TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, ocho (08) de mayo de 2008.
197º y 149º
Exp Nº AP21-R-2008-000490

PARTE ACTORA: CARLOS ALBERTO SANTANA GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.326.582.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO CICCOTTI BONAVITA y LUIS ROMERO, abogados en libre ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 23.848 y 20.572.
PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES, SERECA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30-10-1986, bajo el número 57, tomo 34-A Segundo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LIGIA ARANGUREN RINCON, JOSE ARTURO ZAMBRANO AURE, CESAR AUGUSTO AELLOS GIULIANI, MANUEL SALAS ARANGUREN, ALEX MUÑOZ ARANGUREN, MARIANELA BRITO ACEVEDO y RAUL DANIEL QUIÑONES FERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.688,35.650, 35.648, 67.084, 77.254, 85.035 y 90.711, respectivamente.
ASUNTO: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano CARLOS ALBERTO SANTANA GARCIA, contra la empresa SERENOS RESPONSABLES (SERECA) C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado ANTONIO CICCOTTI BONAVITA actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano CARLOS ALBERTO SANTANA GARCIA, contra la empresa SERENOS RESPONSABLES (SERECA), C.A.

Recibidos los autos en fecha 10 de abril de 2008, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 17 de abril de 2008, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia de apelación el día martes 29 de abril de 2008, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda la acción incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO SANTANA contra la empresa SERENOS RESPONSABLES (SERECA) C.A y ordenó pagar a ésta: prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus respectivos intereses; utilidades, vacaciones, intereses de mora e indexación, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

Por su parte la representación judicial de la parte actora indicó: que la jornada laboral era de 24 por 24 horas, lo cual es un hecho controvertido. Con relación a ello la demandada alego que el actor tenía un horario de 9:00 a.m a 8:00 p.m, que debió ser probado lo cual no hizo la demandada en primera instancia. Que en los recibos de pago aportados por la demandada aparecen las horas extras entre los cuales hizo mención al (folio 185) del expediente y de una revisión realizada se evidencia entre los conceptos cancelados se encuentra: hora extra y hora de descanso correspondiente a período comprendido entre la primera quincena del mes de agosto 2006, septiembre 2006 y noviembre 2006; es decir que aparecen más horas extras de las alegadas por la demandada; de otra parte señalo que en los recibos de pago aparece el bono nocturno, así como el fondo de ahorro que fue negado y los trabajos adicionales que no fueron pagados correctamente así como los domingos y los cesta tickets.

Por su parte la representación judicial de la demandada fundamentó su apelación: como primer punto señalo la Indexación, la cual fue acordada sin indicar en los términos en que se debe realizar, lo cual ha sido establecido por Jurisprudencia de la Sala de Casación Social así como en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Segundo punto: adujo que el a quo mal interpreto la cláusula 45 de la Convención Colectiva referente a las vacaciones, que los trabajadores de vigilancia gozan de esta por encima de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, que la recurrida mando a pagar de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo más la mencionada cláusula de la Convención (como si fuera un bono vacacional).

En la contra de la argumentación de la parte actora se indicó: que se pagó conforme al contrato colectivo las vacaciones; que la parte actora ha utilizado esta audiencia para hacer señalamientos como si estuviese en una audiencia de juicio. Que la jornada alegada no fue probada. Que la actora no probó la mayor parte de los hechos alegados. Por lo cual solicita se declare con lugar su apelación.

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor mediante escrito libelar adujo que fue contratado el 26 de octubre del año 2003 en calidad de vigilante hasta el 22 de enero del año 2007, es decir (3 años 2 meses y 28 días) en un horario de trabajo de veinticuatro (24) horas continuas laborales por veinticuatro (24) horas libres, con un salario mínimo inicial de Bs. 345.945,60, y un salario final de Bs.717.255,00.

