REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 27 de mayo de 2008
197° y 149°

CAUSA N° 1Aa-6939-08
PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADOS: ORIHUELA MORALES YUSKILEIBY y JUÁREZ SÁNCHEZ ALEXANDER JOSÉ
DEFENSORES: abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO
FISCALA: 19ª del Ministerio Público de Aragua, abogada BÁRBARA MACCHIA
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida.
N° 3.103

Le incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación presentado por los abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos YUSKILEIBY ORIHUELA MORALES y ALEXANDER JOSÉ JUÁREZ SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2007, causa 8C/9635-07, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a los prenombrados justiciables, constató la flagrancia, ordenó la aplicación del procedimiento ordinaria, y acogió la precalificación típica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, descrito en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo desustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Esta Alzada observa lo siguiente:

Consta de foja 01 a foja 27, ambas inclusive, escrito presentado por los abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, defensores de los ciudadanos YUSKILEIBY ORIHUELA MORALES y ALEXANDER JOSÉ JUÁREZ SÁNCHEZ, interponen recurso de apelación, en el cual exponen, entre otras cosas, lo siguiente:

“…nos dirigimos ante su competente autoridad para interponer Recurso de Apelación ante la Corte de Apelaciones, en contra de la decisión dictada por el Tribunal A-quo, mediante la cual decretó medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con la explicitud contenida en los artículos 447 ordinal 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fundamentamos en los siguientes términos: CAPÍTULO II. PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN . La Policía del Estado Aragua, el día 21 de septiembre del año 2007, a las 09:40 horas de la mañana recibe en su Oficina un correo electrónico, siendo supuestamente su remitente el ciudadano FRANCISCO MARTINEZ, en donde señalan a nuestros defendidos como distribuidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Inspector Jefe de la División de Investigaciones Penales de esta Institución Policial…. Ordenó la practica de las diligencias urgentes y necesarias y el Sargento ARMANDO CASTILLO y los Cabos Primero REVOLLEDO LUIS JOSE Y JOSÉ PEREZ, conjuntamente con los supuestos testigos ciudadanos PANTOJA RODIGUEZ VICTOR ALBERTO, CORTES REYES WILLIAMS Y QUINTANA DE CONTRERAS MILAGROS SUHAIL, procedieron a practicar visita domiciliaria en base a la excepción que señala el legislador en el articulo 210 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y en base a esa situación procedieron a detener a nuestros defendidos, porque supuestamente en la residencia fueron incautados 520 gramos de presunta droga, correspondiéndole conocer de la causa a la ciudadana Fiscal 19 del Ministerio Público, quien presenta el día 23 de septiembre del presente año a los hoy imputados, por ante el Juzgado VIII de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, quien a solicitud del titular de la acción penal les decreta medida cautelar judicial preventiva de libertad por supuesta participación en el acto ilícito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILICTO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, considerando que la aprehensión flagrante. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN. De manera errada el Ministerio público, solicito la aplicación del procedimiento ordinario y entra en una total contradicción cuanto señala que se decretara la detención y los hechos como flagrantes según la explicitud del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y asi lamentablemente fue admitido por la honorable Juez VIII en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, catalogando la aprehensión de nuestros defendidos como si se tratase de una flagrancia, en este sentido hacemos las siguientes observaciones: PRIMERO. La presente investigación se da inicio a través del modo de proceder de una supuesta denuncia realizada a través de un correo electrónico lo cual desde todo punto de vista legal es improcedente, porque nuestro legislador señala en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, la forma y contenido de la denuncia. La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante……El Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitución, en la Sentencia N° 2580 del día 11 de diciembre del año 200, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al referirse al articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al delito flagrante estableció:…..SEGUNDO: Nuestros defendidos no fueron perseguidos inmediatamente después en que supuestamente haya cometido el acto ilícito, en lo referente a esa persecución debemos aclarar, que esta no debe suspenderse mientras el supuesto delincuente no se ponga fuera del alcance inmediato de los que lo persiguen, tampoco el hoy imputado fue sorprendido inmediatamente después de haber supuestamente cometido el delito, no tenia ningún efecto o instrumento que infundaran la vehemente sospecha de su participación en el mismo, la palabra inmediato debemos darle su justo concepto para no caer en interpretaciones caprichosas, esta es: Contiguo próximo instantáneo. TERCERO: Cuando los funcionarios policiales actúan bajo las excepciones que contemplo el legislador