TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 6 de Mayo de 2008
198º y 149º
PONENTE: DRA. GLORIA PINHO
EXP. No: 2396-2008 (Aa) S-6

Ingresó el presente expediente a esta Sala de Apelaciones, por vía de distribución, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de abril de 2008, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ACOSTA SILVA LENIN WLADIMIR fundamentando el recurso de apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento de fecha 25 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual la representante del Ministerio Público no estimó conveniente como titular de la acción penal, tomar en cuenta los exámenes de análisis de traza de disparo y el reconocimiento en rueda de individuos.

El Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 2 de Abril de 2008, procedió a emplazar al ciudadano Fiscal Décimo (10°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo en data 11 de abril de 2008, las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Registro de Documentos, a los fines de que fueran distribuidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, actuaciones estas, que fueron asignadas en fecha 16-4-08 a esta Sala para el conocimiento de dicha causa. En esa misma fecha se dio entrada y se designó como ponente a la Dra. GLORIA PINHO, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de abril de 2008, este Tribunal Colegiado procedió conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto en el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, actuando en su carácter de defensor privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo en lo que respecta a la inadmisión de pruebas por parte del A-quo.

- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO

El profesional del derecho JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano ACOSTA SILVA LENIN WLADIMIR, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

“… (omisis) PRIMERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 26 Y 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Con base al numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de los artículos 26 y 19 del Texto Constitucional y 280, 281, 282 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el tribunal desconoció estos principios y garantías constitucionales y los contenidos de normas adjetivas lo que se traduce en violación de la tutela judicial efectiva.
En intima relación con la tutela judicial efectiva que involucra el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso, aparece obligatorio para Fiscales y Jueces, el respeto y materialización del derecho a la igualdad entre las partes, el cual trae consigo la prohibición al Juzgado de conceder mayores prerrogativas a una de las partes, sin concederle éstas a la otra.

Estos principios, derechos y garantías, parecieran desconocerse, por cuanto no fueron aplicados por el operador de justicia, ya que de manera parcial violentó el Estado de Derecho, sustentado y consagrado en el debido proceso.

Pero en el presente caso, el operador de justicia en la decisión que impugnamos, no se ajustó a esta Constitución, que es el garante de los derechos establecidos en los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es evidente, que el ciudadano Juez A quo, infringió normas de rango constitucional, desarrolladas legalmente en la Ley Adjetiva Penal, lo cual repuntualiza en los siguientes hechos lesivos de los derechos de nuestro representado a saber:

El pronunciamiento dictado por el Juez de la recurrida es incongruente y contradictorio, no está motivado acorde con las atribuciones, facultades, deberes y obligaciones que le confiere la ley al Juez, toda vez que el mismo hace referencia a que en el presente caso, el acto conclusivo ya fue interpuesto y corresponde a una acusación que contiene un capitulo destinado a los fundamentos de la imputación y otro a los medios de prueba; y si la Fiscalía del Ministerio Público no estimo conveniente como titular de la acción penal, el tomar en cuenta los exámenes A.T.D., y reconocimiento en rueda al imputado de autos mal puede el Tribunal, invadiendo la esfera de competencia del Ministerio Público, ordenar la incorporación de tales actos de investigación que el Estado a través del Ministerio Público, no considero pertinente tomar en cuenta.
Desconoce el ciudadano Juez, que el Director de la investigación es el Ministerio Público, y a él como Juez de Control le corresponde dentro de sus atribuciones el control de la investigación.
Igualmente obvio el Juez, que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, y corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades, trayendo como consecuencia la violación de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 49, ordinal 1° y 26 constitucional, garantías que deben ser ejercidas y garantizadas en todas las fases que componen el proceso penal.
Es muy fácil declarar sin lugar una petición de la defensa sin motivación alguna, en el presente caso no entiende esta Defensa en que se baso el juez a quo para desechar el pedimento, ya que su labor debe ir mas allá y por esto tiene el deber lógico, claro y preciso, al momento de su decisión, la cual conlleva a una flagrante violación al derecho a la defensa, incumpliendo el debido proceso, igualdad entre las partes y a la tutela judicial efectiva.
El juez de control de un trato preferencial al Ministerio Público al no acordar que el Ministerio Público como titular de la acción penal incorpore tales pruebas al proceso, mal podría esta Representación de la Defensa ejercer una adeudada defensa, por desconocer las resultas de tales pruebas.
Continuando con esta flagrante violación, denunciamos los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público no cumplió con su sagrado deber en la fase preparatoria y menos aun el Juez de Control, cuando el artículo 282 ejusdem, establece que en esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resolver las peticiones de las partes.
SEGUNDA DENUNCIA: Continuamos denunciando la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (acceso a los órganos de administración de justicia), toda vez que a nuestro defendido se le ha impedido tener acceso a los resultados de las pruebas señaladas por esta defensa y a la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, siendo que a nuestro representado, le fueron lesionados sus derechos relativos a la tutela judicial efectiva, debido proceso, defensa e igualdad entre las partes y presunción de inocencia, todo lo cual se constituyo en violación al derecho que le asiste, es por lo que le solicitamos que declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 25 de marzo del año 2008, y se ordene al Ministerio Público, consignar al Tribunal de la causa, los resultados de informe planimetrito, así como de realizar el reconocimiento en Rueda de Individuo y del resultado del oficio dirigido a la empresa donde labora el ut-supra detenido con lo allí solicitado por la Defensa.
En efecto el Tribunal con respecto a lo solicitado en la audiencia preliminar el 25-03-08, por las partes se pronuncio de la siguiente manera:
PRIMERO: Vista las excepciones opuestas por la defensa, de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la acusación no cumple con lo exigido en el artículo 326 ordinal 3°, 4° ejusdem, observa este Juzgado que en el escrito acusatorio la Fiscal del Ministerio Público, explano de manera detallada una relación clara y precisa del hecho punible atribuido al imputado, así como los elementos de convicción el precepto jurídico aplicable, y el ofrecimiento de pruebas indicando la necesidad y pertinencia de cada uno, para ser presentados en el debate oral y publico, considerando que los demás planteamientos realizados en este acto por la defensa corresponde conocer a un Tribunal de Juicio, por tal motivo se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa y en consecuencia se admite la acusación interpuesta en data 13/02/08, en virtud que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Representación de la Fiscalía Décima (10°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano LENIN WLADIMIR ACOSTA SILVA (omisis), por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente para el momento en que se cometió el delito. SEGUNDO: Se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes, Visto lo señalado por la defensa privada en este acto, en relación a que el Ministerio Público no realizó la practica de diversas diligencias, solicitada por su persona, este Juzgado observa que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, le da la facultad al Ministerio Público para que lleve a efecto la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, siempre y cuando lo considere necesario y pertinentes, y en caso contrario dejará constancia de su opinión, tal como sucede en el presente caso en la cual el Representante del Ministerio Público, dejo constancia del motivo por el cual no se realizaron las pruebas solicitadas por el defensor del imputado, tal como consta al folio setenta (70) de la presente causa, más sin embargo el defensor puede solicitar ante el Tribunal de Control que se practiquen esos medios de pruebas y el Tribunal pasara a examinar su necesidad y pertinencia a los fines de emitir los pronunciamientos a que hubiera lugar, por tal motivo se admiten las pruebas presentadas por la defensa, todo ello en virtud de la igualdad de las partes, tal como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos útiles necesarios y pertinentes, los cuales son las siguientes: 1. Registro de antecedentes del ciudadano LENIN ACOSTA, emitido por el órgano respectivo donde se demuestra la conducta predelictual del mencionado ciudadano. 2. Declaración del ciudadano EDISON ROSALES. 3. Informe planimetrito solicitado en la fase de investigación. 4. Constancia de trabajo del ciudadano LENIN ACOSTA, más no el resultado de la llamada hecha al lugar de trabajo del ut-supra para ver si compareció a su trabajo, en virtud de que no consta a los actos el resultado de las llamadas telefónicas.
Ciudadanos Magistrados esta decisión es incongruente contradictoria por lo siguiente la defensa le solicito al Ministerio Público en la fase de investigación tal como lo demuestra el contenido del escrito debidamente sellado como recibido en la fiscalía 10 del AMC, y el cual consignare como prueba que oficiaran “no que llamaran” a la empresa donde mi cliente labora y que el día de los hechos 14-02-08 este estuvo trabajando en horas de la mañana y que a las 12 salio de su trabajo tal como consta de que este labora en la empresa Distribuidora de Productos Hermanos Camacho DPROCA C.A., en la constancia consignada cursante al folio 68 del expediente y que fue admitida como prueba para que la empresa le contestará si efectivamente este labora allí, cual es su horario y si ese día 14-02-08 laboro (omisis).
Ciudadanos Magistrados que conocerán del recurso en primer lugar de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del texto adjetivo penal solicitamos decrete la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, así como de todos los actos subsiguientes incluyendo la decisión recurrida a los fines de que el despacho fiscal cumpla con los actos omitidos o con cualquier otra diligencia necesarias para garantizar los derechos constitucionales en fase preparatoria de este proceso y que remita las actuaciones a la fiscalía respectiva.
Segundo como consecuencia acuerde si se llegase a declarar con lugar lo peticionado por el recurrente acuerde la libertad de mi cliente por cualquier medio, señalado la defensa a su vez que este tiene arraigo en el país, dirección fija como consta en el expediente, esposa, hijo, trabajo, se consigno constancia y no cuenta con medios de fortuna para ausentarse de la jurisdicción del tribunal con facilidad y menos irse del país.
PETITORIO
En fuerza de las precedentes consideraciones solicitamos que la presente apelación sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declaradas con lugar las denuncias expuestas.

- II-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en el acto de la audiencia preliminar de fecha 25 de marzo de 2008, señaló entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) SEGUNDO: Se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes, Visto lo señalado por la defensa privada en este acto, en relación a que el Ministerio Público no realizó la practica de diversas diligencias, solicitada por su persona, este Juzgado observa que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, le da la facultad al Ministerio Público para que lleve a efecto la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, siempre y cuando lo considere necesario y pertinentes, y en caso contrario dejará constancia de su opinión, tal como sucede en el presente caso en la cual el Representante del Ministerio Público, dejo constancia del motivo por el cual no se realizaron las pruebas solicitadas por el defensor del imputado, tal como consta al folio setenta (70) de la presente causa, más sin embargo el defensor puede solicitar ante el Tribunal de Control que se practiquen esos medios de pruebas y el Tribunal pasara a examinar su necesidad y pertinencia a los fines de emitir los pronunciamientos a que hubiera lugar, por tal motivo se admiten las pruebas presentadas por la defensa, todo ello en virtud de la igualdad de las partes, tal como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos útiles necesarios y pertinentes, los cuales son las siguientes: 1. Registro de antecedentes del ciudadano LENIN ACOSTA, emitido por el órgano respectivo donde se demuestra la conducta predelictual del mencionado ciudadano. 2. Declaración del ciudadano EDISON ROSALES. 3. Informe planimetrito solicitado en la fase de investigación. 4. Constancia de trabajo del ciudadano LENIN ACOSTA, más no el resultado de la llamada hecha al lugar de trabajo del ut-supra para ver si compareció a su trabajo, en virtud de que no consta a los actos el resultado de las llamadas telefónicas. (omisis)”. (Subrayado y negrillas del Tribunal a-quo).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el escrito recursivo, pasa la Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal a examinar lo siguiente:

Alega el recurrente en relación al punto admitido por esta Sala:

-Que el pronunciamiento dictado por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es incongruente y contradictorio, no está motivado acorde con las atribuciones, facultades, deberes y obligaciones que le confiere la ley al Juez, toda vez que el mismo hace referencia a que en el presente caso, el acto conclusivo ya fue presentado y corresponde a una acusación que contiene un capitulo destinado a los fundamentos de la imputación y otro a los medios de prueba; y si la Fiscalía del Ministerio Público no estimó conveniente como títular de la acción penal, tomar en cuenta los exámenes de A.T.D., y el reconocimiento en rueda al imputado de autos mal puede el Tribunal, invadiendo la esfera de competencia del Ministerio Público, ordenar la incorporación de tales actos de investigación que el Estado a través del Ministerio Público, no consideró pertinente tomar en cuenta. (Folio 140).