De otra parte señaló que durante toda la relación laboral, fue remunerado incorrectamente, recibiendo por salario, horas extras, feriados, descanso semanal obligatorio y demás conceptos laborales, cantidades inferiores a las acordadas por la Convención Colectiva de Trabajo que rige entre la empresa de vigilancia privada Serenos Responsables (Sereca) C.A y sus trabajadores, así como los aumentos por decreto presidenciales. Por lo que procedió a demandar a la empresa SERENOS RESPONSABLES (SERECA) C.A, para que convenga o sea condenada a cancelar los siguientes conceptos: diferencia de salarios Bs.54.446.401,60; intereses sobre diferencia de salarios Bs.11.530.875,16; prestación de antigüedad más intereses Bs.15.884.353,44; utilidades Bs.11.582.193,20; vacaciones Bs.10.911.357,44; cesta ticket Bs.15.956.732,00. Lo cual arroja la cantidad de Bs.120.311.912,84, corrección monetaria, intereses y costas.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación admitió la relación laboral, la fecha de inició y terminación, el cargo. De otra parte señalo que el trabajador se retiro sin dar preaviso, razón por la cual deberá serle deducido de los montos que le pudieran corresponder en su liquidación.
Negó que el actor haya prestado servicios en un turno de 24 horas continuas de labores por 24 horas de descanso, ya que la jornada de los trabajadores de vigilancia es de once (11) horas. Admite, que actor ingreso a la empresa devengando el salario mínimo nacional negando que devengara adicional un bono nocturno. Admite los salarios mínimos alegados por el actor en su libelo correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 pero niega rechaza y contradice las supuestas incidencias en el salario. Admite, que adeuda al actor, las utilidades de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 por aplicación de la convención colectiva. Admite que adeuda al actor las vacaciones de los años 2003- 2006 y fracción del cuarto año de servicio por 143,33 días. Negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada cada uno de los conceptos reclamados por el actor.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte demandada la carga de demostrar el horario de trabajo alegado en su contestación, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios. A la parte actora le correspondió demostrar aquellas condiciones distintas o exorbitantes de las legales

CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS

En el presente caso, se observa de autos que ambas partes aportaron al proceso los medios probatorios que se analizan de seguidas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Cursa a los folios (40 al 62) copias de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre Serenos Responsables Sereca, C.A y el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia (SITRAMAVI). A tal efecto esta Alzada ratifica el criterio de que la convención es una fuente de derecho del trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cursa a los folios (87 al 96), copias de la Gaceta Oficial número 5.544 de fecha 18 de julio de 2001, a las que esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursa a los folios (97 al 169) recibos de pago, correspondientes al período octubre 2003 a enero 2007. A los que esta Juzgadora les otorga valor probatorio por haber sido reconocidos en el acto de exhibición, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursa al folio (170) copia de carnet a nombre del actor, Al que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio, en virtud que carece de alguna firma que lo autorice, no siendo oponible a la contraparte.

Cursa al folio (171) copia de cheques del banco Mercantil emitidos por la demandada a nombre del actor, por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio en virtud que dichas instrumentales no emanan de la parte demandada.
PRUEBA DE EXHIBICION.
Al capitulo II del escrito de promoción de pruebas solicito la exhibición de: 1) los recibos de pago; 2) Planilla del Giro Económico Administrativo de Control de Suspensión, Recorrido y Asistencia; 3) el Permiso otorgado por el Inspector del Trabajo de 24 horas; 4) El libro de Registro de Horas Extras; 5) el Libro de Registro de Vacaciones; 6) Los anuncios o Carteles; 7) La información detallada del pago de los cesta tickets, la cual fue admitida por auto de fecha 13-12-2007 y se insto a la parte a exhibirla en la audiencia de juicio.

Consta a los folios 280 y 281 acta de audiencia celebrada en fecha 10-03-2008 dejando constancia de la presencia de ambas partes y al momento de la exhibición la parte demandada no exhibió dichas documentales alegando en cuanto a la exhibición de los recibos de pago, manifestó que los mismos fueron consignados por la parte actora, por lo que no tiene nada que decir, por lo que este Tribunal les confiere valor probatorio.