en el articulo 210 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, están obligados a señalar cuales fueron los motivos o razones que tuvieron para practicar la visita domiciliaria sin la respectiva orden judicial, este requisito no se cumple con el simple hecho de que ellos mencionen en el acta policial que actuaron de conformidad con la explicitud contenida en el articulo 210 ordinal 2° ejusdem. Cuando se trate del imputado a quien se le persigue para su aprehensión, para el momento que nuestros defendidos son aprehendidos no tenían la cualidad de imputados. CUARTO: El Inspector Jefe de la Policía del Estado Aragua ciudadano SOLORZANO RIOS YOSBEL, es quien ordena practicar las diligencias urgentes y necesarias, están dirigidas según lo señalo el legislador en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal: a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionado con la perpetración, dicha norma es exclusiva del procedimiento ordinario y no es para aprehender a ningún ciudadano, porque cuando estamos en presencia de un delito infraganti, no hay diligencias de investigación que se pueden practicar, tampoco hay inicio de la investigación, los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión. Demostrado que el supuesto delito no fue flagrante, no procedía la aprehensión en flagrancia, para lo cual consideramos necesario aclarar este concepto y lo hacemos de la siguiente manera: La aprehensión en flagrancia es la segunda de las dos formas que señalo el constituyente en el articulo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, para que se produzca la detención de una persona y tiene su más relevante consecuencia en la aplicación del procedimiento abreviado, la flagrancia la aprehensión que realiza la autoridad, un particular, la victima o el clamor público a una persona que haya cometido un delito in fraganti. El 14 de noviembre del año 2001 se realiza una reforma del Código Orgánico Procesal Penal y se modifica el contenido del articulo 374 ejusdem (ahora 373), dandole la opción al Ministerio Público para que solicitara la aplicación de las normas del procedimiento abreviado o la aplicación de las normas del procedimiento ordinario , considerando esta defensa que es una facultad arbitraria lo cual quebranta el articulo 44.1 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en lo relativo a las formas de aprehensión y al debido proceso, entendido este como la aplicación de reglas procesales para hechos fijados y estructurados en las actas y cuando el Ministerio Público solicita la aplicación del procedimiento ordinario, como en el caso que nos ocupa, es claro que debe atenerse a las normas que consagran la investigación, se debe también preservar los derechos del imputado, consagrados para esa fase, ya que no el Juez, ni el titular de la acción penal, pueden cambiar los hechos, porque si se esta en la comisión de un delito in fraganti y se ejecuta la aprehensión en flagrancia del supuesto autor de ese acto ilícito, debe calificarse la flagrancia y aplicarse las normas del procedimiento abreviado. Si la constitución de la Constitución Bolivariana en el articulo 44 ordinal 1° expresa de manera precisa que, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti, no debemos plantear otro tipo de detención que colida con esta norma constitucional, porque lo que busco el constituyente en esa constitución es que primero se investigue, se individualice al imputado, se interponga una acusación en contra del imputado (s) si existen méritos, se fije una audiencia preliminar, y una vez finalizada esta es que el juez de control deberá pronunciarse respecto a las medidas de coerción personal, de conformidad con lo pautado en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pero lamentablemente, no se está cumpliendo con el debido proceso, y se siguen deteniendo a personas en forma ilegal, siendo convalidado por algunos jueces de control a solicitud del titular de la acción penal, cometiéndose los mismos vicios del pasado en donde las policías de investigaciones penales eran las que instruían el sumario, convirtiéndolo en un proceso inquisitivo, pasando esa fase instructora a ser la principal, en donde la policía elaboraba el expediente, detenía al “presunto” autor del delito, violando expresa disposiciones legales. Ex por esa razón que debemos darle urgentemente a la justicia penal su sentido democrático para no seguir cayendo en una degeneración del proceso penal. Es preocupante que el Tribunal A-quo haya decretado como flagrante los hechos y la detención de los ciudadanos ORIHUELA MORALES YUSKILEIBY y JUAREZ SANCHEZ ALEXANDER JOSÉ y se decrete la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, veamos porque: SON EXLCUYENTES EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y PRECEDIMIENTO ABREVIADO EN LA COMISIÓN DE UN DELITO IN-FRAGANTI. Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el de flagrancia en la comisión de un delito in flagrante y el procedimiento ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas sin son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la NULIDAD ABOSLUTA del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma constitucional, actividad esta que fue convalidada en la audiencia para oir al imputado por la ciudadana Juez 2° en Funciones de Control de esta misma circunscripción judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra del imputado la Medida Cautelar Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena. El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un procedimiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la Calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el Juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las exigencias del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las normas constitucionales y legales, enmarcándose en la arbitrariedad y el abuso de poder…… Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigación penal , en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del articulo 284 del Código Orgánico Procesal Penal (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL acarreando esa privación ilegitima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal del Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide. Veamos un extracto de una jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA CONSTITUCIONAL. MAGISTRADO PONENTE FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2005, EXPEDIENTE 04-2849. SENTENCIA 2987: (….)……. Este acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual el Tribunal A-quo decreto en contra de los ciudadanos ORIHUELA MORALES YUSKILEIBY Y JUAREZ SANCHEZ ALEXANDER JOSÉ, medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad plena del imputado. Los Jueces de Control, para justificar la violación del artículo 44.1. de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, invocan la jurisprudencia N° 526-01, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, que no es con carácter vinculante, veamos un extracto de esta: (….)........Con una ligereza alarmante mucho de los Jueces de Control invocan la jurisprudencia antes transcrita, para justificar el cumplimiento de una de las formas de aprehensión que señalo el constituyente en el articulo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…., a menos que sea sorprendida in fraganti…., pero decretan la aprehensión en flagrancia y dicen que las normas a seguir son del procedimiento ordinario, dándole una interpretación errada al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el cual no puede ir armonía con la jurisprudencia antes transcrita, por la simple razón de que esta data del 09 de abril del año 2001, y la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal es del 14 de noviembre de 2001, es en esa reforma que el legislador les da facultades al Ministerio Público para solicitar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario o abreviado, esta reforma es posterior esa jurisprudencia que no es vinculante y que tampoco se referia al articulo 373 ejusdem. Puede una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantar el contenido del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otros principios Constitucionales y ser bandera de algunos jueces, muy a pesar de que esta es contraria a lo señalado por el constituyente en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: (…..)……Para presentar a un ciudadano ante un Juez de Control debe previamente existir una orden de aprehensión expedida por un juez competente, a solicitud del Ministerio Público, según las previsiones contenidas por el legislador en el articulo 250 parágrafo 1° del Código Orgánico Procesal Penal y haber sido sorprendida en la comisión de un delito in fragrante , según la explicitud contenida en el articulo 248 ejusdem, bajo que principio constitucional o legal se realizó la Audiencia de Presentación de Imputado de una aprehensión policial declarada NULA por el Tribunal A-quo. ….. Se le esta dando una interpretación incorrecta al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa , correspondiéndole a los jueces velar por la comunidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es más nuestra constitución contiene entre las formas de aprehensión a la detención en la comisión de un delito in fraganti, este delito en forma flagrante, no puede estar sujeta a la solicitud fiscal, sino al cumplimiento intrínseco de los requisitos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estos requisitos son: A. Aquel delito que se este cometiendo o se acabe de cometer. B.- Aquel delito que se comete y el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o por la víctima o por el clamor público. C.- O el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Es por lo antes expuesto que la Defensa solicita a esta digna Corte de Apelaciones, que desaplique el articulo 373 en su encabezamiento y el segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal , por la violación del debido proceso y del derecho a la libertad según la explicitud contenida por el Constituyente en el articulo 374 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en relación con el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a los jueces de la República a asegurar la integridad de nuestra constitución, porque cuando existe incompatibilidad entre la constitución y una ley, deberá aplicarse con estricta preferencias las disposiciones constitucionales, para lo cual se deben atenerse al ejercicio de la actividad jurisdiccional a las normas de la constitución antes señaladas. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. Honorables Jueces, rogamos de ustedes que declaren “ Con Lugar” el presente Recurso de Apelación y en consecuencia decreten la nulidad absoluta del auto mediante la cual los funcionarios policiales pertenecientes a la Policial del Estado Aragua, aprehenden en forma inconstitucional los ciudadanos ORIHUELA MORALES YUSKILEIBY Y JUAREZ SANCHEZ ALEXANDER JOSÉ y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, de conformidad con el articulo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para procederse a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos por el Constituyente en el articulo 44 ordinal 1° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y, por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales y por la ciudadana Juez VIII en Funciones de Control, que dictó una medida cautelar privativa preventiva de libertad tomando como fundamento un acto viciado de nulidad absoluta, que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad de los imputados. En consecuencia, solicitamos que una vez decretada la nulidad absoluta del auto aprehensión y de todos los autos subsiguientes les sea otorgado a nuestros defendidos, la libertad plena. CAPÍTULO III. DE LA INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Esa narración mecánica de los hechos hecha por la ciudadana Fiscal XIX del Ministerio Público, es estéril, infecunda y presupone degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo que viene a vulnerar los derechos y garantías ciudadana establecidas en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el Ministerio público esta en la obligación de señalar de manera clara y precisa cuales son los elementos de convicción que existen en contra de los imputados, para así darle cumplimiento de manera concurrente con el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, articulo 251 parágrafo primero, articulo 252 numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. FUNDAMENTO DEL RECURSO. Para dictarse una Medida Cautelar Judicial Preventiva privativa de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es autor o participe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos antes citados, fundamentándose únicamente en abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se en marca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de nuestros defendidos. El Ministerio Público debe señalar el precepto jurídico aplicable a los imputados con especificación clara y precisa del porque la conducta desplegada por ellos se subsume en esa norma legal, pero al mismo tiempo esos elementos de convicción deben existir en los autos y no sacar conclusiones de carácter personalísimo, ni mucho menos basarse en un acta policial de aprehensión y de la actuación ilegal de los funcionarios policiales, se siguen cometiendo arbitrariedades que atentan contra nuestro estado de derecho, la investigación se ha pervertido, los funcionarios policiales son los titulares de la acción penal persistiendo el proceso inquisitivo. La fase preparatoria, viene a ser la fase principal donde el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y en otros casos la policial de apoyo, son los que elaboraran el expediente, detienen al “presunto” autor, interrogan como testigos a los informantes manipulando con sus dichos y conocimiento el contenido de las mismas practican inspecciones, experticias lo condenan públicamente a través de los medios de comunicación, violando expresas disposiciones constitucionales y legales y la audiencia de presentación de imputado (s) se ha convertido en una ritual sin sentido jurídico, en donde muchas veces no hay respeto a los alegatos de la Defensa, simple y llanamente se dicta la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, que a la postre se convierte en un pase a juicio, en donde muchos casos los imputados pierden la vida en un sitio de reclusión, muy a pesar de la presunción de inocencia que lo ampara. El Ministerio público no señaló ningún elemento que pudiese justificar la medida de coerción personal que solicito en contra de nuestros defendidos y fue la honorable juez de control cuando decide, que hizo mención de los elementos de convicción refiriéndose específicamente a las actas de entrevistas que le fueron tomadas a los supuestos testigos ciudadanos PANTOJA RODRIGUEZ VICTOR ALBERTO, CORTES REYES VICTOR ENRIQUE y QUINTANA DE CONTRERAS SUHAIL, insertas a los folios 7 y su vuelto 8, y su vuelto 09 y su vuelto respectivamente, en este sentido hacemos las siguientes observaciones: Se necesita par ala validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetivos básicos esperados principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos y lo que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración. Cuando revisamos los actos procesales realizados por los funcionarios de la Policía del Estado Aragua, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados y habrá que sumergirse en la nulidad absoluta, porque los requisitos mencionados eran indispensables para constituir el acto, y por lo tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso. Los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento practicaron de forma ilegal las actas de entrevistas , estas diligencias imperfectas crean la nulidad absoluta de dichas actuaciones y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para tomar ni fundamentar ninguna decisión, veamos por que: El articulo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:(….)