- Que desconoce el Juez, que el Director de la investigación es el Ministerio Público, y a él como Juez de Control le corresponde dentro de sus atribuciones el control de la investigación.

Igualmente obvió el Juez, que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, y corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades, trayendo como consecuencia la violación de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 49, ordinal 1° y 26 constitucional, garantías que deben ser ejercidas y garantizadas en todas las fases que componen el proceso penal.

Continúa el recurrente señalando que, es muy fácil declarar sin lugar una petición de la defensa sin motivación alguna, en el presente caso no entiende la Defensa en que se basó el juez a quo para desechar el pedimento, ya que su labor debe ir mas allá y por esto tiene el deber lógico, claro y preciso, al momento de su decisión, la cual conlleva a una flagrante violación al derecho a la defensa, incumpliendo el debido proceso, igualdad entre las partes y a la tutela judicial efectiva.

- El Juez de Control da un trato preferencial al Ministerio Público, al no acordar que el mismo como títular de la acción penal incorpore tales pruebas al proceso, mal podría esta Representación de la Defensa ejercer una adeudada defensa, por desconocer las resultas de dichas pruebas.

En razón de ello, denunciamos los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público no cumplió con su sagrado deber en la fase preparatoria y menos aún el Juez de Control, cuando el artículo 282 ejusdem, establece que en esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resolver las peticiones de las partes. (Folio 141).

Pretende el recurrente.

La nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 25 de marzo del año 2008, y se ordene al Ministerio Público, consignar al Tribunal de la causa, los resultados del informe planimétrico, así como realizar el reconocimiento en rueda de Individuos y el resultado del oficio dirigido a la empresa donde labora el ut-supra detenido con lo allí solicitado por la Defensa. (Folio 141). Subrayado de la Sala.

Para resolver esta Sala constata:

Al folio 12, cursa la audiencia de presentación del imputado en la cual pide se practique la prueba de trazas de disparos y un reconocimiento médico legal por las lesiones de su defendido, y un reconocimiento en rueda de individuos.

Al folio 14, cursa auto suscrito por el Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, acordando fijar el reconocimiento en rueda de individuos. Se aprecia que el a-quo no se pronunció por los demás requerimientos de la defensa

Al folio 34, cursa acta donde se deja constancia de la no comparecencia del reconocedor (víctima), ni se realizó el traslado del imputado, a fin de realizar el reconocimiento en rueda de individuos. (24-1-2008).

Al folio 40, cursa comunicación de fecha 21-1-2008, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte en el cual se deja constancia que no fue posible colectar la muestra, para realizar la prueba de análisis de traza de disparo por haber transcurrido setenta y dos horas.

Al folio 43, cursa acta de diferimiento del reconocimiento en rueda de individuos, no se hizo efectivo el traslado y no compareció el reconocedor.

Al folio 54, cursa constancia consignada por el Ministerio Público, en la cual refleja lo manifestado por la víctima, en cuanto a la negativa de comparecer al reconocimiento en rueda de individuos, de la misma, se extrae entre otras cosas:

“ (omisis) manifestó su negativa en asistir al acto indicado argumentando temor a futuras represalias por parte de familiares del imputado, manteniendo su posición, aún cuando la Fiscal le explicó la seguridad del acto a efectuar. Asimismo, la posibilidad y obligación por parte del Ministerio Público de tramitar una medida de protección a su persona y familiares en los casos de amenazas”. (Folio 56). (Subrayado de la Sala).

Al folio 55, cursa acta de diferimiento del reconocimiento, donde se deja constancia de la incomparecencia del reconocedor y la falta de traslado del ciudadano ACOSTA SILVA LENIN WLADIMIR.

Al folio 66, se aprecia constancia de trabajo del imputado de autos.

Al folio 67, se desprende constancia emitida por el Ministerio del Poder Popular, Relaciones Interiores y Justicia, División de Información Policial, en la cual se deja constancia que en el sistema integrado de información policial no presenta registros policiales hasta la presente fecha.

Al folio 68, cursa acta del Ministerio Público, en la cual deja constancia de las pruebas solicitadas por la defensa y de la cual se aprecia:

“ Siendo las 02:20 horas de la tarde, dejo constancia que en razón de lo solicitado por la Defensa del ciudadano LENNIN ACOSTA SILVA, imputado en la causa N°. 21C-11558-08 nomenclatura del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que se le practiquen citaciones a los ciudadanos EDINSON RISALES, y JOSE RAMON DIAZ ZERPA, a los fines de que comparezcan a este Despacho Fiscal a deponer a través de Entrevistas, lo que del caso tengan conocimiento, lo mismo se acuerda, haciéndosele entrega en este mismo acto al Defensor, de cuatro (04) folios, constitutivos de citaciones a los ciudadanos supra indicados, quien se compromete a hacerlas efectivas. Asimismo, y en relación a lo solicitado por la Defensa, que se efectúe informe planimétrico entre el INCA de San Martín y el Colegio Fe y Alegría, la misma no se acuerda por cuanto considera quien aquí suscribe que tal solicitud, no es necesaria ni pertinente, toda vez que la distancia entre uno y otro no es relevante para la investigación, aunado, a que la Defensa no indica que quiere probar con lo indicado, más aún cuando sólo falta un día para que el Ministerio Público se le venzan los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo que corresponda, cuando lo requerido por la Defensa es de fecha 12/02/08 a la 1:40 de la tarde, y lo solicitado se refiere a una prueba técnica que requiere de tiempo para ser practicada; respecto, a lo requerido por la Defensa en el sentido de oficiar al lugar de trabajo del imputado, para verificar si el mismo laboró el día de los hechos el mismo se acuerda mediante oficio N°. AMC-10-0263-08 de fecha 12/02/2008”. (Subrayado de la Sala).

