REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, Seis (06) de mayo de 2008 EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000279 PARTE ACTORA: MARIA NOUEL PAUL, venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de las cédula de identidad N° V-7.050.751. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: SERVIO T ALTUVE, MARIA DEL PILAR PUENTE y GISELA GALARRAGA, abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 10.941, 36.453 y 70.075, respectivamente. PARTE DEMANDADA: DIAGEO DE VENEZUELA C.A. (antes GUINNESS UDV VENEZUELA C.A), empresa debidamente inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1992, bajo el No 60, Tomo 145-A-Sgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PABLO BENAVENTE MARTINEZ, RICARDO ANTELA y ALAIN BIZET, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 60.027, 53.846 Y 112.013, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. Sentencia: DEFINITIVA. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 22 de febrero de2008, por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio incoado por María Nouel Paul en contra de la empresa Diageo de Venezuela, C.A. Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 14 de marzo de 2008, se dio por recibido el presente recurso, y mediante auto de fecha 26 del mismo mes y año, se procede a fijar la audiencia oral para el día 08 de abril de 2008, a las dos de la tarde (2:00 p.m.), oportunidad en la cual aperturada la audiencia, se procedió a diferir el dispositivo oral, el cual tuvo lugar el día 24 de abril de 2008. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO DE LA APELACIÓN En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con lugar la demanda de incoada por María Nouel en contra de la empresa Diageo de Venezuela, c.a. CAPITULO II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL El representante judicial de la empresa demandada adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia debido a que la demandada esgrimió la inexistencia de la relación de trabajo y subsidiariamente alegó que los cálculos estaban incorrectos en el libelo. En cuanto al primer punto adujo que la actora prestaba servicio de cata de licores, iba a eventos y hablaba de un determinado producto. La demandada importa y vende productos de licor. La actora hacía cursos de instrucción para hablar de las bondades del producto. Esto es una relación de honorarios profesionales, porque realizaba un número de catas en el año que eran 50, son tres embajadores que realizan esta actividad, no se cumplía un horario, el pago era anual aunque se dividía entre 12 para un pago mensual. Si se daban menos catas la demandada debía pagar la diferencia. En cuanto a la ajeneidad: la empresa licorera no pueden hacer publicidad por medios masivos (TV, cine o escrita) la única manera es a través de promotoras, catas y en carteles en locales. A través de catas, la empresa paga para prepararlos y que puedan detectar cuando una bebida es de determinado año. Prestan su imagen para dar publicidad. Por ello, sostiene que no hubo una relación de trabajo sino de carácter civil. En cuanto al segundo aspecto, negó los conceptos laborales, negó la forma de estimar el salario. En los contratos se hablo de una cantidad anual que se dividía entre 12, las cajas de whisky no pueden ser salario porque es ilegal pagarlo en especie, es inmoral pagar con licor. A la pregunta de la Juez relativa a quién proporcionaba las bebidas en las catas, sostuvo el recurrente que la empresa la daba, las cajas se le daban porque no sólo en las catas ofrecía el licor, sino en reuniones privadas por ello se le daba el whisky. Si ella hablaba de las bondades de un producto hubiera sido contradictorio que en sus reuniones diera un whisky distinto. Siendo representante de este producto lo lógico era que lo usara, pero por cuestiones de negocio. Igualmente el dotarla de un traje también tiene que ver con el servicio prestado mas no tenía un fin remunerativo, sin embargo, la parte actora trató de probar el costo de una caja de whisky pero no lo probó porque desistió de la prueba, el precio del producto puede variar, por ello mal puede estimarse el costo de una caja de whisky, se negó que estas fueran salario, sólo aceptaría las cantidades básicas. Las cajas de whisky no tenían carácter remunerativo aunado a que el costo no fue estimado pues la parte actora sólo se limitó a indicar un monto, juicio no entró a analizar este punto. El otro punto es la antigüedad, la parte actora adujo que por el primer año le tocan 60 días y en realidad son 45 días esto lo subsana el juez, al igual que las vacaciones, sin embargo, luego condenó en costas por ello no hay vencimiento absoluto. El tercer elemento es el calculo de las utilidades, la actora lo hace en base al ultimo salario percibido, de manera retroactiva utilizó el ultimo salario y esto fue objetado, porque la consultaría jurídica del Ministerio del Trabajo en el dictamen 73 del año 2002 sostuvo que se estimaban con el salario de cada año, ratificada en el año 2006 por la Sala de Casación Social Costa Verde, Video Juego Costa Mar. La representante judicial de la parte actora, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior que de la exposición de su contraparte no alegó violaciones de orden legal, ratifican un hecho y no se pronuncian sobre la relación de trabajo, la cual fue determinada por lo aportado y probado en autos por las partes, incluso por sus señalamientos. Quedó demostrada la relación de trabajo y la