…..Ahora bien el articulo 303 ejusdem que el acta debe ser firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleva a cabo el procedimiento, y las actas de entrevistas no están firmadas por el Fiscal del Ministerio Público que le correspondió ordenar, dirigir y supervisar la investigación. Los testigos actuantes en un proceso penal no podrán rendir declaración antes de realizarse el debate oral y público, a excepción que se den los requisitos exigidos por el legislador en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (prueba anticipada) quebrantar estos principios hacen que la obtención de la prueba sea ilícita, de conformidad con el articulo 197 ejusdem. Esta situación crea la nulidad absoluta de estas actas que no son más que interrogatorios hechos a los testigos, disfrazados de actas de entrevistas. El Código Orgánico Procesal Penal hace una importante distinción entre los testigos y los informantes a tal punto que se refiere que en la fase preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y participes……..Necesariamente debemos concluir que los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual de cuales son las circunstancias de utilidad para la investigación y “para logar el propósito trazado , los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles, utilizando un estilo directo y conciso de redacción (Pérez Sarmiento, Eric. I. Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, VADELL HERMANOS. Editores Valencia-Caracas, Segunda Edición, Pag. 278). REVISTA DE DERECGO PROBATORIO DIRECTOR JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO PÁGINAS 177-178-179-180 Y 181. “Durante la fase preparatoria no hay testigos y a nadie se le toma declaración en tal condición. Lo que existe son informantes que declaran ante el Ministerio Público. Para el Código Orgánico Procesal Penal son testigos las personas naturales que declaran ante un tribunal (art. 222 ), previo juramento (art. 227) y en cabeza de quien nacen varios deberes, entre los que se encuentran el de concurrir al tribunal, el de declarar y el de decir la verdad. La existencia de estos deberes tiene como contrapartida, las excepciones y exenciones de declarar (artículos 223 y 224). Los informantes son personas naturales que comparen ante el Ministerio Público y que pueden ser requeridos para cualquier clase de diligencia (articulo 309) no sólo para declarar. De esas declaraciones recogidas en actas las partes escogerán a quienes promoverán como testigos, y a pesar del interés que puedan tener o tengan el juicio, el Código Orgánico Procesal Penal califica de testigos tanto al querellante como a la víctima. Por ello 29.7 ejusdem expresa que se considera que el querellante ha sido desistido de la querella cuando citado a prestar declaración testimonial, no concurre a prestarla sin causa justa. Por otra parte el articulo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, equipara a la víctima a un testigo, por lo que su declaración en tal condición tambien es imposible. Pero para ser considerado testigo es necesario que se le califique de tal por las partes, y ello sólo se logra promoviendo a la persona con ese carácter en el juicio. Por ello, quien quiere que se le adelante la declaración del testigo (incluyendo querellante y víctima) previendo que será difícil o imposible que se actué como tan en el debate oral, podrá examinarlo dentro del procedimiento anticipatorio, por tratarse de una declaración de personas (subrayado de la Defensa). Pero los informantes, a quienes también el Ministerio Público toma declaraciones, son personas que por multitud de razones pueden tener inconvenientes para concurrir a aportar información al investigador, y surge la presunta ¡ Pueden traerse con tal carácter por el procedimiento del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal?. Opinamos que, DE LA ADMISIBILIDAD no que el declarante cuya citación se pide es aquel que por algún obstáculo de superar, se presume que no podrá declarar en el juicio oral, y que ello requiere, así no se diga básicamente (aunque no exclusivamente), a personas calificadas de testigos que son los que tienen el deber de comparecer al juicio oral para deponer. Por tanto, es necesario que se les califique de tal y que con ese carácter sean traídos al procedimiento anticipatorio, mediante su citación, como la de cualquier testigo. La anticipación para informar queda así vedada. El apuntamiento que hacemos lo reputamos importante porque varias leyes aprobatorias de convenciones internacionales suscritas por el pais, previenen que las personas que se encuentran fuera de Venezuela, que están sometidas a prisión pueden ser trasladadas a Venezuela para testimoniar o informar, pudiendo permanecer entre nosotros quince días. Si es sólo para informar, el procedimiento anticipatorio está vedado; pero su es para testimoniar, y se esta en fase investigativa, la única manera de asegurar ese testimonio es mediante el uso del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al regreso al país donde el declarante se encuentra preso, sin seguridad que vuelvan a enviarlo a Venezuela, para lo cual además, se requiere autorización expresa del viajero, hace presumir sin duda, que por tal obstáculo (viaje condicionado a la autorización de las autoridades del otro país y del propio testigo) no pueda concurrir a rendir declaración en juicio oral……. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces que para el momento de decidir la presente denuncia la declaren “ Con Lugar”, y decreten la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, porque el titular de la Acción Penal no indicó cuales son los elementos de convicción, requisito este exigido por nuestro legislador en el articulo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la libertad plena de nuestros defendidos…”

