general del hoy occiso. SEGUNDO: La experticia Médico legal, suscrita por los médicos forenses ERNESTO GONZALEZ ISEA Y JOSÉ RAFAEL ALONZO, adscrito a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto en el mismo se hacen constar el resultado del examen médico legal, practicado al occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. TERCERO: El protocolo de Autopsia N°. 61884, practicado al occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, suscrita por el medico forense JESUS MORALES NIETO, adscrito a la División de Anatomía Patológica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto en el mismo se hacen constar la causa de la muerte del occiso. CUARTO: La Experticia Balística, de fecha 08-04-1992, practicada a un arma de fuego marca: Walter, modelo PPK-calibre 7,64 mm, Pavón negro, serial N°. 2576905, ubicado en el lado derecho y serial N°. 257690, ubicado en el lado derecho de su corredera, suscrita por las funcionarias expertas ESTELA BECERRA RANGEL Y TAHIS YUDITH SÁNCHEZ, adscritas al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual considero pertinente y necesaria por cuanto en el mismo se hacen constar la preexistencia del arma de fuego que utilizó el ciudadano JESUS ORLANDO PADUANI, en contra de la humanidad de VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. QUINTO: La experticia hematológica y física de fecha 07 de mayo de 1992, practicado a un delantal, suscrita por las expertas Detective NORMA MICTIL e inspector Jefe JACQUELINE GARCIA adscritas al Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la cual considero pertinente y necesaria, por cuanto en la misma se hace constar la preexistencia de un delantal que utilizó la víctima para cubrir la cabeza del ciudadano JESUS ORLANDO PADUANI, en el momento en que éste accionó el arma de fuego en contra de la víctima. SEXTO: La experticia de trayectoria balística, practicada por el funcionario experto RICHARD DAAL, adscrito al Departamento del Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto en el mismo se hace constar la trayectoria balística en el presente caso. SÉPTIMO: Experticia de planimetría practicada por la funcionaria experto SUEL GONCALVEZ, adscrita al Departamento de Planimetría del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, el cual considero pertinente y necesario, por cuanto en la misma se hace constar el levantamiento planimétrico realizado en el presente caso. De conformidad con el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sean incorporadas al Juicio para su lectura las siguientes pruebas documentales: PRIMERO: La partida de Defunción, de fecha 06-06-1992, del ciudadano VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, suscrita por el Jefe Civil de la Parroquia Santa Rosalía, la cual considero pertinente y necesaria por cuanto en la misma se hace costar la muerte del hoy occiso VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. SEGUNDO: Acta de enterramiento, de fecha 23-06-1992, del ciudadano VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO, suscrita por el Administrador de la Oficina Municipal del Cementerio del Este, la cual considero pertinente y necesaria por cuanto en la misma se hace constar la inhumación del ciudadano VICENTE EMILIO SOSA CEDEÑO. Solicito sean admitida la presente acusación por cumplir la misma con los requisitos exigidos en el 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo sean admitidos los medios probatorios ofrecidos, por ser los mismos pertinentes y por guardar relación directa con la comisión del hecho punible que nos ocupa, ello a los efectos de la comprobación del Juicio Oral y Público del hecho atribuido al ciudadano PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO. Solicito se ordene el enjuiciamiento del ciudadano PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 407 del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrió el hecho (omisis)”.

La Víctima DAVIS JOSEFINA CEDEÑO, indicó: “No deseo declarar”.

El imputado de autos dijo lo siguiente: “Aprovecho la oportunidad para pedirle perdón a la señora y decirle que yo no tenía la intención de matarlo, usted sabe que él era amigo mío y que yo trate de auxiliarlo, lo llevé hasta el hospital, es todo”.