relación civil fundamentada en el cago de catadora, lo cual difiere y tal se pude evidenciar en el video, por cuanto las funciones quedaron demostradas. Los contratos están en autos, la relación se presume laboral debido a que la demandada debía probar la relación civil y no lo hizo. En segundo lugar habla la demandada que no hubo determinación del salario; en la contestación, en las pruebas y en la audiencia de juicio en ningún momento se opusieron a los salarios alegados por la parte actora, es decir, los valores de las cajas de whisky y vino no fueron objetadas. No hubo pronunciamiento por ello la a quo deja firme la remuneración alegada, aunado a que están en autos los pagos que le hicieron a la actora. En cuanto a los cálculos que determinó el tribunal, todos los conceptos fueron acordados y por ello procede la condenatoria en costas. Al momento de efectuar sus observaciones el representante de la demandada sostuvo que la demandada negó los salarios en la contestación en el entendido que sólo reconoce los montos que se desprendía de las documentales, por ello yerra la a quo al condenar con los salarios alegados en el libelo. No debió tener por admitidos los demás hechos al resolver que era laboral la relación, porque hubo defensas subsidiarias en la contestación. Ni el whisky ni la vestimenta forman parte del salario. El a quo silenció totalmente esto, y en la penúltima página de la contestación se negó. La jurisprudencia citada por la a quo no aplica al presente caso, porque la demandada hizo en este caso defensas subsidiarias, en el folio 19 de la sentencia en la jurisprudencia que cita se deja constancia que “siempre y cuando no sean contrarios a derecho” y esto se alegó, se alegó la contrariedad a derecho de la pretensión en cuanto a la procedencia de los conceptos por imperio de la propia ley. Si se declara que hubo relación laboral debe ser declarada la demanda parcialmente con lugar y no puede haber condenatoria en costas. Los conceptos son procedentes mas su forma de cálculo está errada, como lo es el caso de las utilidades y si las cajas de whisky y el uniforme (vestimenta) son o no parte del salario. Una cosa decía el contrato y otra la realidad, el a quo consultó cual era el horario de trabajo y la actora dijo mañana tarde y noche, el abogado adujo que no lo sabía; en cuanto a la documentación de las catas son a través de facturas y están en el expediente. La vestimenta no tiene un carácter remunerativo. En el libelo no señalan cual es la cantidad por vestimenta, por cajas de licor, por ello en la contestación no se podía negar que fueran salario como tal un monto específico sino que se negaron en todo caso, sin embargo, se dijo en la audiencia de juicio. En el folio 5 del libelo sólo indica unos montos mas no indica que está compuesto. Por último, la apoderada judicial de la parte actora solicita que esta Alzada se remita a lo alegado y probado en autos, pues todos los hechos nuevos alegados, el tema de los uniformes no fue ni siquiera mencionado en juicio. Los contratos de trabajo dan los términos del salario. Si negaron el salario debieron decir por qué y probar a su vez su afirmación y al no oponerse quedó probado. Se ha venido haciendo una manipulación desde la audiencia de juicio, desconocieron los recibos, sin embargo, los promovieron, haciendo ver su mala intención en el procedimiento. CAPITULO II DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por la ciudadana María Nouel, quien alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada el día 01 de junio de 2001, desempeñando el cargo de Proveedor de Servicio como embajadora de Johnnie Walker Black Label, hasta el día 31 de diciembre de 2006. Como consecuencia de la relación de trabajo alegada en el escrito libelar la parte actora procede a demandar los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre Prestaciones Sociales e intereses moratorios, así como la respectiva indexación. Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, el día 15 de octubre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado ALAIN BIZET, apoderado de la demandada, quien consignó escrito contentivo de 27 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes: “…Niega Rechaza y Contradice los siguientes hechos: - Que entre su representada y la ciudadana actora haya existido una relación de trabajo, por cuanto a su decir la relación que existió entre ellas fue una relación de naturaleza civil, que la prestación de servicios era esporádica con intervalos de tiempo que superaban los tres (03) meses, que la actora no estuvo bajo subordinación ni dependencia de la empresa; que en tal sentido niegan todos los conceptos demandados por cuanto la reclamante no es acreedora de pasivos laborales dada a la naturaleza de la labor que unió a los sujetos de la litis. Finalmente, niega que su representada haya despedido a la accionante por cuanto dada la inexistencia de la relación de trabajo nunca pudo ser despedida, aduce además que en el escrito libelar (folio 16) se señala que la actora se retiro en forma voluntaria de la empresa. Hechos controvertidos: - La naturaleza de la relación que existió entre las partes. En cuanto a la causa de terminación del vínculo jurídico este Tribunal considera inoficioso entrar a dilucidar este hecho controvertido en la litis dado que en el PETITUM del escrito libelar no fueron demandadas las Indemnizaciones contempladas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo propias del despido injustificado. ASI SE ESTABLECE.