TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 19 de Mayo de 2008
198° y 149°

Expediente Nº C- 16.212-08

PARTE DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO OLIVERO HURTADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.272.326, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: ABG. ORLANDO PACHECO PADRÓN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 41.699.

PARTE DEMANDADA: PANADERIA AMERICAN PAN II, C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 30 de enero de 1992, bajo el N° 55, tomo 459-B, en la persona de su representante legal, ciudadano MANUEL VALENTE DE ROCHA, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.522.786.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO (CUADERNO DE MEDIDAS)

I.- ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ORLANDO PACHECO PADRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°41.699, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadano CARLOS ALBERTO OLIVERO HURTADO, titular de la cédula de identidad N° V-7.272.326, en contra de la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado de la causa, en fecha 23 de noviembre de 2007, la cual declaró improcedente la solicitud de medida de secuestro formulada por la parte actora.
Las presentes actuaciones, fueron recibidas por esta Alzada en fecha 17 de Marzo de 2008, constante de una (1) pieza, siete (07) folios útiles, y mediante auto de fecha 25 de marzo de 2008, se le dio entrada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren sus escritos de informes, y vencido esté, comenzaría a corren un lapso de treinta (30) días consecutivos, para que el Tribunal dictaré sentencia en la presente causa, de conformidad con el Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, en fecha 17 de abril de 2008, mediante auto, esta Alzada dejó constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes ni por ni por medio de apoderado alguno a presentar escrito de informes (Folio 10).
II. DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 23 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia interlocutoria (Folios 02 al 04), en el cual estableció lo siguiente:

“… Ahora bien, del contenido de la demanda se desprende que la parte accionante solicitó Medida de Secuestro sobre el inmueble arrendado y se conceda el deposito a la parte demandante por ser la propietaria del inmueble, de conformidad con lo establecido en el articulo 299 ordinal séptimo del Código de procedimiento Civil, de allí que para pronunciarse este Tribunal observa: en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para negar el decreto de cualquiera medida preventiva solicitada, si analizadas las actuaciones que cursan a los autos concluye que no se encuentran llenos los extremos legales, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por estar autorizado para obrar según su prudente arbitro, y ello mandato expreso del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el Juez con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de allí que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución el fallo y del derecho que se reclama, por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a saber: El fumus boni iuris y el periculm in mora.
Con referencia al primero de los requisitos, “la presunción grave del derecho que se reclama”, este se verifica con la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; este requisito implica sólo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, donde corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, “peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva”. Su verificación se circunscribe a la presunción grave del temor al daño, bien por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia.(…)
Ahora bien, en el caso bajo examen, se observa que no se cumplen los extremos de Ley para decretar la medida de secuestro solicitada, por lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil declara improcedente la medida solicitada. Así se decide…”(Sic)

III. ESCRITO DE APELACIÓN.

Ahora bien, el Abogado ORLANDO PACHECO PADRÓN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó diligencia a través de la cual ejerció el Recurso de Apelación en fecha 03 de diciembre de 2007 (folio 05), y señaló lo siguiente:
“…Apelo al auto dictado por este Tribunal en fecha 23 de noviembre 2.007, inserto a los folios 2,3 y 4 del cuaderno de medidas…” (Sic)