Riela en foja 29, que el Tribunal Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, notificó debidamente a la Fiscala 19ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, quedando emplazada, y aún así, no dio contestación a dicho recurso de apelación.

Cursa de foja 46 a foja 51, ambas inclusive, decisión dictada en la audiencia especial de presentación, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2007, por ante el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, donde se pronunció así:

“…PRIMERO: Se acoge la precalificación Fiscal, como lo es el delito de Ocultamiento de S.E.y P. SEGUNDO: Se decreta la detención como flagrante y se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público. TERCERO: Se decreta Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el articulo 250 ord. 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose como Centro de Reclusión el Centro Penitenciario de Aragua, para el ciudadano ALEXANDER JOSÉ JUAREZ SANCHEZ, para la ciudadana YOSKLEIBY ORIHUELA MORALES se ordena como Centro de Reclusión el Centro Penitenciario de Aragua, Anexo Femenino. CUARTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad invocada por la Defensa en atención al contenido del articulo 210 ord. 1 del C.O.P.P. QUINTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de Libertad Plena…”

A foja 62, se desprende auto dictado por esta Sala, en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-6939-08, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al juez suplente, abogado FRANCISCO RAMÓN MOTTA. Asimismo, consta en foja 64, auto en el cual se deja constancia de la reincorporación del abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, de su periodo de vacaciones, correspondiéndole la ponencia.

El Ad Quem se pronuncia:

En primer término, este Órgano Colegiado advierte que la defensa de los ciudadanos YUSKILEIBY ORIHUELA MORALES y ALEXANDER JOSÉ JUÁREZ SÁNCHEZ, en su escrito de apelación, en prieta síntesis, cuestionan:

En primer término, el modo de proceder de la presente causa, por haberse impuesto del hecho punible las autoridades de policía por medio de un correo electrónico.