Al folio 78, cursa decisión del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que declara con lugar la solicitud del Ministerio Público de dejar sin efecto el reconocimiento en rueda de Individuos, señalando entre otras cosas:

“(omisis) Evidentemente, la negativa de la víctima a comparecer al acto de reconocimiento dificulta a este Despacho llevar a cabo la diligencia solicitada por la Defensa Dra. DORIS LOVERA, sin embargo, cabe destacar que el acto de reconocimiento en rueda de individuos, constituye un acto de investigación, cuya apreciación tan sólo compete al Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, sin embargo, este Juzgado a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso, acordó con lugar lo solicitado por la defensora del imputado de llevarse a efecto el reconocimiento en rueda de individuos lo cual se hace imposible en virtud de lo manifestado por la víctima del presente caso, siendo que a esa juzgadora tan sólo le es dado verificar que dicho acto se lleve a cabo ceñido al bloque jurídico de la legalidad.
En este orden de ideas, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone “Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer”.
En el caso que nos ocupa, como se dijo al inicio el Ministerio Público solicita que se prescinda de la práctica del reconocimiento en rueda de individuos, por cuanto en fecha 13 de febrero de 2008 presentó formal acusación en contra del ciudadano ACOSTA LENIN WLADIMIR, por la presunta comisión del delito de OBO (sic) AGRAVADO.
Como se infiere de la norma trascrita, es el Ministerio Público como titular de la acción penal quien tiene la facultad de solicitar que se efectúe el reconocimiento en rueda de individuos, acto de investigación que le permitirá formarse el juicio de conocimiento que le hará tener la certeza acerca de la participación de determinado sujeto en la comisión de un hecho punible, juicio que en el caso en examen, concluyó con una acusación formal.
Reforzando lo anterior, tenemos lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que da la potestad al Ministerio Público como titular de la acción penal de no llevar a cabo una diligencia de investigación solicitada por la defensa o por el propio imputado si la considerase innecesaria.
De lo anterior, debe concluirse indefectiblemente que tal solicitud atenta en contra del principio de la adquisición procesal, pues la vindicta pública aunado la dificultad que existe en cuanto a la comparecencia del sujeto que actuará como reconocedor, la ha estimado que resulta innecesaria pues del acervo colectado le fue suficiente para presentar su respectivo acto conclusivo, por lo que quien aquí decide considera ajustado a derecho, declarar la solicitud presentada por el Ministerio Público con lugar, y en tal sentido queda sin efecto el acto de reconocimiento en rueda de individuos pautado para el próximo martes 19 de febrero de 2008. Y ASÍ SE DECIDE. (Folios 76), 77 y 78). (Subrayado de la Sala).

Al folio 81, se aprecia auto dictado por el a-quo, fijando la oportunidad para la realización de la audiencia preliminar.

A los folios 92 al 98, se desprende escrito presentado por el profesional del derecho JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, en el cual entre otras cosas en el punto tercero señaló:
PRUEBAS
“ Solicito se recaben los antecedentes de LENIN ACOSTA emitido por el órgano respectivo demuestran su conducta predelictual la cual solicito la deposición del ciudadano EDINSON ROSALES, trabaja en la Empresa donde labora mi patrocinado y estaba en la Unidad de transporte cuando detienen a mi defendido su pertinencia es obvia.
Solicito se presente el informe planimétrico solicitado en la fase de investigación y que no se ha realizado pero siendo una prueba que no es perecedera y que fue solicitada en la fase de investigación. Es pertinente y útil por que la defensa con ella demostrara que desde el sitio donde fueron los hechos hasta la aprehensión es lejos lo que dificulta una persecución.
Solicito se presente la constancia de trabajo y el resultado de la llamada hecha al lugar de trabajo del ut-supra para ver si compareció a su trabajo” .

Sobre la base de lo anterior y dado los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito recursivo, pasa la Sala a examinar los pronunciamientos esgrimidos por la recurrida en la audiencia preliminar, así tenemos:

“(omisis) SEGUNDO: Se ADMITEN todas las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes, Visto lo señalado por la defensa privada en este acto, en relación a que el Ministerio Público no realizó la practica de diversas diligencias, solicitada por su persona, este Juzgado observa que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, le da la facultad al Ministerio Público para que lleve a efecto la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, siempre y cuando lo considere necesario y pertinentes, y en caso contrario dejará constancia de su opinión, tal como sucede en el presente caso en la cual el Representante del Ministerio Público, dejó constancia del motivo por el cual no se realizaron las pruebas solicitadas por el defensor del imputado, tal como consta al folio setenta (70) de la presente causa, más sin embargo el defensor puede solicitar ante el Tribunal de Control que se practiquen esos medios de prueba y el Tribunal pasará a examinar su necesidad y pertinencia a los fines de emitir los pronunciamientos a que hubiera lugar, por tal motivo se admiten las pruebas presentadas por la defensa, todo ello en virtud de la igualdad de las partes, tal como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlos útiles necesarios y pertinentes, los cuales son las siguientes: 1. Registro de antecedentes del ciudadano LENIN ACOSTA, emitido por el órgano respectivo donde se demuestra la conducta predelictual del mencionado ciudadano. 2. Declaración del ciudadano EDISON ROSALES. 3. Informe planimetrito solicitado en la fase de investigación. 4. Constancia de trabajo del ciudadano LENIN ACOSTA, más no el resultado de la llamada hecha al lugar de trabajo del ut-supra para ver si compareció a su trabajo, en virtud de que no consta a los actos el resultado de las llamadas telefónicas. (omisis)”. (Subrayado y negrillas del Tribunal a-quo). (Folio 130 y 131).

