TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, de mayo de 2008
198º y 149º

CAUSA Nº 3362-08
PONENTE: DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana THELMA FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Quinta (35º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de febrero de 2008, en la causa signada bajo el N° 1673-04 (nomenclatura de ese Despacho en Función de Ejecución), seguida al ciudadano antes mencionado, mediante la cual negó al referido ciudadano el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena en la modalidad de Régimen Abierto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal.

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, acordó emplazar al Fiscal Octogésimo Segundo (82º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y una vez contestado el recurso remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 02 de abril de 2008, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 07 de abril de 2008, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana THELMA FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Quinta (35º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“…(Omissis)…en fecha 18-04-07 el Juzgado Décimo Cuarto (14º9 de Juicio de este Circuito Judicial Penal condenó al ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISION mas las penas accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal; Firme como quedo la citada sentencia y recibidas como fueron las actuaciones por ante el Juzgado 14º de Ejecución de este Circuito Judicial Penal se procedió a su inmediata ejecución y se procede a emitir el correspondiente cómputo de pena no siendo así en lo que respecta a la determinación de la fecha en la cual el penado puede optar a los beneficios de ley y demás formulas alternativas de cumplimiento de pena conforme lo dispone el artículo 501 del Código orgánico Procesal Penal,…(Omissis)

…le defensa del penado ejercida para la fecha por la Abg. NAIFMAR SUAREZ MILIANI, Defensora Publica Penal Quincuagésima Novena (59) en materia de ejecución del Area Metropolitana de caracas interpone RECURSO DE APELACION en contra de la citada decisión correspondiendo el conocimiento del recurso a la sala 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…

…la presente causa es remitida a un Juzgado de Ejecución distinto al que emitió el auto anulado correspondiendo el conocimiento de la misma al Juzgado 6º de Primera Instancia en funciones de Control (Sic) de este Circuito Judicial Penal quien por mandato de la Sala 10 de la Corte del (Sic) Apelaciones en fecha 16-11-07 practica un nuevo computo de pena estableciéndose cada una de las fechas a partir de las cuales el penado puede optar a formulas alternativas al cumplimiento de pena y siendo que para la fecha en que se dicta el nuevo computo le correspondía al penado la formula alternativa de REGIMEN ABIERTO ese tribunal acuerda de inmediato tramitar todo lo relacionado con la obtención de dicha formula y ordena la practica del Informe-psicosocial del penado, según oficio de fecha 16-1º1-07 dirigido al Jefe de la coordinación de Tratamiento No Institucional Región Capital en donde se puede leer entre otras cosas lo siguiente:

(Omissis)
CAPITULO TERCERO
CONSIDERACIONES DE DERECHO

(Omissis) …considera la recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA y asimismo al GOCE DE LAS GARANTIAS que le amparan al ciudadano HENRY ZORRILLA BRITO en lo que se refiere al otorgamiento de beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena desconociéndose el contenido de los artículos 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, el artículo 21 ejusdem que recoge el DERECHO A LA IGUALDAD ante la ley y el artículo 272 ibidem que establece la aplicación de las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria ….(Omissis)

…el Tribunal A quo, no solo atendiendo a Principios como el de PROGRESIVIDAD y otros tanto en lo que a derechos humanos se refiere sino al principio de ESPECIALIDAD DE LA LEY debió aplicar el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal por encima del contenido del artículo 458 parágrafo único del Código Penal, ya que como bien lo señalo la sala en referencia el Código Orgánico Procesal Penal es el que regula la materia en lo que respecta a la aplicación beneficios y de formulas alternativas de cumplimiento de pena además de que este texto legal tiene el carácter de ORGANICO y su ultima reforma fue POSTERIOR a la que sufriera el Código Penal en donde se establece la limitante para otorgar las referidas formula de cumplimiento de pena para los condenados por el delito de Robo Agravado.

Por otro lado no podemos obviar el significativo hecho de la radical eliminación del anterior artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contenía para determinados delitos una limitación para el otorgamiento de beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena que era inclusive de una limitación de menor entidad que la contenida en el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal ya que nacía para el penado la posibilidad de obtener tales alternativas una vez cumplida la mitad de la pena cosa que no ocurre con esta ultima disposición señalada en el Código Penal, lo cual es a todas luces un evidente y grave retroceso en materia de progresividad de las leyes y ello podría desembocar en un a alteración del comportamiento de los penados dentro de los establecimientos Penitenciarios ante la protesta de aquellos que cumpliendo con todos los requisitos de ley y luego son acreedores de la anterior limitante tal y como ocurrió con la antigua aplicación del eliminado artículo 493 del Texto Adjetivo Penal.