En cuanto a exhibición de las planillas del giro económico administrativo de Control de Supervisión, Recorrido y Asistencia, insertas a los folios (172 al 177), las mismas fueron impugnadas, observándose asimismo que no se acompañó ningún medio de pruebas que cree la presunción de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

Con respecto a la exhibición de: permiso otorgado por el Inspector del Trabajo, Registro de Horas extras, libro de registro de vacaciones, anuncios o carteles, pago de cesta ticket; observa esta Juzgadora que la parte actora no acompañó copia del documento, ni la afirmación de los datos que conozca de los mismos, por lo que no cumplió con los requisitos de admisibilidad previstos en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que este Tribunal no puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en dicha norma.

PRUEBA TESTIMONIAL:
Al capitulo III del escrito de promoción de pruebas promovió las testimoniales de los ciudadanos Keiner Quintero, Benigno Barrios, Alexander Armando Rodríguez Silva, Rubén Eduardo Villacinda Rendon, Juan De La Cruz Molina Suárez, Luis Francisco Azocar Torres y Darwin Manuel Zafra, los mismos no comparecieron, razón por la cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.
A la audiencia de Juicio compareció el ciudadano Cesar Euglides Ramos Rivas, de sus dichos se observa lo siguiente: que conoce al actor hace 2 años y medio ya que trabajaron juntos en el INCE de la Nueva Granada, que el laboraba directamente para el INCE y el actor para un empresa de vigilancia externa (SERECA); que trabajaban en un horario de 24 x 24 de 7:00 a.m a 7:00 a.m;(del día siguiente); que no es usual que los relevos comiencen a las 9: 00 a.m. De las repreguntas formuladas por la contraparte, el testigo manifestó: que trabajaba en los torniquetes del INCE; que su horario correspondía con el del actor; siempre a trabajado en el INCE; que los relevos podían llegar tarde tanto para el INCE como para SERECA. De sus dichos, esta Alzada observa que el testigo es referencial, igualmente no merece credibilidad su dicho con fundamento a lo expresado por el propio testigo, motivo por el cual este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha su testimonio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios (184, 186, 188, 190, 192, 194 y 196) comprobantes de recibos de pago, los cuales no están suscritos por la parte a quien se le opone. A los que esta Juzgadora no les otorga valor probatorio

A los folios (185, 187, 189, 191, 193, 195 y 197), recibos de pago los cuales fueron promovidos por el actor, siendo valoradas ut supra.

DE LA DECLARACION DE PARTE:

El Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: El actor en respuesta al interrogatorio expresó que la jornada convenida con su patrono era de 24 por 24 horas, de 7:00 a.m a 7:00 a.m del día siguiente, descansaba 3 días a la semana, que prestó el servicio por 3 años y casi 3 meses. Que comenzó a trabajar en SERECA, por que era una de las empresas de vigilancia que mejor pagaba, que la relación comenzó en el año 2003 en el mes de octubre. Indico que cuando comenzó la relación su horario era de 7:00 pm a 7 a.m o sea fue de 12 horas. Al ser preguntado cuando se convirtió en 24 x 24 respondió como en el mes de noviembre a diciembre de 2003, que tuvo que esperar para que le dieran el cambio para 24 horas. Que comienza a trabajar 24 horas a 1 mes de haber comenzado, que le pagaban el bono nocturno cuando empezó a trabajar 24 horas.

CAPITULO IV
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída las exposiciones de las partes, y revisadas como se encuentran las actas procesales que conforman la presente causa, tomado además el conocimiento de la causa a través de la inmediación de segundo grado, por la observación del video que contiene la audiencia de juicio, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

La representación judicial de la parte actora, aduciendo que el Juez de Primera instancia en su motivación incurre en error al establecer la carga de la prueba en cuanto al horario de trabajo. Por su parte la representación judicial de la demandada alego una jornada distinta.