De lo precedentemente examinado se observa:

Que de conformidad con los artículos 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa puede solicitar la realización de actividades de investigación tal como se aprecia de las actas, sin embargo, de ser acordadas las mismas y no prácticadas la defensa tiene el mecanismo legal de acudir ante el Juez de Control, a fin de ordenar la realización de las mismas, sin embargo, si dichas actividades de investigación no fueron evacuadas por falta de diligencia de la defensa, estas pueden proponerse en la oportunidad previa a la audiencia preliminar. Tal como lo establece el artículo 328 ejusdem, a los fines de garantizar el derecho a la defensa.

Por otro lado ante el derecho que tiene el imputado de proponer la práctica de diligencias, la negativa de las mismas por parte del Ministerio Público o del Juez de Control debe realizarse motivadamente, dejando constancia del porqué la denegación de la realización de la misma y ante dicho pronunciamiento, tiene derecho el imputado o su defensor, recurrir o ampararse. (Subrayado de la Sala).

Establece el artículo 237 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal que el Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el exámen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requiera conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

Ahora bien, cabe destacar que en la fase de investigación o preparatoria del proceso, la práctica de experticias procede tanto de oficio, esto es, por iniciativa propia del Ministerio Público, a quien corresponde en todo caso ordenar su realización, como a solicitud del imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, de considerarlas pertinentes y útiles el representante del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 305 en concordancia con los artículos 125, que, entre otros derechos del imputado, establece en su numeral 5 “pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen”, y 295 que dispone que “El querellante podrá solicitar al fiscal las diligencias que estime necesarias para la investigación de los hechos”.
También, en la fase intermedia del proceso, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado por el Juez de control para la celebración de la audiencia preliminar podrán ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, conforme al artículo 328 ordinal 8, y entre ellas, naturalmente, la práctica de experticias, con relación a lo cual, finalizada la audiencia, el Juez de control decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia, y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral (Art. 330, ordinal 9).

Así mismo, en la fase del Juicio oral, en las actuaciones correspondientes a la preparación del debate, las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 343 referente a la “prueba complementaria”. Y en el desarrollo del debate, excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, obviamente, incluso de la experticia, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, tal como lo dispone el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar, no obstante, que las nuevas pruebas en el debate proceden, como expresa la propia disposición, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, mientras que las “nuevas pruebas” ofrecidas en la fase intermedia por haber tenido conocimiento de ellas con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal (artículo 328 ordinal 8), y también las “nuevas pruebas” promovidas como prueba complementaria por haber tenido conocimiento de ellas con posterioridad a la audiencia preliminar (artículo 343) se corresponden con los mismos hechos materia de la acusación y no a “hechos o circunstancias nuevos”, surgidos con posterioridad, como es el caso de estos hechos o circunstancias distintos surgidos en el desarrollo del debate que requieren ser esclarecidos, y, por ende, dan lugar a la recepción de las nuevas pruebas pertinentes y necesarias a la tales efectos.

Procede, pues, la experticia para la resolución de aquellas cuestiones que por su naturaleza requieren de conocimiento o habilidades especiales de carácter científico, artístico, técnico o práctico, en virtud de lo cual son sometidas al exámen de peritos o expertos en la materia con el objeto de obtener, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte, las conclusiones requeridas para la decisión judicial. Constituyendo así un medio de prueba, es decir, de conocimiento del objeto de prueba, por el cual éste se revela y consigna en el proceso, a los efectos de la demostración del hecho punible de que se trate y, en ocasiones, de la culpabilidad de las personas implicadas en su ejecución. (Subrayado de la Sala).

Como bien señala el maestro Arminio Borjas, no es posible determinar ni prever los casos en que el exámen pericial haya de ser requerido, por lo que los autores han procurado agruparlos dentro de amplias clasificaciones, admitiéndose generalmente que es indispensable la experticia en los siguientes casos:

“ 1° para averiguar y demostrar la existencia de hechos cuya determinación no pueda hacerse sino a la luz de conocimientos técnicos o especiales, v.g., ¿ se está en presencia de un envenenamiento?, ¿se ha perpetrado un estupro?, ¿Hay en el examinado impotencia manifiesta?.
2° para decidir acerca de la naturaleza o de las cualidades de ciertos hechos, v.g., ¿ha sido inferida la herida con instrumento cortante y punzante, o simplemente cortante?, ¿cuál es su dirección?, ¿es reciente o de cuándo parece datar la desfloración que se reconoce?.
3° para determinar la posibilidad o probabilidad de un hecho cuya admisión debe influir en el fallo del proceso, v.g., ¿ha podido alcanzar a tal distancia tal proyectil, disparado por tal clase de armas de fuego?, ¿puede tal sustancia a tal dosis producir un envenamiento?, y
4° para deducir de hechos demostrados, consecuencias o conclusiones que sólo al arte o la ciencia correspondientes es permitido establecer, v.g., ¿es mortal tal herida?, ¿determinó la muerte el estado patológico anterior del lesionado?”.

Siendo así, en el presente caso en relación a las pruebas, ofrecidas por la defensa en su debida oportunidad, tenemos que se efectuaron en la fase de investigación las siguientes:

1.- Los antecedentes del ciudadano LENIN ACOSTA, emitido por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y de Justicia (folio 67).

2. La constancia de trabajo del imputado, la cual riela al folio 66.

Tanto la primera prueba como la segunda fueron admitidas por el a-quo en la audiencia preliminar.

En lo que respecta a la declaración del ciudadano EDINSON ROSALES, títular de la cédula de identidad N°. 13.406.027, la misma fue admitida al igual que la constancia de antecedentes penales y la constancia de trabajo.