El anterior análisis referido al conflicto de leyes de ninguna manera fue realizado por la Juez 6º de Primera Instancia en funciones de Ejecución al dictar la decisión recurrida, siendo que la labor del juez debe ir mas allá realizando una labor de interpretación de las leyes si fuere necesario como el caso de marras.

(Omissis)

…considera quien recurre que EL TRATAMIENTO INTRAMUROS NO ES EFECTIVO porque este iría en detrimento de la readaptación social del ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO ya que para este momento según estableció la evaluación psico-social a la que fue sometido por parte de un grupo multidisciplinario, este ciudadano entre otras cosas posee un adecuado nivel de autocrítica con respecto al delito cometido, tiene una firme disposición de cumplir con las exigencias de la medida solicitada, y recibe el apoyo familiar dispuesto a brindar el respaldo que necesita el penado durante el proceso de reinserción a la sociedad de allí que la conclusión es emitir “…opinión FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada…”(negrillas de la defensa); por lo que la decisión impugnada resulta a todas luces contraria a las disposiciones que establecen la preferencias de las medidas de naturaleza no reclusoria más aún no se esta tomando en consideración la dura realidad carcelaria que atraviesa nuestro país….

Cabe señalar finalmente que el ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA no solo es acreedor de las formulas alternativas de cumplimiento de pena sino que además opta por el beneficio de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA alternativa de libertad que cuya aplicación resulta MAS favorable que la Formula Alternativa de Cumplimiento de ena tramitada por ante el Tribunal de la Causa; en este sentido dispone el artículo 493 del vigente Código Orgánico Procesal Penal:

(Omissis)

Requisitos que igualmente cumple a cabalidad el penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO y por cuanto resulta más FAVORABLE ha de ser el que se acuerde en el presente caso.
PETITORIO

…la defensa solicita…(Omissis) REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado 6º de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28-02-08, mediante la cual se NIEGA la formula alternativa de cumplimiento de pena bajo REGIMEN ABIERTO y en cualquier otra modalidad al ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO conforme a lo establecido en el artículo 458 parágrafo único del Código Penal y acuerde el beneficio de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA conforme a lo establecido en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal por ser procedente en el presente caso al encontrarse llenos los extremos para su otorgamiento y por resultar este beneficio mas favorable a la aplicación de formulas alternativas de cumplimiento de pena.“
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana MARÍA MERCEDES BERTHÉ ESPINOZA DE HEREDIA, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de Ejecución de Sentencia con Competencia a Nivel Nacional en representación de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso de apelación, expresa:

“…ANÁLISIS DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de la Causa en fecha 28 de Febrero de 2008, dicta auto mediante el cual argumentó lo siguiente:
“…No obstante ello, el legislador en algunos tipos penales (Homicidio Calificado, Robo Agravado, Asalto a transporte Público etc.) restringió la posibilidad de optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, ha (Sic) aquellas personas que fueran condenadas por algunos de esos delitos…Así pues, en el presente caso se evidencia que el penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, fue condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD,…por lo que resulta indefectible que este no podrá optar a dicha formula…considera que lo pertinente y ajustado a Derecho es NEGAR el otorgamiento de la FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO… Y ASÍ SE DECLARA…” (Subrayado mío) Se hace la salvedad que el penado resultó condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN y no como lo señala el Tribunal a cumplir seis (06) años y ocho (08) meses de prisión.

Pues bien, a criterio de la suscrita Representante Fiscal la decisión recurrida y cuyo extracto de la motiva y dispositiva fue trascrito en la parte supra, no se encuentra debidamente ajustado a derecho en virtud de la prohibición expresa contenida en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

(Omissis)

La Sala 10 de la Corte de Apelaciones y el tribunal de la causa reconocieron el derecho constitucional del penado establecido en el artículo 272 relacionado con el principio de progresividad de los derechos humanos gy en el cual los Jueces deberán imperativamente aplicar las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas reclusorias, tal como quedó definitivamente forme establecido en dicha sentencia y auto, que el penado puede optar a las distintas fórmulas a partir de las fechas allí señaladas. Es decir, que el auto de fecha 28-02-08 hoy recurrido contravino la decisión de ese mismo Tribunal desconociendo la prohibición expresa contenida en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello tenemos que el cuestionado parágrafo contenido en el artículo 458 del Código penal, contraviene abiertamente las disposiciones Constitucionales contenidas en los artículos 19, 21 y 272, así como se contrapone a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica, las Reglas Mínimas de Tratamiento al Recluso de las Naciones Unidas y la Ley de Régimen Penitenciario.