La Defensa del imputado de autos señaló entre otras cosas:

“ Niego, rechazo y contradigo la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, no se ajusta a la conducta desplegada por parte de mi defendido, razón por la cual solicito sea modificada dicha calificación ya que la presente fase es donde se debe depurar el proceso, razón por la cual solicito el cambio de calificación, por cuanto mi representado en ningún momento tubo la intención de matar razón por la cual considero que la calificación debería ser homicidio culposo, ya que la misma es la que más se ajusta a los hechos, en segundo término quiero promover como medio de prueba y en virtud de que no fuimos notificados de la fijación de la primera audiencia preliminar, razón por la cual en dicha oportunidad no se pudo interponer el escrito de excepciones correspondiente, por cuanto se nos estaba vulnerando los cinco días establecidos por la ley no pudieron ser cumplidos , de hecho nos enteramos de la fijación de dicha audiencia una vez que visita a este Tribunal mi colega el ciudadano FREDDY PÉREZ, razón por la que nosotros consignamos nuestro escrito de oposición dentro del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esa promoción cumple con el derecho a la defensa, ya que fueron promovidos en su oportunidad lo que se trata es que no se viole el derecho a la defensa, en consecuencia solicito que sea admitido dicho escrito porque nosotros no estábamos notificados en función de que no es una responsabilidad atribuible ni a esta defensa ni al imputado, por otra parte cabe destacar que la inmensa mayoría de los testigos fueron promovidos ante el Ministerio Público, no hay por donde se le mire violación del derecho a la defensa del Ministerio Público, razón por la cual ratifico el escrito probatorio y por cuanto mi defendido a demostrado que ha acogido todas las obligaciones de presentarse ate el alguacilazgo, no ha sido detenido por otro delito solicito se le mantenga la medida cautelar de presentaciones. Es todo”. (Subrayado de la Sala).

El Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronunció sobre el punto recurrido lo transcrito al inicio de la presente decisión.

Sobre la base de los puntos impugnados resulta importante destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado podrá realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.”. (Subrayado de la Sala).

De la norma transcrita corresponde entonces verificar la oportunidad procesal en la cual surgió efectivamente el derecho de las partes a realizar por escrito los actos contenidos en la citada norma, así tenemos:

En fecha 17-12-2007, la representante de la Vindicta Pública consigna por ante el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, escrito de acusación contra el ciudadano PADUANI MORILLO JESUS ORLANDO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del derogado Código Penal (folio 35 al 45 pieza III del expediente).

Con vista al escrito de acusación presentado por la Vindicta Pública el 7-1-2008, el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó fijar la Audiencia Preliminar para el día 13-2-2008, acordando librar las correspondientes boletas de notificación, constatando la Sala a los folios 48 al 51 de la tercera pieza del expediente, las boletas de notificaciones libradas a nombre de los ciudadanos: Abgs. JOSE S. MORON y FREDDY ENRIQUE PEREZ, en su carácter de apoderados judiciales de PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO; Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Área Metropolitana de Caracas, Dra. JACQUELINE MATA ROMERO; JESUS ORLANDO PADUANI en su condición de imputado de autos; y la víctima DAVIS JOSEFINA CEDEÑO, respectivamente; de las cuales no constan resultas efectivas de ninguna de las boletas emitidas. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se infiere, que para el día 13-2-2008, fecha acordada por la recurrida para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, no se encontraban notificadas todas las partes, por lo tanto no puede decirse que para ese entonces pudiéramos estar ante la presencia de un acto que se pudo haber constituido con las debidas formalidades y que la oportunidad prevista en el artículo 328 de la norma adjetiva penal precluyera para la defensa, en dicha oportunidad procesal.

No obstante, en el auto de fecha 13-2-2008, la recurrida acordó notificar a las partes de la nueva fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para lo cual no se observó las resultas efectivas de dichas boletas, por lo tanto para el día 27 de febrero sólo se encontraban notificados los abogados del acusado, en razón de su comparecencia al despacho judicial en fecha 22 de febrero de 2008, tal como se desprende al folio 69. (Subrayado de la Sala

Sin embargo el 27 de febrero se refija una nueva oportunidad en razón de la incomparecencia de la víctima y la representación de la vindicta Pública, no obstante ya la defensa había consignado el escrito de ofrecimiento de pruebas el 25 de febrero de 2008, es decir tempestivamente, en virtud de su comparecencia al despacho judicial. (Subrayado de la Sala).