Ahora bien, aprecia la Sala que la recurrida admitió una prueba inexistente, pues del escrito presentado por la defensa, el mismo conforme a lo previsto en el artículo 328 numeral 8, no ofreció una prueba nueva, sino que pretendió la realización de una experticia negada por la Vindicta Pública y no objetada por la defensa en su debida oportunidad, es decir no se practicó en la fase de investigación ni en la intermedia, dicha prueba, consiste en el informe planimétrico, señalando en su pronunciamiento que dicha prueba se había solicitado en la fase de investigación y por cuanto no fue practicada, la admitió para que se efectuara, situación esta que no comprende la Sala y resulta por demás violatoria de las normas procesales, ya que pareciera que dejara entrever, que el Juez de Juicio debe prácticarla inobservando de esta forma lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto al no existir dicha prueba en autos por tratarse de una prueba técnica cuyos resultados deben reposar en autos para ser admitida y controlada previamente por las partes, la misma debe ser declarada como inexistente y por consiguiente se procede a anular dicho particular. ASI SE DECIDE.

En lo atinente al análisis de traza de disparos, tal como aparece reflejado en el oficio remitido por el organismo competente, dicha prueba no pudo ser practicada por haber transcurrido las setenta y dos horas reglamentarias; por ende, mal puede ser invocada nuevamente la referida prueba para ser realizada.

Por otro lado, en relación al reconocimiento en rueda de individuos tal como se desprende del folio 54, la víctima o reconocedor se negó a comparecer por temor a represalias por lo tanto no puede obligarse o constreñir al mismo para que acuda a la práctica de la misma, no obstante sobre ello el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió el pronunciamiento respectivo que riela a los folios 18 al 28, sin que la defensa ejerciera los recursos correspondientes quedando convalidada dicha decisión. Considera este Órgano Colegiado que la razón asiste parcialmente al recurrente, en cuanto a la admisión de una prueba inexistente por falta de realización de la misma en la fase de investigación, así como a la negativa del Ministerio Público a la realización de la misma por las circunstancias previamente examinadas, por lo tanto se anula el punto referido a la admisión de la práctica de la prueba planimétrica, pronunciamiento este que debe ser excluido del auto de apertura a juicio, quedando vigente las demás pruebas admitidas. ASI SE DECIDE.

Por todo los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente y ajustado es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ACOSTA SILVA LENIN WLADIMIR fundamentando el recurso de apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento de fecha 25 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual la representante del Ministerio Público no estimó conveniente como titular de la acción penal, el tomar en cuenta los exámenes de análisis de traza de disparo y el reconocimiento en rueda de individuos. En cuanto a la prueba consistente en el informe planimétrico, esta Sala anula lo atinente a su admisión, por haber sido declarada inexistente. Y ASI SE DECIDE.
IV
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado JOSE VICENTE DIAZ RAMIREZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ACOSTA SILVA LENIN WLADIMIR, contra el pronunciamiento de fecha 25 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual la representante del Ministerio Público no estimó conveniente como titular de la acción penal, el tomar en cuenta los exámenes de análisis de traza de disparo y el reconocimiento en rueda de individuos. En cuanto a la prueba consistente en el informe planimétrico, esta Sala anula lo atinente a su admisión, por haber sido declarada inexistente.

Regístrese esta decisión y déjese copia autorizada de la misma, notifíquese y remítase el presente expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ PONENTE

GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

La suscrita, Abogado YOLEY CABRILES, Secretaria adscrita a la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, HACE CONSTAR QUE: En fecha 6 de mayo de 2008, siendo la una (1:00 p.m.) de la tarde, la Dra. MERLY MORALES, Juez integrante de esta Sala, presentó formalmente ante la secretaría VOTO SALVADO en la presente causa, constante de ocho (8) folios útiles, a los fines legales consiguientes.

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES

MM/GP/PMM/YC/Ingrid
Exp: N°. 2396-2008 (Aa) S-6

VOTO SALVADO
DE LA JUEZ MERLY MORALES HERNANDEZ

La suscrita Juez Integrante de la Sala, que también conoce de la presente incidencia, muy respetuosamente, disiente del fallo que antecede propuesto por la mayoría sentenciadora, el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado JOSE VICENTE DÍAZ RAMÍREZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ACOSTA SILVA LENÍN WLADIMIR en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de marzo de 2008, mediante la cual señaló que las diligencias propuestas por la defensa en la fase de investigación y no practicadas por el Ministerio Público son de competencia exclusiva de la instancia fiscal de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y admitió el informe planimetrico, no así el resultado de la llamada hecha al lugar de trabajo del imputado de autos para ver si compareció a su trabajo, en virtud de que no constar el resultado de las llamadas telefónicas.