…” Así mismo, procede la representación judicial de la empresa demandada a efectuar defensas subsidiarias en caso de que se determine que la relación que ha unido a las partes tiene carácter laboral, atacando lo correspondiente al número de días por concepto de antigüedad, vacaciones y utilidades. Al respecto, esta Juzgadora observa que en el presente caso el punto controvertido visto los alegatos de las partes, es determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes, siendo que la demandada reconoce de forma expresa la prestación del servicio alegado, no obstante niega pormenorizadamente de los hechos y pretensiones planteados y reclamadas, por cuanto opuso como cuestión central que la accionante no fue trabajadora dependiente o subordinada, sino que las partes se regían bajo una relación civil cuya retribución estaba constituida por honorarios profesionales. En este sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar A. Mora Díaz, donde cita la decisión dictada por esa Sala en fecha 16 de marzo de 2000, quedó establecido que los elementos definitorios o que perfilan la calificación de una vinculación jurídica como prestación de naturaleza laboral a saber: “Así, la jurisprudencia de esta Sala de casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación laboral, los siguientes: ‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.(…)’ (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)”(subrayado nuestro) Así las cosas, le corresponde la carga de la prueba a la empresa demandada de demostrar sus afirmaciones, específicamente la relación civil alegada, debido a que la presunción de laboralidad opera a favor de la actora, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, es necesario determinar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se mantiene la presunción de relación de trabajo entre la actora y la demandada, salvo demostración en contrario. Debe traer a colación esta Alzada, la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2004, que determina los elementos para que se considere que existe de una relación de trabajo entre dos sujetos a saber: “…, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’ Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan: Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’. Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’. Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’. Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral. De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso: Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...) (...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’ Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos. Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo. Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta. Gran interés ha despertado en el derecho comparado, la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido de la manera que sigue: Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).’ Venimos relatando, como nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La dependencia o subordinación, si es que se manejan como sinónimos, tradicionalmente ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo. Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo ‘dependencia’, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo. Esta disertación, a criterio del Catedrático Wilfredo Sanguineti Raymond, “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de terciarización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (Wilfredo Sanguineti Raymond, Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54). Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer..”. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción legal iuris tantum de la relación de trabajo, al disponer que: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. En nuestro ordenamiento jurídico actual, la Constitución vigente consagra en los artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del tra¬bajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Las disposiciones legales contenidas en los artículos 3°, 10 y 15 de la Ley Orgánica del Trabajo, reiteran el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestaciones de servicios personales a la normas previstas en dicha Ley, cualquiera que fuere la forma que adopte, con las excepciones previstas en ella. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han desarrollado una amplia protección a los derechos de los trabajadores, reconociendo consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal mediante la incorporación de la presunción legal a favor del mismo. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra el principio de la norma más favorable (o principio de favor), y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (artículo 8° eiusdem). Al respecto, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que en caso de conflicto entre leyes prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad. Esta norma es fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo. Un claro ejemplo de protección amplia a los trabajadores, está consagrado en el artículo 65 de la citada Ley Orgánica, el cual presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe, a cambio de una remuneración a aquél. Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre aquella persona a quien perjudica y que debe tratar con medios probatorios de impugnarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba. Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. En relación con la carga de la prueba de los caracteres de la relación de trabajo y específicamente, de la subordinación, la Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso: Félix Ramón Ramírez y otros, contra la sociedad mercantil Distribuidora Polar, S.A. [Diposa]), hizo suyo el criterio establecido en decisión del 18 de marzo de 1982, que es del tenor siguiente: “Pero en lo que sí no lo está, [se refiere el fallo al error de la sentencia de última instancia censurada] es cuando afirma que para que la presunción que emana del citado artículo 46 [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], ampare plenamente al trabajador, deberá éste demostrar al menos la subordinación, cuando es lo cierto que conforme a la doctrina patria, en el caso del artículo en referencia, “basta, pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael Alfonzo Guzmán -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337). Por lo demás, no otra cosa es lo que tiene también sustentado este Alto Tribunal, así: “Probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación” (Sentencia de la Corte Federal y de Casación, del 11-5-43 Memoria 1944-tomo II, pág.82), lo que reiteró en otro fallo, diciendo: “Ante la claridad jurídica y gramatical del artículo 30 (hoy 46) [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], los Jueces no tienen sino que aplicarlo, y presumir un contrato de trabajo en toda relación de servicio entre patrono y obrero, mejor dicho, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, a menos que haya prueba en contrario” (Sentencia del 11-5-43). De consiguiente, cuando el sentenciador de la recurrida, declaró sin lugar la demanda, fundado en que “el demandante no ha acreditado, positivamente, la prueba de la subordinación que debe haber en toda relación de trabajo” es indudable que hizo una errónea aplicación del artículo 46 de la Ley del Trabajo [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], violando también en concordancia el artículo 1.397 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que era a la persona beneficiada con la prestación del servicio a quien correspondía demostrar la no subordinación, para destruir la presunción iuris tantum que amparaba al demandante, ligándolo a la demandada con un contrato de trabajo, pero que por ser presunto podía ser destruido en la forma anotada por la doctrina y la jurisprudencia”. De acuerdo con la doctrina trascrita, el trabajador quien alega la presunción legal, debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción -prestación personal del servicio- para que el tribunal establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración. Conforme al contenido y alcance del artículo 65 eiusdem, el legislador busca precisamente desarrollar una protección al trabajador mediante la incorporación de una presunción iuris tantum, a favor del mismo, a quien la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 39, ha definido como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, es decir, no lo hace para sí mismo, sino para otro, debiendo ser remunerada por la prestación de sus servicios. De tal manera que sería absurdo conceder protección para unos trabajadores sí y para otros no. DE LA CARGA DE LA PRUEBA En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. En interpretación de la citada disposición legal, la jurisprudencia ha sido reiterada en sostener en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado de contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. En efecto, el demandado en tal proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Observa esta Alzada que en los términos en que han sido planteada la apelación, corresponde a la parte demandada demostrar sus argumentos de defensa en cuanto a la naturaleza de los servicios personales prestados por la actora, bajo el fundamento de la existencia de una relación de naturaleza civil. En consecuencia, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes. ASI SE ESTABLECE.- ANALISIS PROBATORIO PRUEBAS LA PARTE ACTORA DOCUMENTALES: La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental y cursante al folio 52 del expediente correspondiente a “Constancia”, de la cual se evidencia que la hoy accionante tenía un contrato de trabajo con la hoy demandada hasta junio de 2002, desempeñando el cargo de Embajadora de Johnnie Walter Black Label, devengando un ingreso mensual de Bs. 725.000,00, a la cual esta Sentenciadora le otorga valor probatorio al igual que las documentales cursantes a los folios 53 al 55 (ambos inclusive) y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.- En cuanto a las documentales insertas a los folios 56 al 61 (ambos inclusive), relativas a una serie de ofrecimientos efectuados por la empresa demandada a la ciudadana actora, esta Sentenciadora les otorga pleno valor probatorio y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.- En lo que respecta a las documentales insertas a los folios 63, 65, 67, 69, 71 al 97, todos inclusive del expediente, correspondientes a facturas giradas a nombre de la ciudadana María Nouel Paul, esta Juzgadora comparte lo indicado por la a quo en la sentencia recurrida en lo que a tales instrumentos se refiere, es decir, que las mismas están “…suscritas por la actora e impresas con sello húmedo de la empresa demanda. Observa este Tribunal que la parte contraria en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio desconoció e impugnó las documentales supra-, no logrando por su parte la promovente demostrar su certeza mediante el auxilio de otros medios de prueba, sin embargo como quiera que las insertas a los folios 63,65,67,69,89,90,92,93,95 y 96 se corresponden a su vez con las promovidas igualmente por la parte contraria insertas a los folios 156,159,301,167,145,289,148,255,260 y 137; este Juzgado les confiere a las mismas eficacia probatoria…”; igualmente, tales documentales serán objeto de análisis en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.