Si las resultas de notificación constaran oportunamente en autos, el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, precluía 5 días hábiles anteriores al 13 de febrero de 2008, no obstante no ocurrió de esa forma.

En virtud de lo anterior, y constatada la falta de notificación de las partes no se aprecia un lapso efectivo que debería tomarse en cuenta para la realización de la audiencia preliminar, sin embargo la única notificación efectiva y constatada por la sala es la inserta al folio 69 de la pieza 3, con lo cual si computamos los días hábiles transcurridos desde el 22 de febrero de 2008 al 27 de febrero de 2008, fecha última en la cual debía realizarse la audiencia, sólo le habían transcurrido a la defensa 2 días hábiles, lapso este, no imputable a la defensa técnica, por lo tanto para el día 1 de Abril de 2008, ya contaban con holgura las partes de un lapso suficiente para conocer las pruebas que serían ofrecidas en la audiencia preliminar, y con ello contradecirlas o ejercer el control de las mismas, cuyo fue persigue la norma, siendo que las consignadas por los abogados JOSE S. MORON y FREDDY ENRIQUE PEREZ, en fecha 25-2-2008, deben ser consideradas tempestivas Y ASI SE OBSERVA.

Ahora bien en lo que respecta al pronunciamiento de la recurrida, considera la Sala conveniente examinar si efectuada la refijación del acto de la audiencia preliminar por falta de comparecencia de alguno de los sujetos procesales, ante el desconocimiento de la fecha fijada para la realización del acto nace para las partes la oportunidad para presentar nuevamente las solicitudes a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para ello debe examinarse la normativa sobre Derechos Humanos efectuada en anteriores pronunciamientos emanados de esta sala 6 y al respecto se observa:

Las garantías judiciales mínimas del debido proceso como Derechos Humanos, en el proceso penal, consisten en las reglas que deben ser respetadas por el Estado en la sustanciación de una acusación penal. Según refiere el Dr. Carlos Ayala Corao, “se trata de garantías mínimas, pues con base en el principio de progresividad todo Estado puede desarrollar en su derecho interno normas más garantistas a las contenidas en los instrumentos internacionales; pudiendo los jueces en un proceso en concreto y en atención a las circunstancias, adoptar decisiones que protejan el debido proceso en mayor medida al estándar mínimo exigido por las normas codificadas” (Carlos Ayala Corao. Derechos Humanos y Proceso Penal. En La Constitución de 1999, Pág. 40).

Entre las garantías judiciales del debido proceso como derechos humanos, se encuentra el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable en la sustanciación de una acusación penal formulada contra ella. Explica además el Dr. Ayala Corao, que “ esta garantía implica que el proceso debe permitir al acusado ejercer su defensa plena para alegar y probar en su favor y que por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que un proceso no alcanza los estándares de un juicio justo si no se reconoce la presunción de inocencia, o si se prohíbe a los procesados contradecir las pruebas o ejercer el control sobre ellas, o si la comunicación no es libre con sus defensores, o si concluye con su condena en el fuero ordinario con base en pruebas obtenidas en el fuero militar”.

Igualmente se encuentra el derecho a que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa, el cual se encuentra consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2.c y lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dentro del derecho al debido proceso en el artículo 49, ordinal 1° y está desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal en el conjunto de disposiciones que regulan instituciones que tiendan a garantizar el ejercicio del derecho a la defensa. Con esta regulación Venezuela ha honrado el compromiso internacional asumido frente a los demás Estados partes y a la comunidad internacional, en el sentido del reconocimiento de los mismos y garantizar su libre ejercicio, y en el sentido de haberse adoptado las medidas legislativas para hacerlos efectivos.