La aplicación por parte de los Jueces de la limitación de acceso por parte de los procesados y penados a beneficios y/o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, va en detrimento al principio de progresividad recogido en nuestra Carta Magna en el artículo 272. Asimismo contraviene el Principio Constitucional de aplicar preferentemente las disposiciones contenidas en la Constitución si existe una normativa que colida con esta, es decir, que por aplicación del control difuso el Tribunal de la Causa debió desaplicar el contenido del parágrafo único del artículo 458 del Código Penal y otorgar al penado de marras la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto en virtud de encontrarse llenos los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 67 en concordancia con el 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.

Amén de lo indicado en la parte supra, cabe destacar que riela en la causa todos los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal así como los citados en la Ley de Régimen Penitenciario para que el Tribunal de la Causa atendiendo a los Principios Constitucionales desaplique el cuestionado parágrafo y conceda la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto que le corresponde en derecho al penado que nos ocupa.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera la suscrita Representación fiscal que el recurso de apelación que aquí se contesta debe ser admitido y por las razones expuestas DECLARADO CON LUGAR debido a que el auto apelado fue dictado en franca violación a normas Constitucionales…“

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana BETTY REYES QUINTERO, Juez Sexto de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de febrero de 2008, es del tenor siguiente:

“…(Omissis)

Ahora bien, en el caso objeto de estudio se observa, que el penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, de acuerdo al cómputo de pena practicado por este Juzgado en fecha 16-11-07 se encuentra optando a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, prevista en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, la cual esta orientada a lograr la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, a través de la implementación de un régimen progresivo, que permita al penado cumplir la condena impuesta extramuros, en tal sentido, el artículo 500 de la norma arriba mencionada, prevé los requisitos de procedencia para el otorgamiento de esta medida, cuyo contenido expresa textualmente.

(Omissis)

Del artículo antes precitado, se infiere que la norma impone como condición para el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, que el penado haya cumplido la tercera parte de la condena, verificable con el auto del cómputo de la pena dictado en la oportunidad de ejecutar la sentencia definitivamente firme, tiempo este que efectivamente ha cumplido el penado, así como con los demás requisitos señalados en el artículo antes precitado.

No obstante ello, el Legislador en algunos tipos penales (Homicidio Calificado; Robo Agravado, Asalto a Transporte Publico, etc) restringió la posibilidad de optar a la Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, ha (Sic) aquellas personas que fueran condenadas por la comisión de algunos de esos delitos, así pues en el caso de marras se evidencia que el penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, fue condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el ordinal 1º del artículo 84 ambos del Código Penal, tipo penal este que de acuerdo a su parágrafo único, se encuentra excluido del otorgamiento de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, y el cual es del tenor siguiente:

Así las cosas, es importante destacar que al Juez de Ejecución le corresponde la ejecución de las penas y las medidas de seguridad, impuestas mediante sentencia firme, así como velar por la protección de los Derechos Humanos de los penados, esto es, aquellos Derechos Fundamentales que son inherentes a la persona (Derecho a la vida, a la integridad persona, a la dignidad humana, etc.) reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, y en el Texto Constitucional, a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de una condena penal; y por aquellos derechos específicamente penitenciarios, es decir, aquellos derivados de su condición de penado, como el referido a la progresividad, consagrado en el artículo 272 Constitucional, que prevé: (Omissis)

Sin embargo, esta garantía, constituye en sí un mandato del Legislador para orientar la política penal y penitenciaria, y no otorga al penado Derechos de carácter subjetivo, sino Derechos de configuración legal, en el sentido, de que están sujetos o vedados al cumplimiento de ciertas pautas legales, de forma tal, que cuando al Juez le corresponde aplicar los mecanismo legales vigentes, a la hora de verificar el otorgamiento o no de un Beneficio, no estaría incurriendo en violación de Derechos Humanos Fundamentales, por el contrario la garantía establecida en el artículo 272 del Texto Constitucional, solo otorga a los condenados Derechos de carácter penitenciario, los cuales como ya se apuntó, están sometidos al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad previstos en las Leyes. Es así, como al Juzgador le es imperativo, en virtud del Principio de Legalidad de la Ejecución, velar porque la ejecución o el cumplimiento de las penas se lleve a cabo con total sumisión a lo establecido en las normas vigentes, de allí que las penas deban ejecutarse o cumplirse en la forma prescrita por la ley y los reglamentos, sin que medien otras circunstancias que las expresadas en sus textos.