- En cuanto a las instrumentales que cursan a los folios 62, 64, 66, 68, 70, relativas a Transferencias de cuenta en el Banco Provincial, así como “comprobante de Pago” bajo el servicio Pay Link, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas emanan de terceros ajenos al proceso y no se evidencia en autos prueba de informes alguna que se correlaciones con tales documentales. Así se decide.- PRUEBAS DE INFORME: La parte actora promovió informes al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) cuyas resultas cursan a los folios 382 al 399 del expediente, la cual esta Sentenciadora desecha por cuanto de la referida probanza no se desprende elemento de convicción alguno a fin de dilucidar la controversia planteada ante esta Superioridad. Así se decide.- PRUEBAS DE LA DEMANDADA: DOCUMENTALES: En cuanto a las documentales cursantes a los folios 104 y 105 del expediente, relativas a ofrecimientos de servicio efectuados por la empresa demandada a la hoy demandante, esta Sentenciadora da por reproducido lo indicado al momento de valorar tales probanzas, igualmente traídas a los autos por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.- En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 106 al 111 (ambos inclusive), así como las cursantes a los folios 332 al 334 (ambos inclusive), esta Juzgadora las desecha por cuanto las mismas carecen de autoría y no son oponibles a la parte actora. Así se decide.- En cuanto a las documentales que rielan a los folios 112 al 331 ambos inclusive del expediente correspondientes a facturas emitidas a favor de la Ciudadana María Nouel Paul, suscritas por la actora e impresa con el sello de la empresa demanda, las cuales han sido reconocidas por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, esta Juzgadora las valora y su análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.- DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA Estamos en presencia de una apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo que declaró con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales incoada por la ciudadana María Nouel. La demandada centró su apelación, en primer lugar en el hecho de a decir de su representación judicial estaba demostrado que la prestación de servicios de la actora se efectuó bajo los parámetros de una relación civil y como segundo término argumentan que sus defensas subsidiarias plasmadas en el escrito de contestación de la demanda no han sido considerados por la recurrida quien determinó el carácter laboral de la relación que ha unido a las partes. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72 en concordancia con el artículo 135 ejusdem, establecen que cuando se contesta debe establecerse los hechos admitidos y negados, sólo en casos de negativas absolutas se invierte la carga de la prueba en la parte actora, ejemplo de ello es la negativa de la relación de trabajo, sin embargo, la demandada alegó el hecho nuevo relativo a la naturaleza civil de la relación, con lo cual está en cabeza de la demandada la carga de demostrar sus dichos. Antes de emitir pronunciamiento en cuanto al primer punto objeto de la apelación de la demandada, debe circunscribirse esta Sentenciadora a los alegatos expuestos por la recurrente en la audiencia celebrada ante esta Alzada, los cuales versaron en que la actora prestaba servicios de cata de licores, iba a eventos y hablaba de un determinado producto. La demandada importa y vende productos de licor. La actora hacía cursos de instrucción para hablar de las bondades del producto. Esto es una relación de honorarios profesionales, porque realizaba un número de catas en el año que eran 50, son tres embajadores que realizan esta actividad, no se cumplía un horario, el pago era anual aunque se dividía entre 12 para un pago mensual. Si se daban menos catas la demandada debía pagar la diferencia. En cuanto a la ajeneidad: la empresa licorera no pueden hacer publicidad por medios masivos (TV, cine o escrita) la única manera es a través de promotoras, catas y en carteles en locales. A través de catas la empresa paga para prepararlos y que puedan detectar cuando una bebida es de determinado año. Prestan su imagen para dar publicidad. Por ello, sostiene que no hubo una relación de trabajo sino de carácter civil, en la audiencia de juicio sostuvo argumentos similares a los utilizados ante esta Alzada y en el escrito de contestación. Así tenemos que, de la revisión efectuada a la decisión apelada la a quo correctamente determinó la carga de la prueba en cabeza de la demandada. Corren insertos en autos una serie de recibos (los cuales por demás no han sido agregados de manera cronológica, lo cual dificulta su análisis, sin embargo, la a quo acuciosamente lo verifica) y a pesar de que, tal y como se indicó en el capítulo correspondiente al análisis probatorio, la parte demandada impugna una serie de los mismos, evidenciándose un medio de ataque que no se correspondía con lo que está en el expediente, sin embargo, no