De esta manera, visto los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda, ya como quedó establecido supra por ésta Alzada, en cuanto a la carga probatoria la cual le correspondió a la parte demandada en cuanto al hecho que se indica, no obstante que de autos se evidencia que dicha parte no trajo a los autos un elemento probatorio para demostrar este hecho, por el principio de adquisición procesal se observa que de la declaración de parte rendida por el actor, señaló que al inicio de la relación laboral la jornada de trabajo era de doce horas, igualmente cuando el Juez a quo le pregunta hasta qué fecha y en que momento pasó a la jornada de 24 x 24 horas, respondió que no lo recordaba, motivo por el cual esta Alzada concluye en que el actor incurrió en una confesión cuando establece la jornada de trabajo de 12 horas . Así se establece.-

Con relación a las horas extras, bono nocturno y domingos trabajados, observa esta Alzada que la parte demandada negó dichos conceptos, aduciendo que es posible que en algunas oportunidades y solo de manera extraordinaria el trabajador pudiera haber laborado alguna hora en exceso, la cual fue cancelada en su recibo de pago siguiente.

En este sentido, ha establecido la Sala de Casación Social, de manera reiterada, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, es decir, en el presente caso probar que ciertamente trabajó las horas extras reclamadas, así como los días feriados y de descanso obligatorio que adujo.

Ahora bien, de la revisión del acervo probatorio, se evidencia de los recibos de pago que fueron canceladas las horas extras laboradas tal como lo adujo la demandada en su contestación, y en cuanto a la labor continúa de haber laborado por la parte actora en exceso, la parte actora no las probó por lo cual debe declararse improcedente dicho reclamo. Así se declara.

La parte actora aduce como fundamento de su apelación que en cuanto al fondo de ahorros que no fue considerado salario por el a quo, tiene disponibilidad del fondo de ahorro, por su parte la demandada, alego que en algunos casos se abrieron cuentas de manera que le fuera abonado dicho aporte.

Con relación a dicho concepto se evidencia de los recibos de pago que realmente no fue constituido un fondo de ahorro; Que específicamente el actor tenía la disponibilidad para hacer uso de ese dinero, de tal manera que se le abonaba directamente al trabajador y se reflejaban en sus recibos de pago. En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 489 de fecha 30-07-2003, ha dejado establecido el siguiente criterio:

“… Las cajas de ahorro son asociaciones civiles regidas por principios y normas de Derecho Cooperativo, cuya finalidad es fomentar el ahorro, otorgar préstamos a sus asociados y proporcionar una mayor capacidad económica y social; mientras que por fondo de ahorro debía considerarse un monto determinado de capital, generalmente constituido en contrato de fideicomiso, y cuyos beneficiarios son un conjunto de personas con un vínculo común, generalmente de trabajo, y cuya finalidad era estimular el ahorro.
Los fondos de ahorro a diferencia de las cajas de ahorro no tenían personalidad jurídica propia.
Hasta la promulgación del Decreto No. 1.523, Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, de fecha 3 de noviembre de 2001, en la Gaceta Oficial No 5.551 Extraordinario, y reformado mediante Ley publicada en Gaceta Oficial No 37.611 del 16 de enero de 2003, las cajas de ahorro carecían de legislación propia y se regían por disposiciones previstas en la Ley General de Asociaciones Cooperativas y su Reglamento, y posteriormente en la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas.
Con la entrada en vigencia del referido Decreto con Fuerza de Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, se definió en el artículo 3° a las cajas de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro creadas y dirigidas por sus asociados, destinadas a fomentar el ahorro, recibiendo y administrando e invirtiendo, los aportes acordados. Igualmente se definió a los fondos de ahorro como las asociaciones civiles sin fines de lucro, creadas por las empresas conjuntamente con los trabajadores, en beneficio exclusivo de éstos, recibiendo y administrando e invirtiendo los aportes acordados.
El mismo texto legal establece en su artículo 4°, como principios de operación de las cajas de ahorro y de los fondos de ahorro, los principios propios del Derecho Cooperativo.
Entonces, tanto durante la vigencia de la relación de trabajo como al dictarse la sentencia de Alzada, las cajas de ahorro y los fondos de ahorro corresponden a conceptos distintos, por lo que no fue error del Juez de la recurrida el considerar que el aporte al fondo de ahorro no es, ni equivale, a un aporte a la Caja de Ahorros, máxime si en la misma instrumental se utilizan los dos términos en forma separada y en el último aparte de su encabezamiento se señala al “Fondo de Ahorro Individual”, lo cual es contrario a la naturaleza participativa y colectiva de las cajas de ahorros.