En segundo lugar, contrarían el procedimiento llevado a efecto por parte de funcionarios policiales, ya que consideran que no hubo detención flagrante.

En tercer lugar, y como efecto del cuestionamiento anterior, rechazan la posibilidad de que se determine la vía del procedimiento ordinario por ser excluyente del procedimiento abreviado de la detención flagrante, solicitando a esta Alzada desaplique el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuarto lugar, asimismo, refutan lo relativo a la medida privativa de libertad, por no darse los supuestos del artículo 250 eiusdem.

En quinto lugar, objetan la participación de los funcionarios actuantes por haber llevado a cabo un procedimiento ilegal.

Así las cosas, es necesario subrayar que, el hecho de que funcionarios de la Policía del Estado Aragua por vía de un correo electrónico hayan dado inicio a una investigación con consecuentes resultas de incautación de presunta drogas y aseguramiento de los probables sujetos activos, no significa que tal proceder esté alejado de las disposiciones que rigen los modos de proceder, ya que, se trata de una investigación de oficio; así, el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que los órganos de policía, al igual que el Ministerio Público (artículo 283 eiusdem), iniciarán la investigación ‘cuando de cualquier modo tengan conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública’. Es decir, no se trata de una denuncia, sino de una investigación penal que se inició ex oficio, por tener conocimiento de una situación por medio de un correo electrónico.

Es bien sabido que, el Ministerio Público, así como los órganos de policía, deben implementar mecanismos, métodos y/o procedimientos para que la colectividad pueda poner en conocimiento de las autoridades de presuntos hechos ilícitos. Así, de esta manera, pueden los ciudadanos acudir o dirigirse a dichas dependencias sin el temor de ser objeto de respuesta de parte de los delincuentes. Se trata de una política que debe ser implementada por el bien colectivo, sobre la base de la prevención integral social, máxime en este tipo de delitos. El artículo 86 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es muy claro,

“…Es función del Estado adoptar las estrategias, planes y medidas que considere necesarias para prevenir, controlar, fiscalizar y evitar el tráfico y consumo de aquéllas y la legitimación de capitales, dando prioridad absoluta a la prevención y protección integral de niños, niñas y adolescentes en esta materia. Asimismo se dará especial atención a la mujer, desde la perspectiva de género.”

De modo que, no comparte esta Instancia Superior con el argumento expuesto por los quejosos sobre este aspecto. Así se decide.

Con relación al cuestionamiento que hacen los defensores en lo que respecta a la detención de los encartados, aduciendo que no se trató de una detención flagrante, esta Sala no comparte tal aserto, pues, consta que en horas de la mañana del día (21/09/2007) se recibió el correo electrónico, se inició la investigación, y ya en horas del mediodía del mismo día se había llevado a cabo el procedimiento de rigor, con la incautación de presunta droga, y la retención flagrante de los probables sujetos activos, es decir, sin duda alguna, se trató de una detinencia in fraganti, al ser detenidos los ciudadanos YUSKILEIBY ORIHUELA MORALES y ALEXANDER JOSÉ JUÁREZ SÁNCHEZ, en el momento de ser incautada la presunta droga. Por ello, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Por otra parte, los quejosos solicitan a esta Alzada desaplique lo consignado en el artículo 373 de la ley penal adjetiva, ya que consideran que el procedimiento abreviado es excluyente del procedimiento ordinario, y viceversa.