De manera que las restricciones establecidas para optar a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, no pretenden ir en contra del Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, ni contra la garantía consagrada en el artículo 272 Constitucional, ya que el telos de dichos preceptos es lograr la readaptación social de los infractores y establecer restricciones, a objeto de mantener un equilibrio entre los Derechos individuales y los Derechos colectivos, con el fin de generar en la sociedad un efecto preventivo y ejemplarizante, y son el producto de la necesidad de reprimir el auge de ciertas conductas delictivas que afectan el orden que deben imperar en toda sociedad.

Así pues, el Legislador al introducir estas limitaciones, no lo hizo de manera caprichosa, sino atendiendo a necesidades sociales en aras de crear en el colectivo la convicción de la existencia de paz social, mediante la implementación de políticas penales y penitenciarias, tendentes a no dejar impunes y sin correctivos conductas delictivas, sancionadas por el mismo.

Ahora bien, en el presente caso, si bien es cierto, están dados los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal, no es menos cierto que el penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, en virtud de la entidad del delito por el cual fue condenado (ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD), se encuentra excluido de la posibilidad de optar a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, por lo que resulta indefectible que este no podrá optar a formula de Régimen Abierto, en tal sentido, este órgano jurisdiccional en amparo de lo establecido en el artículo 479 numeral 1, en relación con el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal, considera que lo pertinente y ajustado a Derecho es NEGAR el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO, al penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO…(Omissis), de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal.
DISPOSITIVA

….este Juzgado….NIEGA al penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO…(Omissis), la formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, de acuerdo a la previsto en el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para resolver se observa:

La ciudadana ABG. THELMA FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Trigésima Quinta (35º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, recurre de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de febrero del año en curso, en la causa seguida en contra del penado ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, por considerar que en la presente causa se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales como el debido proceso previsto en el artículo 49.1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el derecho a la defensa así como el goce de garantías que amparan al penado de autos en lo que se refiere al otorgamiento de beneficios y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, desconociendo el principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 21 eiusdem que consagra el derecho a la igualdad ante la ley y el artículo 272 ibídem, que establece la aplicación de las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de la libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos con lo cual se vulnera el contenido del artículo 23 de la Carta Fundamental.

Señala igualmente la recurrente de autos que la Juez de la recurrida debió aplicar el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal por encima del contenido del artículo 458 parágrafo único del Código Penal, toda vez que el texto adjetivo penal es el que regula la materia en lo que respecta a la aplicación de beneficios y de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena además de que este texto legal tiene el carácter de orgánico y su última reforma fue posterior a la que sufriera el Código Penal donde se establece la limitante para otorgar las referidas fórmulas de cumplimiento de pena para los condenados por el delito de Robo Agravado.

Asimismo, alega la recurrente que su defendido cuenta con la opinión favorable según se estableció en la evaluación psico-social a la que fue sometido por un grupo multidisciplinario; por lo que la decisión impugnada resulta contraria a las disposiciones que establecen las preferencias de las medidas de naturaleza no reclusoria.