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Cumplido con el trámite procedimental, esta Superioridad pasa a decidir la presente apelación, en los siguientes términos:
El presente juicio, se inicio por demanda de Resolución de Contrato interpuesta por el ciudadano CARLOS ALBERTO OLIVERO HURTADO, titular de la cédula de identidad N° V-7.272.326, en contra de la PANADERIA AMERICAN PAN II, C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano MANUEL VALENTE DE ROCHA, titular de la cédula de identidad N° E-81.522.786, admitida en fecha 12 de noviembre de 2007, la parte accionante solicito Medida de Secuestro sobre el inmueble arrendado y se conceda el deposito a la parte demandante por ser el propietario del inmueble.
Asimismo, se evidenció en el presente caso, que el apelante recurre de la decisión que fuere dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 23 de noviembre de 2007, por medio de la cual declaró Improcedente la solicitud de la Medida de Secuestro formulada por la parte actora (Folios 02 al 04).
En este sentido, el núcleo de la presente apelación versa sobre la medida solicitada por la parte actora en su escrito, cumple o no con los requisitos de procedencias de las medidas preventivas, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, considera conveniente esta sentenciadora en Alzada destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado las siguientes: Idóneas, se refiere a la actitud de la medida para cumplir con su finalidad preventiva; también son Jurisdiccionales, en razón de que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio principal pudiera quedar infructuoso; son Instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso eventual o hipotético, según el caso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido están son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.
Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.-(….) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…”

De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito, sólo en el caso de que se trate de una medida cautelar atípica o innominada.
Con relación, a la presunción grave del derecho que se reclama, el “humo a buen derecho” (fumus boni iuris), y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Esta Alzada, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva cumpla con su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.
La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”.
El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la presunción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y también debe probar la existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.
Por lo tanto, es deber del Juez corroborar si en el auto por el cual se decreto la medida, verificó el cumplimiento de estos requerimientos antes mencionados.
Asimismo, debe tener en cuenta esta Juzgadora, lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peñas Torreles, el cual señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necedad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”(Subrayado y negrillas de la Alzada)

Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente: “…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.
A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:

“… En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
…La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”(Negritas y subrayada de esta Alzada).

Es importante destacar que constituye una obligación para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos; por lo que esta Superioridad, verificó de acuerdo con las actas procesales que conforman el presente asunto, que la parte actora no consigno ningún medio de prueba para sustentar su pedimento, ni en el Tribunal A Quo ni en esta Alzada, por lo que en el caso de autos no se encuentran cumplidos los elementos suficientes que prueben los extremos necesarios para que sea acordada la cautela. Por lo que, siendo esta una potestad del Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado (FUMUS BONIS IURIS) y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PELICULUM IN MORA), y este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema debatido lo que significa que toda medida cautelar es de la soberana apreciación jurídica de los sentenciadores de instancia.
Es por lo que, esta Superioridad procediendo en doble grado de jurisdicción, y facultado para la revisión y decisión de la procedencia o no de la pretensión cautelar solicitada por la parte actora, observó que la decisión dictada por el Tribunal Aquo de fecha 23 de noviembre de 2007, en el cual se negó la medida de secuestro sobre el inmueble arrendado, no se verificó el cumplimiento de los requisitos de procedencia señalados ut supra.
Esto quiere decir, que la parte actora no demostró la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de la medida preventiva solicitada, entendiéndose que no probó el Fumus bonis iuris ni el Periculum in mora, por lo que no puede ser decretada la medida de secuestro solicitada. Y así se establece.
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior el Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ORLANDO PACHECO PADRON, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.600, en su carácter de apoderado judicial de parte actora, ciudadano CARLOS ALBERTO OLIVERO HURTADO, titular de la cédula de identidad N° V-7.272.326, contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 23 de noviembre de 2008; en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestas por esta Alzada la decisión dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE SECUESTRO FORMULADA POR LA PARTE ACTORA. Y así se decide.
IV. DISPOSITIVA.
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ORLANDO PACHECO PADRON, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.41.600, en su carácter de apoderado judicial de parte actora, ciudadano CARLOS ALBERTO OLIVERO HURTADO, titular de la cédula de identidad N° V-7.272.326, contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 23 de noviembre de 2007.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en los términos expuestas por esta Alzada, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de las Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 23 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE SECUESTRO FORMULADA POR LA PARTE ACTORA. Y así se decide.
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GOMEZ CABRERA
LA SECRETARIA,

ABG. FANNY RODRÍGUEZ

En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:05 de la tarde.-
La Secretaria,

ABG. FANNY RODRÍGUEZ

CEGC/FR/jjmñ.-
Exp. 16.212-08