Ahora bien, todo imputado, como justiciable tiene derecho a que se le respeten las garantías judiciales del debido proceso, pero su condición de imputado le atribuye además la condición procesal de parte, y como tal tiene cargas procesales que soportar, que en caso de incumplir puede resultar perjudicado por su propia omisión. (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el Profesor Carmelo Borrego en su novísimo trabajo “La Constitución y el Proceso Penal”, nos señala:

“…hay que hacer una acotación a favor de los deberes que también ha de cumplir el justiciable en razón del juicio y ello se debe a que la condición de parte que éste también tiene, le obligan a ejercitar actividades para que pueda manifestarse un auténtico contradictorio, para que haya un juicio con equilibrio procesal a razón de la igualdad.”…”en cierto modo, el ejercicio de algún derecho o una carga procesal genera actividad jurisdiccional que ha de nacer de la propuesta del imputado y de no ejercitarla corre el riesgo de perder el derecho o eventualmente podría ser perjudicado por tal inacción, ya que la oficiosidad sólo funciona para darle prevalencia a aquellas situaciones que el Estado mismo no puede desconocer, como, por ejemplo el nombramiento de un defensor, la invocación de la retroactividad, la admisión y valoración de pruebas ilegales.”…”De tal manera, desde este punto de vista, es necesario entender que la condición de litigante (el imputado lo es ciertamente) imponen compromisos que arropan la condición de imputado o de acusado. De alguna modalidad, el sistema acusatorio propende a que se diversifiquen los papeles de los sujetos procesales y esos papeles están signados por los adeudos que se adquieren al instaurarse el juicio, débitos que significan derechos para algunos, deberes para otros…” (pág. 373-374).

El Código Orgánico Procesal Penal regula el debido proceso a seguir a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, a tal fin fija un conjunto de actos procesales preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente, en la oportunidad y el lugar debidos, con las formalidades legales, conjugándose los conceptos de legalidad y juez natural limitados en el tiempo, en el espacio y en el modo, según la definición dada por el Profesor Suárez en su obra “El Debido Proceso”. El adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, debe hacerse con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado.

Así, si el proceso se encuentra en la fase intermedia del procedimiento ordinario, como consecuencia de haberse presentado la acusación por el Ministerio Público, habiéndose convocado las partes para la celebración de la audiencia preliminar, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, constando en autos, las efectivas notificaciones, el acusado tiene entre otras la facultad de oponer excepciones; de promover las pruebas que producirá en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Las anteriores facultades constituyen también una carga procesal, cuya falta de ejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables. La falta de cumplimiento de tales cargas puede ser imputable al mismo acusado o a su defensor, y en caso de ser éste último un Defensor Público Penal, podrá exigírsele responsabilidad conforme al Código Penal, por negligencia, retardo, omisión o culpa en el desempeño de sus funciones, conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme a lo previsto en el artículo 328, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes tienen el derecho y la facultad, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, de realizar por escrito las actuaciones a que se refiere la norma, claro está constatado efectivamente que las mismas se encuentren debidamente notificadas, para que de esa forma nazca su derecho.

Cuando el imputado o su defensor inobservan el ejercicio de la antes dicha facultad deben correr con las consecuencias procesales desfavorables y no pretender que se les difiera el acto de la audiencia preliminar para que se abran nuevamente los lapsos procesales, puesto que estos son preclusivos. Lo antes expuesto no excluye que en un caso concreto y ante circunstancias especiales, el Juez de Control, pueda adoptar decisiones que protejan al debido proceso de las partes, en mayor medida al estándar mínimo exigido por las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; estas decisiones deben ser adoptadas en forma tal que no se altere el equilibrio procesal entre las partes, con lo cual resulta preservado el principio de igualdad en las forma prevista en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, Expediente 02-2181, interpretó el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

4. “En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa:
5. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara;..”Omissis
6. “No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” –que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma- implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley.
7. Del examen del acta de la audiencia preliminar y de la decisión que contiene el auto de apertura a juicio, esta Sala observa que existe pronunciamiento judicial que desestima las pruebas ofrecidas por la defensa del acusado de autos por no haberse efectuado dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal pronunciamiento judicial (que no fue impugnado) obedece precisamente al hecho de no haber cumplido el imputado y su defensor con la carga procesal de promover las pruebas que se producirían en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, dentro del lapso señalado en el encabezamiento del referido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
8. Como se observa el incumplimiento de la referida carga procesal por parte del imputado y su defensor, le acarrea como consecuencia desfavorable, que no se le hayan admitido las pruebas promovidas. “

En el mismo fallo se explica el fundamento del carácter preclusivo de los lapsos procesales en los siguientes términos:

“El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.”.