Razón por la cual la recurrente solicita se revoque la decisión apelada mediante la cual se niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena bajo régimen abierto y en cualquier otra modalidad al ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, conforme a lo establecido en el artículo 458 parágrafo único del Código Penal y acuerde el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena conforme a lo establecido en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, y considerados los alegatos formulados por la recurrente así como los del Ministerio Público en la contestación al recurso hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos que se desprenden de las actas procesales, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de la declaratoria contenida en la decisión recurrida, así como de las alegaciones formuladas en su contra por la apelante, observa la Sala que la controversia planteada en el caso bajo examen se circunscribe a la negativa de la juez A-quo, de otorgar la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena en la modalidad de Régimen Abierto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal, al ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO.
Sin embargo, previo a cualquier pronunciamiento de fondo respecto a la citada controversia, debe destacarse que del examen exhaustivo efectuado a las actas procesales que conforman las presentes actuaciones, pudo esta Sala observar que se encuentra inserto a los folios 143 y 144 , escrito mediante el cual el ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA, debidamente asistido por su defensora ciudadana THELMA FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal Trigésima Quinta en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, desisten del recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le negó la formula alternativa de cumplimiento de pena régimen abierto conforme a lo establecido en el artículo 458 parágrafo único del Código Penal.
En efecto, del mencionado escrito se desprende lo siguiente:
“Quien suscribe, HENRY YASMIL ZORRILLA…debidamente asisitido por la Dra. THELMA FERNANDEZ Defensor Público Nº 35 en materia de Ejecución del Area Metropolitana de Caracas, ….DESISITIR DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por esta defensa en contra de la decisión dictada en fecha 28-02-08 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual me NEGO la formula alternativa de cumplimiento de pena REGIMEN ABIERTO conforme a lo establecido en el articulo 458 parágrafo único del Código Penal, en virtud de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21-04-08 en donde acuerda, entre otros, la suspensión del parágrafo único del artículo 458 del Código penal y la aplicación inmediatas (Sic) del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido siendo esto lo que motivo la negativa de mi libertad o no existe razón alguna para que la pretensión de quien recurre no se vea satisfecha y en este sentido ya mi defensa ha realizado formal solicitud por ante el Tribunal de la causa a fin de que se proceda a ordenar mi libertad habida cuenta que cumplo a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley tanto para el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena como para la formula alternativa de cumplimiento de pena que para la fecha me corresponde.”

Ahora bien, corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento in limine litis sobre el desistimiento planteado por el penado HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, debidamente asistido por su defensora, a tales efectos es menester resaltar que el artículo 440 del Texto Adjetivo Penal, establece lo siguiente:

“Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado.”

Como se desprende del contenido de dicha norma, las partes pueden desistir de los recursos interpuestos por ellas, y una vez presentado el desistimiento por el recurrente, le corresponde al Juez de la causa homologarlo atendiendo únicamente a los requisitos de validez del mismo, esto es, la legitimación para desistir y la naturaleza de los derechos involucrados, sin entrar a conocer siquiera las razones o motivos que justifiquen tal actuación de la parte recurrente, es decir, es un acto potestativo de la parte apelante y al juez sólo le corresponde homologarlo una vez que constate que quien desiste tiene capacidad para disponer del objeto de la controversia, de igual manera se desprende de la norma en comento que la potestad para el desistimiento por parte del defensor requiere la autorización expresa del imputado.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 657 del 24 de abril de 2008, respecto al desistimiento señaló lo siguiente:

“De las normas que fueron transcritas, se desprende que el legislador le otorga al actor la posibilidad de desistir del recurso que hubiere interpuesto, como mecanismo de autocomposición procesal, siempre que no se encuentre involucrado el orden público o las buenas costumbres.”

En el presente caso, del análisis de los requisitos formales en cuanto a la legitimación del solicitante, se observa que el ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, con la asistencia de la abogada THELMA FERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal Trigésima Quinta (35º) en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le negó la formula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto conforme a lo establecido en el artículo 458 parágrafo único del Código Penal; evidenciándose que es la misma persona que mediante un acto Jurídico válido, con la debida asistencia técnica, manifiesta a esta Alzada, su voluntad de desistir del mencionado recurso de apelación, el cual consta en las actas tal como ha quedado asentado.

Establecido lo anterior, y vista la manifestación expresa del penado de autos, debidamente asistido por su defensora, de desistir del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le negó la formula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto conforme a lo establecido en el artículo 458 parágrafo único del Código Penal, siendo ello así, y visto que el desistimiento efectuado no es contrario al orden público ni se encuentra expresamente prohibido por la Ley, esta Sala debe declarar homologado el desistimiento del recurso de apelación formulado de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 07 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana THELMA FERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Quinta (35º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano HENRY YASMIL ZORRILLA BRITO, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le negó al prenombrado ciudadano la formula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto conforme a lo establecido en el artículo 458 parágrafo único del Código Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

EL JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) LA JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
RHT/RDGC/VB/ABAC/.-
Causa N° 3362-08.-