sólo los trae a los autos (los especificados supra) sino que en la contestación de la demanda esos son los documentos que se hacen valer al momento de señalar los montos pagados a la hoy demandante durante el decurso de la relación que la ha unido a la demandada. Ahora bien, este Tribunal observa que de las pruebas de autos lo que se evidencia es una constancia “A” de la que deviene únicamente hechos que no están en controversia, como lo es la contraprestación de Bs. 725.000,00, el cargo de Embajadora que tampoco está negado (lo que se ataca es si es laboral o no); la marcada “B” no habla de contrato de trabajo sino de una relación, a igual que la marcada “D”. Por otra parte, cursan en autos los denominados contratos, que por demás están aceptados por ambas partes y de la simple lectura se evidencia que mas allá de un contrato de trabajo, constituyen son ofrecimientos para la obtención de un servicio, sin embargo, en ninguna parte aparece la aceptación, esto es lo que se conoce como ofrecimiento de servicio y si se acepta lo firmas, está redactado de tal manera que mal podría denominarse contrato de trabajo, por cuanto no está plasmada la voluntad de ambas partes para comprometerse; ejemplo de ello es el marcado “F” (folio 57) mediante el cual la empresa demandada, en fecha 23 de julio de 2002 se dirige a la actora indicándole “…Estimada Srta. Nouel…Mediante la presente queremos formalizar la propuesta económica por sus servicios como Embajadora…para el presente año fiscal 2002-2003. para este ejercicio fiscal, queremos ofrecerle un paquete dividido…” ; a criterio de esta Alzada mal podría derivarse de tales instrumentales que estamos en presencia de un contrato de honorarios profesionales porque no hay dos voluntades, sino un ofrecimiento, es una comunicación ofreciéndole unos servicios que se asume que aceptó la demandante por cuanto tal hecho no esta negado, incluso no se evidencia que esto sea lo que ella haya negociado; tampoco son contratos de trabajo, mas allá de que las partes hayan señalado que son contratos, porque lo que se evidencia es una manifestaron unilateral de la demandada de ofrecer y que la parte actora suscribió. No estamos en presencia ni de un contrato por honorarios profesionales (de naturaleza civil) ni de un contrato de trabajo. Los servicios prestados no están discutidos, sino su naturaleza, la demandada indica que de esos contratos se evidencia que no tienen condiciones laborales, lo cual no se desprende de esas documentales por cuanto no evidencia que las partes hallan negociado bajo una contratación distinta a la laboral, siendo que las documentales a las cuales se le imputa el carácter de contratos, no son tales, sino ofertas de servicios. De allí no se desprende que tenia libertad de hacer lo que quisiera, que fuera a hacer las catas que quisiera, que no cumplía horario, que no hay control disciplinario, todos esos argumentos que hizo la demandada no se evidencia de esos documentos, porque no es un contrato, es un ofrecimiento. No se puede evidenciar ni siquiera que si no cumplía se rescindía porque, tal y como se ha señalado, tales documentales no constituyen contratos. En consecuencia, el argumento de que las partes habían contratado bajo condiciones específicas no está demostrado porque no son contratos. Los honorarios profesionales pudieran desprenderse como vestigio de las pruebas relativas a los recibos, no hay evidencia de las condiciones especificas para la prestación de un servicio por un contrato civil por honorarios, no está demostrado que podía hacer las catas como quisiera, incluso privadas, no está demostrado que a la empresa demandada sólo le interesa que promocionara el producto como quisiese, sólo hay un ofrecimiento con unas condiciones determinadas por la demandada. En reiteradas ocasiones esta Alzada ha dicho que en materia laboral hay que establecer claramente el contradictorio, para poder establecer las cargas de la prueba, en este caso el que la relación era civil, argumentar su defensa en hechos que no demuestra y aplicar el test de laboralidad, la demandada tenia que demostrar la relación civil alegada, no basarse en el test de laboralidad, sino en base de las pruebas de autos. El test de laboralidad bajo la óptica doctrinaria de la Sala de Casación Social, debe entenderse que ante todo debe establecer cuál es la controversia central y posteriormente la carga de la prueba, partiendo de allí se establecerá la aplicación o no del test de laboralidad, el cual deviene de la doctrina extranjera y adaptado por la Sala de Casación Social en base a las condiciones sociales venezolanas. Establecida la controversia y cuando ambas partes han aportado un cúmulo de probanzas idóneas para probar sus pretensiones, se hace necesario desmembrarlas para poder determinar la naturaleza de la relación que ha unido a las partes y en base a la realidad de los hechos, esta es la naturaleza de aplicar el test de la laboralidad, el cual no es aplicable a todos los casos en que sea negada la naturaleza laboral de la prestación de los servicios personales, solo debe el juzgador acudir a esta herramienta cuando de las pruebas se desprendan elementos que favorezcan a ambas partes, en esos casos donde está extremadamente controvertida tanto en dichos como en pruebas la naturaleza de la relación se entra a aplicar el test de laboralidad , y desmembrar la realidad de los argumentos, no cuando la parte sobre la cual recae la carga probatoria no aporta elementos suficientes para crear la duda razonable en el juzgador, por cuanto la carga de la prueba debe ser establecida previamente, e incumplida con la misma, solo debe aplicarse la consecuencia jurídica pertinente, como es la admisión de los hechos alegados por la parte accionante, como ocurre en el presente caso. ASI SE DECIDE.