En la presente impugnación, el recurrente denunció violación del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la igualdad entre las partes, señalando que el Ministerio Público, no realizó diligencias determinantes propuestas a favor del imputado entre ellas la prueba de Activación de Trazas de Disparo, solicitada en la audiencia de presentación; el Reconocimiento en Rueda de Individuos; el informe planimetrico; el oficio dirigido a la empresa donde labora el imputado a los fines de que se informara si para el día de la ocurrencia de los hechos el mismo acudió a trabajar y cuál era su horario, tales diligencias de investigación no fueron practicadas por el Ministerio Público y al denunciar tales omisiones por parte del Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de la audiencia preliminar la Juzgadora en funciones de Control dictaminó que la práctica de las mismas era de exclusiva competencia del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal y en el presente caso la representación fiscal había dejado constancia del motivo por el cual no se habían realizado, considerando el recurrente que tal pronunciamiento lesionó igualmente su derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la igualdad entre las partes, al inobservar las atribuciones que como Juez de control tiene en la etapa de investigación del proceso.
Considera quien aquí disiente, que la razón asiste al recurrente toda vez que tal como se puede constatar a los folios 12, 14, 155 y 156 la defensa del imputado LENÍN WLADIMIR ACOSTA SILVA, solicitó diligencias de investigación de gran relevancia desde los actos iniciales de la investigación, es decir, desde la audiencia de presentación del imputado tales como la experticia de Activación de Trazas de Disparo (ATD) y el Reconocimiento en Rueda de Individuos; con respecto a la primera diligencia, luego de una revisión de las actas que conforman el expediente, quien suscribe pudo verificar que la representación de la vindicta pública no realizó la referida prueba de ATD, ni tampoco fundamentó las causas por las cuales dejó de practicar la referida diligencia, contrariando lo establecido en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; con relación al Reconocimiento en Rueda de Individuos, el Ministerio Público y el Juzgador de Primera Instancia, acordaron la práctica de dicha diligencia, solicitada igualmente por la defensa del imputado y luego de varios diferimientos, la representación fiscal solicitó y le fue acordada por la Juzgadora de Control, que se prescindiera de su realización, tal solicitud se encuentra en el folio 75 de la presente causa, en donde por toda motivación la Fiscal del Ministerio Público señaló: “…En el día de hoy catorce (14) de febrero de 2008, comparezco al Tribunal Vigésimo Primero en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de requerir se deje sin efecto el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, convocado para el día martes 19-02-08, en la Causa Nº 11558, seguida al ciudadano LENÍN ACOSTA, por cuanto el Ministerio Público en fecha 13-02-08, presentó Acto Conclusivo en el caso…”

En esa misma fecha la Juez A-quo dictó un auto mediante el cual refiere que: “…Vista la diligencia suscrita por la fiscal auxiliar del Ministerio Público Abg. MARELYS YONERA, en la cual informa que el ciudadano Pedro Cabello en su condición de víctima no comparecerá al acto de reconocimiento en rueda de individuos, por temor a futuras represalias por parte de familiares del imputado, por lo que solicita se prescinda de la práctica de dicha diligencia pautada para el próximo martes 19 de febrero de 2002 en razón a que dicha representación en fecha 13 de febrero de 2008, presentó su acto conclusivo de acusación formal en contra del imputado LENÍN WLADIMIR ACOSTA SILVA…”

Observa quien disiente, que la Juzgadora de Primera Instancia en el encabezamiento de dicha decisión, transcrita precedentemente señala argumentos no emitidos por la representación fiscal, cursantes al folio 75 de las presentes actuaciones, evidenciándose que para solicitar que se prescindiera del acto de reconocimiento en rueda de individuos acordado, solamente señaló que ya el Ministerio Público había presentado un acto conclusivo, por lo que ciertamente la argumentación Fiscal y la Juzgadora de Control carecen de la debida motivación para la negativa de la practica de la diligencia solicitada por la defensa del imputado, vulnerando el derecho a la defensa tal como lo alega el recurrente.

En efecto, es reiterada la Jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional, como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la obligación del Ministerio Público de practicar las diligencias de investigación solicitadas por el imputado en el ejercicio de su Derecho a la Defensa, debiendo, en caso de considerarlas irrelevantes, motivar suficientemente su negativa. Tal criterio es esbozado en la Sentencia Nº 1661 de fecha 03 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se estableció:

“…Igualmente, el Ministerio Público, en la oportunidad en la cual varios de los imputados solicitaron la práctica de diligencias de investigación -a juicio de ellos necesarias para desvirtuar la imputación- no dio una respuesta razonable y motivada al respecto.
En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ), asentó lo siguiente:
“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión”. (Resaltado de este fallo).

Se observa del criterio explanado en la decisión transcrita el rol que se le asigna a la práctica de diligencias de investigación propuestas por el imputado y su determinante vinculación con el ejercicio efectivo del derecho a la defensa sobre todo en la fase de investigación del proceso penal.

En efecto, los principios y garantías constitucionales constituyen el núcleo central de un estado de derecho, por lo cual en nuestro sistema jurídico dichos principios y garantías han sido constitucionalizados, cobrando relevancia de primer orden el Derecho a la Defensa cuyo contenido implica asegurar a las partes la posibilidad de efectuar sus alegaciones pero principalmente desplegar toda actividad necesaria para probarlas.

En la presente causa las omisiones del Ministerio Público en la practica de las diligencias de investigación propuestas por la defensa del ciudadano LENÍN WLADIMIR ACOSTA SILVA, las cuales fueron avaladas por la Juzgadora de Control le impidieron a dicho ciudadano desvirtuar la imputación realizada por la Fiscalía en cuanto a su participación en el delito de Robo Agravado, cercenándole de forma manifiesta su derecho a la defensa.

De igual modo, el recurrente denuncia en su escrito impugnativo la negativa por parte del Fiscal del Ministerio Público de realizar la experticia de levantamiento planimetrico cuya utilidad la fundamenta en lo señalado por los funcionarios aprehensores en el acta policial relativo a las distancias del lugar de los hechos, señalando el recurrente que el pronunciamiento emitido por la Juez de Instancia es incongruente y contradictorio toda vez que admitió dicha prueba la cual no había sido practicada hasta ese momento por el Ministerio Público contrastando el pronunciamiento que emitió en la misma audiencia respecto de las pruebas de ATD, Reconocimiento en Rueda de Individuos y el oficio solicitando información a la empresa donde presuntamente labora el imputado ACOSTA SILVA LENÍN WLADIMIR.