No obstante haber establecido la Sala Constitucional el carácter preclusivo de los lapsos procesales, en la referida sentencia, deja abierta la posibilidad de que el acusado o su defensor justifiquen los motivos del incumplimiento de la carga procesal establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso el Juez de Control deberá examinar la causa y si encuentra justificada la omisión puede diferir el acto de la audiencia preliminar y fijar nueva oportunidad: Al respecto establece la sentencia:

“De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas.”

En el caso de autos es evidente que el acusado PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO, cuenta con medios de prueba promovidos por su defensa para ofrecer en el juicio oral, lo cual no es conteste con el pronunciamiento judicial que desestimó el escrito por extemporáneo, cuando en realidad el escrito fue interpuesto en forma oportuna. Considera este órgano colegiado que el proceder judicial viola al acusado de autos, la garantía judicial del debido proceso como derecho humano, consagrada en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos y que está consagrado constitucionalmente en el artículo 49 ordinal 1° de “acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.

En efecto, como se señaló en párrafos precedentes, Venezuela ha reconocido la existencia de tales garantías judiciales, las tiene insertas en el texto constitucional y están desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal. El derecho de “acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”, se ejerce conforme al régimen de facultades y cargas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. El establecimiento de los medios de prueba; el tiempo para su promoción; los medios para ejercer la defensa y su oportunidad procesal, no queda a capricho de las partes ni del Juez, sino que ello viene establecido en la ley procesal respectiva, y ese es el debido proceso legalmente establecido.

En la fase intermedia, el tiempo que dispone el acusado y su defensor para el ejercicio de las garantías judiciales como derechos humanos, está fijado por los artículos 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal que contempla los lapsos procesales en forma suficientemente amplia para que el acusado pueda examinar la acusación y estudiar los medios de prueba que ha de promover, con lo que queda suficientemente satisfecha el compromiso asumido por el Estado Venezolano a través de los Tratados sobre Derechos Humanos que consagran garantías judiciales. Tales oportunidades de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y medio adecuado para ejercer la defensa del acusado de autos, han resultado violado por la decisión impugnada. Y ASI SE DECLARA.-

Con base en lo precedentemente expuesto debe la Sala DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSÉ MORON y FREDDY PÉREZ, en su carácter de defensores privados del ciudadano PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO, quienes apelan de la decisión tomada en la audiencia preliminar el día 1-4-08 por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó DECLARAR SIN LUGAR el escrito de promoción de pruebas consignado por la defensa antes mencionada, en fecha 25-2-2008, por considerarlo extemporáneo, en consecuencia, las pruebas ofrecidas por la defensa en el escrito consignado en fecha 25-2-2008 que reposa a los folios 66 al 69 de la tercera pieza, se admiten, por lo tanto el Tribunal de Juicio correspondiente tendrá como parte del auto de apertura a Juicio la presente decisión. ASI SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSÉ MORON y FREDDY PÉREZ, en su carácter de defensores privados del ciudadano PADUANI MORILLO JESÚS ORLANDO, quienes apelan de la decisión tomada en la audiencia preliminar el día 1-4-08 por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó DECLARAR SIN LUGAR el escrito de promoción de pruebas consignado por la defensa antes mencionada, en fecha 25-2-2008, por considerarlo extemporáneo, en consecuencia, las pruebas ofrecidas por la defensa en el escrito consignado en fecha 25-2-2008 que reposa a los folios 66 al 69 de la tercera pieza, se admiten, por lo tanto el Tribunal de Juicio correspondiente tendrá como parte del auto de apertura a Juicio la presente decisión.

Regístrese esta decisión, notifíquese, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ PONENTE

GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

MM/GP/PMM/YC/Ingrid
Exp: N°. 2406-2008 (Aa) S-6