En atención a lo antes expuesto, la Sala de Casación Social ha dejado establecido que las cajas de ahorro son asociaciones civiles regidas por principios y normas de Derecho Cooperativo, cuyo objetivo es fomentar el ahorro, otorgar préstamos a sus asociados y proporcionar una mayor capacidad económica y social; en cambio los fondos de ahorro, se entiende como un monto determinado de capital, el cual puede estar constituido en contrato de fideicomiso, y cuyos beneficiarios son un conjunto de personas con un vínculo común, generalmente de trabajo, y cuya finalidad es estimular el ahorro, criterio ratificado en sentencias números 256 de fecha 05 de marzo de 2007, y 23 de noviembre de 2007, número 2384, razón por la cual esta Alzada en atención a lo antes expuesto, considera que el monto pagado al actor y denominado como fondo de ahorro, forma parte del salario. Asi se establece.

Respecto a la reclamación por “trabajos adicionales”, no encuentra esta Alzada ninguna fundamentación o motivo por el cual se sustente la pretensión de la parte actora en este sentido, motivo por el cual se desecha.

La representación judicial de la demandada, fundamentó su apelación ante esta Alzada en varios puntos:

Primero con relación a la Indexación, la cual fue acordada por el Juez a quo, sin indicar en los términos o parámetros como ésta se concede, al respecto se observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2005 en la cual se aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

“..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.”

Conforme a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En tal sentido, siendo este criterio ratificado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny Reyes de Sánchez en contra La Tele Televisión C.A., criterio que se ha venido manteniendo tal como se observa de recientes sentencias de fechas 1° de abril de 2008 N° 347, 08 de abril de 2008, número 0388 y 10 de abril de 2008 N° 406.

En especial en la decisión del 8 de abril de 2008, N° 388 la Sala dejó establecido lo siguiente:

“…la Sala observa que hubo violación por parte de la recurrida de la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala de Casación Social, sobre la indemnización en los juicios incoados después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto ordenó la indexación desde la fecha de citación de la demandada hasta la fecha en que se realice la experticia complementaria del fallo, cuando ha debido tomarla desde el cumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” (Resaltado de esta Alzada)

En consecuencia, esta Alzada conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece la obligación de los Jueces en acoger la doctrina de la Sala de Casación Social, para así mantener la uniformidad de la jurisprudencia, esta Alzada considera que la corrección monetaria debe calcularse desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En Segundo lugar, recurre la parte demandada, con relación al concepto de vacaciones aduciendo que el Juez acordó las vacaciones y el bono vacacional y que ello es contrario a lo establecido en la Convención Colectiva, ya que el bono vacacional está comprendido en el número de días que otorga la Convención Colectiva en su Cláusula 45, al respecto esta Alzada observa que dicha cláusula expresa lo siguiente:

“… La empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes, tal y como se especifica a continuación:

c.- vigilantes entre tres (3) y cinco (4) años de servicio disfrutaran dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta salarios (50) salarios.
d.- vigilantes con más de cinco (5) años de servicio disfrutarán los días hábiles que conforme al artículo 219 de la LOT les correspondan y les serán pagados sesenta (60) salarios. Igualmente conviene La Empresa, cualesquiera que sea la causa recibirán como derecho adquirido en concepto de vacaciones fraccionadas, dos (2) días de trabajo por mes completo trabajado, todo ello de acuerdo a los Art. 133 y 145 de la LOT. Queda entendido que la disposición establecida en el artículo 223 de la LOT se encuentra incluido…” (Resaltado de esta Alzada)

De lo expuesto anteriormente se desprende que las partes convinieron de manera expresa y libre, conforme a las facultades que confiere la Ley Orgánica del Trabajo, que el bono vacacional va incluido dentro del número de días que por concepto de vacaciones, fue estipulado en la Cláusula que se comenta, lo cual supera en demasía el estipulado legalmente, motivo por el cual no podía otorgarse el pago de bono vacacional de Ley.