A este respecto considera quien suscribe, que la negativa del Ministerio Público, a la práctica de la diligencia solicitada por la defensa referida a la experticia planimetrica, constituye una manifiesta violación al ejercicio del derecho a la defensa, toda vez que reiterando el criterio establecido sobre la debida fundamentacion y motivación que debe contener el pronunciamiento fiscal para negar la diligencia de investigación solicitada, no bastaba manifestar que negaba la ya mencionada prueba por cuanto no era relevante para la investigación la distancia entre un sitio y otro, aunado a que al día siguiente a la solicitud presentaba, la misma iba a presentar escrito formal de acusación; tales razonamientos no satisfacen lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que debía fundamentar en forma precisa y coherente la inoficiosidad de investigar la distancias entre los puntos establecidos en el acta policial de aprehensión y lo alegado en su descargo por el imputado, causándole con tal negativa grave indefensión.

Por su parte se observa del pronunciamiento emitido por la Juez de Instancia referido a esta solicitud, -lo cual fundamentó en el principio de igualdad entre las partes- que admitía el informe planimetrico solicitado por la defensa, no así el resultado de las llamadas telefónicas, observando quien aquí suscribe que al folio 68 del presente cuaderno especial, consta acta suscrita por la representante del Ministerio Público de fecha 12 de febrero de 2008, en la cual acuerda oficiar al lugar del trabajo del imputado mediante oficio N° AMC-10-0263-08, solicitando información respecto a lo requerido por la defensa privada para verificar si el mismo laboró el día de los hechos y el horario de trabajo; en tal sentido puede evidenciarse que la razón le asiste al recurrente cuando denuncia contradicción e incongruencia entre loa fundamentos esgrimidos por el Juez de Instancia para admitir la primera diligencia y negar la segunda, haciendo la salvedad que la diligencia solicitada y que fue acordada por la representación Fiscal era un oficio y no unas llamadas de teléfono y que tanto las resultas del oficio como las resultas del informe planimetrico no constaban en las actas ya que el Fiscal del Ministerio Público no las había realizado, por lo que el Juez de Control en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 64 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ordenar la practica de las mismas y no simplemente admitir, ya que la prueba no había sido practicada por los expertos correspondientes, no solventando con tal pronunciamiento la violación al derecho a la defensa en que incurrió la representación fiscal al no haber realizados las dos diligencias de investigación, a saber, el informe planimetrico y el oficio a la empresa donde labora presuntamente el imputado.

Frente al pronunciamiento del Juez de la recurrida que pretendió subsanar de manera parcial las violaciones al derecho a la defensa imputables al Ministerio Público con la admisión del informe planimétrico, la mayoría sentenciadora, resolvió declarar la nulidad de la admisión de dicha experticia por no haber sido practicada y no reposar en autos, considerando quien disiente que con dicha decisión se desmejora la situación jurídica del recurrente, toda vez que la pretensión del mismo se centra en que se le restituyan los derechos y garantías conculcados en la fase de investigación tanto por la representación del Ministerio Público como por el Juez de Instancia; siendo obligación de esta Instancia Superior examinar si hubo o no violaciones de derechos fundamentales en la omisión de las practicas de diligencias de investigación y al constatar los motivos por los cuales fue privado del ejercicio efectivo del derecho a la defensa al no permitírsele probar sus alegaciones necesariamente se debía declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia ordenar la practica de las diligencias no realizadas, empero al anular la admisión de una de las pruebas que conforman los descargos a presentar en el Juicio Oral y Público, se reformó en perjuicio del imputado ACOSTA SILVA LENÍN WLADIMIR, agravándose su situación procesal.

A este respecto, considera necesario quien aquí disiente, traer a colación el contenido de la sentencia dictada en fecha 14 de Junio de 2000, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JORGE L. ROSELL SENHENN, en la cual dejo sentado:
“…La reformatio in peius es una Institución Jurídica relacionada con los límites a que está sujeto el funcionario de Segunda Instancia para agravar la situación del imputado, y que tiene efecto tanto en las instancias como en el recurso extraordinario de casación.
El fundamento de esta prohibición reposa en el principio acusatorio, y satisface la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir y su tranquilidad al recurrir, y esa tranquilidad existirá cuando él sepa que el recurso que intenta nunca podrá perjudicarlo mas que la propia sentencia recurrida. Porque si existiera el peligro de que la impugnación deducida en su favor pudiera terminar empeorando su situación, puede resultar compelido a sufrir la sentencia injusta, en su criterio, antes de correr el riesgo de que ésta se modifique en su perjuicio.
(…)
La prohibición de la reformatio in peius es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además, de limitar al poder punitivo del estado, es la de garantizar la afectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio…” (Resaltado de la Disidente)

Del extracto trascrito se puede colegir que esta garantía a favor de quien impugna una decisión que le es desfavorable, no solamente se refiere a sentencias definitivas sino que se extiende a toda resolución judicial que pueda desmejorar lo peticionado por el Justiciable, empeorándole una situación jurídica que le adversa, en el presente caso, considera quién suscribe que el recurrente al denunciar graves violaciones del derecho a la defensa que le impidieron desvirtuar la imputación fiscal y con ello afirmar la presunción de inocencia que opera por mandato constitucional a favor del imputado, pretendía al acudir a un Tribunal Superior que se le restablecieran tales derechos conculcados, esto es que se le permitiera poder defenderse con la práctica de las diligencias de investigación no realizadas por el Ministerio Público, pero que bajo ningún concepto le excluyeran algunas de las ya admitidas, no dejando de reconocer quien aquí disiente la imposibilidad de practicar diligencias que por su naturaleza impiden su realización, como lo es la prueba de activación de trazas de disparo, que no podía ordenarse su realización por haber desaparecido los elementos técnicos y científicos que la justifican.

Es por ello que considera quien aquí suscribe que vistas las denuncias alegadas por el impugnante, y que atañen directamente a la violación del derecho a la defensa, debió esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación planteado, anular el acto conclusivo y ordenar al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, excepto la prueba de activación de trazas de disparo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Dejo así expresadas las razones de mi voto salvado.

LA JUEZA PRESIDENTA
(DISIDENTE)

DRA. MERLY MORALES HERNANDEZ

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2396-2008 (Aa) S6
MM/PMM/GP/YDCC/Rafael.