Es de destacar que, dicho planteamiento es por demás exagerado, ya que nuestra ley penal procesal no dispone un ‘paralelismo’ de ambos procedimientos, se trata de una mutación de un procedimiento a otro, es decir, se inicia la investigación por una información recibida por funcionarios de la Policía de Aragua por vía de un correo electrónico, se procede a guisa menesterosa, se incautan supuestas sustancias ilícitas y se detienen in fraganti los presuntos involucrados, lo que significa que, el procedimiento, en virtud de la detención, se inició de acuerdo con la norma 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal; empero, presentados los justiciables ante el tribunal de garantía tal y como lo ordena el artículo 373 eiusdem, es potestad y señorío de la vindicta pública optar por continuar con el procedimiento abreviado, ora, proseguir el mismo por vía ordinaria, como en efecto así lo hizo. Fenecido el primero, ipso iure se erige el segundo, todo ello debidamente judicializado. Por lo tanto, no acepta dicho argumento este Órgano Colegiado. Así se decide.

En relación con la manifestación de los recurrentes de que no se dan los supuestos del artículos 250 ibídem, esta Superioridad observa que, del estudio de las actas procesales, los ciudadanos YUSKILEIBY ORIHUELA MORALES y ALEXANDER JOSÉ JUÁREZ SÁNCHEZ, fueron detenidos en virtud de un procedimiento policial inherente a la incautación de presunta droga, y, una vez detenidos, fueron presentados ante el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele en la respectiva audiencia especial de presentación de detenido, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, la a quo fundamentó cabal y prietamente su decisión, pues se observa tanto de acta de la audiencia especial de presentación de detenidos así como del auto dictado como consecuencia de ello, que, hace referencia del Representante Fiscal, de la identidad de los encartados, de los delitos precalificados, de la constatación de la flagrancia, de la orden de seguir la causa por vía del procedimiento ordinario, del decreto de privativa de libertad amparado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, en la respectiva audiencia dio oportunidad de ser oídos a los prenombrados justiciables, al Ministerio Público, y a los defensores privados.

La Corte de Apelaciones estima que, ciertamente, se cumplían a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, descrito en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo desustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, como lo determinó la a quo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, por cuanto pudiéramos estar en presencia de un delito de lesa humanidad; tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:

“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de la Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) [omissis] En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad” (sentencia N° 1485 de la Sala Constitucional del 28 de junio de 2002, ponente magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente N° 02-0560)

Por ello, se declara sin lugar lo atinente a esta denuncia. Así se decide.

Asimismo, con relación a los argumentos plasmados por la defensa, en cuanto a las actuaciones desplegadas por funcionarios policiales, cuestionando el procedimiento policial inherente a la forma de instruir las correspondientes ‘actas de entrevistas’. Está Sala considera que, se tratan de actuaciones necesarias y urgentes dables para identificar a los presuntos autores, y para constatar otras circunstancias inherentes al aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. Son pues, actuaciones propias de la embrionaria e incipiente investigación. Aunado a ello, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, en sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, estableció:

“…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Entendida esta decisión, en el sentido que, la jueza de control en el momento que decreta la privación judicial preventiva de libertad hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido incurrir los organismos policiales. Así se decide.

Forzoso será entonces confirmar la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2007, causa 8C/9635-07, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a los ciudadanos YUSKILEIBY ORIHUELA MORALES y ALEXANDER JOSÉ JUÁREZ SÁNCHEZ, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores privados de los mencionados ciudadanos, contra la referida decisión dictada en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos YUSKILEIBY ORIHUELA MORALES y ALEXANDER JOSÉ JUÁREZ SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2007, causa 8C/9635-07, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a los prenombrados justiciables, constató la flagrancia, ordenó la aplicación del procedimiento ordinaria, y acogió la precalificación típica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, descrito en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo desustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, Diarícese, Déjese Copia y remítase en su debida oportunidad al Tribunal de origen.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA DE LA SALA
Dra. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO – PONENTE
Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA SALA
Dr. EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE

LA SECRETARIA
Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO


En la misma fecha se cumplió fielmente con lo ordenado en la decisión anterior.


LA SECRETARIA
Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO


FC/AJPS/EJFDLT/tibaire
Causa N° 1Aa/6939-08