Con relación a la alícuota de que figura en los recibos de pago como de “Vac” y “Uti”, que pretende la parte actora formen parte del salario, ello no constituye salario en sí mismo, ya que un mismo concepto no puede a su vez servir de base para el cálculo de las prestaciones. Las alícuotas del bono vacacional y las utilidades deben tomarse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales conformando lo que se ha denominado el salario integral. Así se resuelve

Resuelto los puntos que comprende la apelación interpuesta por ambas partes, esta Alzada en base a un tiempo de servicio de tres (3) años, tres (3) y veintiséis (26) días, ordena el pago de los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por una prestación de servicio de tres (3) años, tres (3) y veintiséis (26) días, para un total de 186 días, y sus respectivos intereses, los cuales serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien con vista a los salarios devengados por el actor después del tercer mes ininterrumpido de servicio calculará la antigüedad, los días adicionales y los intereses sobre dicha prestación de antigüedad, tomando como base el salario integral del actor, que figure reflejado en los libros, papeles y demás documentos de la demandada en el cual se refleje el pago de la parte actora, el cual comprenderá la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, y en caso de que la demandada no suministre los datos correspondientes, el experto tomará como salarios los indicados por el actor en su libelo de la demanda. Igual criterio se establece para los demás conceptos que a continuación se especifican los cuales se han ordenado cuantificar. Así se decide.

Utilidades vencidas y fraccionadas causadas durante la vigencia de la relación laboral, conforme a la cláusula 44 de la Convención Colectiva, los cuales serán cuantificados por el mismo experto que resulte designado .

Vacaciones vencidas y fraccionadas conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva, los cuales serán cuantificados por el mismo experto que resulte designado.

En cuanto, al concepto de Cesta tickets, siendo que la codemandada SERVICIOS RESPONSABLES, C.A. (S.E.R.E.C.A.), no trajo a los autos los recibos correspondientes al pago por este concepto lo cual evidencia que la accionada no probo el pago de este concepto, son razones suficientes para declarar la procedencia, en consecuencia, para la determinación de lo que en derecho le corresponderá al accionante por el concepto demandado, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un solo experto designado por el Tribunal encargado de la Ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la empresa codemandada SERVICIOS RESPONSABLES, C.A. (S.E.R.E.C.A.), deberá proveerle del libro de control de asistencia del personal y en caso de no poder servirse de tales libros, realizara los cómputos en base a los días hábiles calendario, excluyendo sólo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Computados como sean los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente a los días efectivamente laborado. (Todo de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nº 629 dictada en fecha 16 de junio de 2005 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso M. RODRÍGUEZ contra CONSORCIO LAS PLUMAS Y ASOCIADOS C.A). ASI SE ESTABLECE EXPRESAMENTE.

Se condena a pagar los Intereses de mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos condenados a pagar, desde la respectiva fecha de extinción de la relación de trabajo 22-1-2007 hasta la de ejecución de la sentencia definitivamente firme, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, los montos ordenados a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde la citada fecha hasta la fecha de ejecución.

Se declara la procedencia de la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, de la forma como quedó establecido por esta Alzada.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ANTONIO CICCOTTI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de 2008 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MANUEL SALAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veintisiete (27) de marzo de 2008 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO SANTANA GARCIA contra SERENOS RESPONSABLES (SERECA), y se condena a esta última a pagar al demandante los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por una prestación de servicio de tres (3) años, tres (3) y veintiséis (26) días, para un total de 186 días, y sus respectivos intereses, los cuales serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo; utilidades vencidas y fraccionadas causadas durante la vigencia de la relación laboral, conforme a la cláusula 44 de la Convención Colectiva; vacaciones vencidas y fraccionadas conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva; cesta ticket; intereses de mora y corrección monetaria, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. Todos éstos conceptos condenados a pagar, serán cuantificados por el mismo experto que resulte designado.
No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se REVOCA el fallo recurrido

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo de dos mil (2008).

DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO

JUEZ TITULAR.

LA SECRETARIA

ABOG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
ABG. EVA COTES
MAG/
EXP Nro AP21-R-2008-000490