- En el presente caso no hay elementos de prueba que evidencien la relación civil alegada por la demandada, quien por demás sostiene que son solo tres embajadores, por lo que se pregunta esta Juzgadora ¿por qué no los trajo a declarar? ¿Por qué no se procuró demostrar que no era exclusiva de la demandada o las marcas exclusivas que promociona la demandada?, no niega que la haya preparado para ser catadora, pero porque tenía que tener una preparación en esos productos que vendía la empresa demandada. Las pruebas de autos sólo evidencian el servicio de embajadora, si se le pagaba por cata eso no obsta que no sea laboral la relación. La realidad de los hechos la debe buscar el juez pero de las pruebas de autos y de las que cursan en el presente expediente no se evidencia que la relación que unió a las partes tenia carácter civil, por deficiencias probatorias no se puede extraer que hubo una relación civil. Como se ha indicado el test de laboralidad se crea que cuando tenga tantas pruebas y se crean dudas en el juez, indefectiblemente debe acudirse al mismo para poder determinar la naturaleza real de la relación, es decir, vista la controversia probatoria el juez debe aplicar el test, pero no cuando hay deficiencias probatorias. Esta claro que hubo unos servicios ofrecidos por la demandada y aceptados por la actora y unos pagos por esos servicios, no hay nada más, por ello no debía la a quo aplicar el test de laboralidad, debiendo en consecuencia declarar quien sentencia, sin lugar el primer aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.- En cuanto al segundo punto de la apelación de la accionada, observa esta Sentenciadora que, efectivamente, habían unas defensas subsidiarias y la a quo se basó en que los demás conceptos acarrean la admisión bajo el criterio a ser aplicado sólo cuando está negada de forma absoluta la relación de trabajo, pero no cuando está controvertida, por lo que, concluye esta Alzada que la a quo no debió limitarse a efectuar ese señalamiento pues debía conocer las defensas subsidiarias de la parte demandada. Así se establece.- En cuanto al salario al folio 338 en la contestación señala “…no fue salario lo que se le pagó a la actora sino honorarios profesionales. Por otra parte, negamos, rechazamos y contradecimos que a la actora se le hubieren pagado los montos por ella señalados en el punto que ahora comentamos con excepción de la cantidad de Bs. 725.000,00 que hemos afirmado se le pagó durante el primer año de relación profesional como honorarios profesionales. En cuanto a los demás montos los desconocemos, rechazamos y contradecimos totalmente, afirmando que los honorarios que se pagaron en esos períodos son los que se desprenden de las documentales promovidas por ambas partes, las cuales detallaremos al analizar el material probatorio correspondiente…”, aceptando el primer monto el cual sale de discusión, si nos vamos a los montos subsiguientes señalados en el libelo habla de que no son salario (porque esta bajo el capitulo de la defensa principal) y dicen sólo que los montos se desprenden de las documentales por ambas partes, en la defensa subsidiaria tampoco dice los montos, pues se limita a indicar “…con respecto a los demás montos los desconocemos totalmente pues afirmamos que los honorarios que se pagaron en los períodos restantes son los que se desprenden de las documentales debidamente promovidas por ambas partes y cursantes en el presente expediente…” de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no es trabajo del juez verificar las pruebas para saber cual es el salario que alega la parte demandada ¿Cuál era el monto real según la parte demandada? ¿Dónde está el hecho nuevo para basar su defensa? Ejemplo no ganó cinco bolívares, ganó dos bolívares, es deber de la demandada alegar un hecho para probarlo, el juez no tiene que determinarlo. Hubo a criterio de esta Alzada defensa genérica. Así se decide.- De la revisión efectuada por esta Alzada del video de la audiencia de juicio, específicamente al momento en que la a quo le da el derecho de palabra a las partes a fin de exponer sus defensas, la representación judicial de la empresa demandada sostuvo en cuanto a su defensa subsidiaria los siguientes argumentos: “…Subsidiariamente tenemos que se está reclamando ahora un despido injustificado que no se encuentra en el petitorio, no se encuentra en el libelo, en el cual se indica que hubo un retiro voluntario; las utilidades las están calculando en base al ultimo salario, además estamos hablando de una persona que nunca reclamó Prestaciones Sociales, vacaciones o utilidades…Por ello no existe una relación de trabajo, sin embargo, si existe argumentamos en la contestación que habían ciertas incongruencias en el libelo, no se trata de una confesión. Con respecto a la indemnización por despido, si ocurrió un error en el libelo, por qué no se incluyó en el petitorio indemnizaciones por despido. El salario base de calculo de las utilidades o puede hacerse con el ultimo salario (Julio Acosta vs Costa Verde de febrero 2006 y dictamen 73 del Ministerio del Trabajo). para el primer año no le tocan 15 días de vacaciones porque el primer período fue de seis meses igual para el bono vacacional y las utilidades…”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF ENRIQUE MOUHAMMAD ROJAS contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció: “…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público. A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa. Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante. Para decidir, la Sala observa: Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador. Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente: “En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano Rafael Mujíca, Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.”(Negrillas de la Sala). Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala. En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5). También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente: “Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes. El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.”.(Negrillas de la Sala). Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente: “Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”. En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia. Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”. Tenemos que la parte demandada ni en la contestación ni en la audiencia juicio habló si las cajas de whisky era o no salario al igual que lo correspondiente a vestuario, eso no estaba discutido, el argumento ante esta Alzada debió discutirse en juicio o alegado en la contestación. La parte actora nada dijo en el libelo, pues ésta sólo alegó un salario fijo y la demandada debió decir que ganaba lo que dice el ofrecimiento porque el whisky, el vino, el vestuario no era parte del salario, sin embargo, no lo argumentó. Cuando se le preguntó en juicio a la parte actora como era el salario esta dijo que el mismo era un salario fijo mensual. Los componentes antes descritos han sido alegados ante este Tribunal Superior escapando de la litis. Si la demandada lo hubiera alegado, se hubiera podido aclarar en juicio, por lo que, de conformidad con la decisión parcialmente transcrita con anterioridad y siendo que en la contestación hay una negativa genérica del salario y en juicio ni siquiera se discutió, la recurrida mal puede estar viciada si se trata de un hecho que no estaba controvertido, ni siquiera fue alegado es un hecho nuevo en Alzada, por lo que forzosamente esta Sentenciadora debe declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada, quedando en consecuencia admitidos los salarios mensuales alegados por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.- En cuanto a la defensa dirigida al cálculo por concepto de utilidades, esta Sentenciadora observa que la recurrida en el folio 23 de la segunda pieza del expediente, señala “…De conformidad con la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y demás decisiones de los Jueces de Instancia de este Circuito Judicial siendo que este concepto no fue pagado en su oportunidad legal deberá entonces calcularse en base al último salario normal devengado por la trabajadora-actora…”. Ahora bien, observa esta Alzada que en primer término debe analizarse la previsión del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone: “…Artículo 179. Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual. Al respecto, se permite esta Alzada efectuar la interpretación del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, partiendo de la frase textual indicada por la norma “…total de los salarios devengados por todos los trabajadores…”; la cual alude al término salario, sin distinguir como bien lo especifica el artículo 145 Ley Orgánica del Trabajo, a la salario normal, con lo cual como bien a sido determinado por la propia doctrina patria, debe entenderse que cuando el legislador determinó como base de calculo el termino salario, este alude a las previsiones del artículo 133 ejusdem, por cuanto no puede entenderse que se refiere al salario normal o básico, siendo que el vocablo esta en términos generales no restrictivos; lo cual fue una de las características primordiales de la reforma de 1997 en material de salario; por lo que en franca interpretación de los términos literales de la norma en comento, en materia de utilidades debe entenderse que el termino salario engloba todas las percepciones que determina el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo; disposición ésta que ha sido constantemente analizada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual nos ilustra, la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.), en la cual se enfatizó lo siguiente: “…En tal sentido se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, objeto de posterior modificación en junio de 1997, establecía ya, a los efectos legales, la noción de salario como la remuneración que corresponde al trabajador, por la prestación de sus servicios, con lo cual se aparta del concepto restrictivo del salario, que lo limitaba a la mera retribución por la labor ejecutada. Esta amplísima definición, en doctrina, es acogida por muchos tratadistas como Lupo Hernández Rueda, quien considera que el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste. En igual sentido, el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán conceptúa el salario desde el punto de vista jurídico como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”. En tal sentido se observa que con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 eiusdem, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo…”(subrayado de la Alzada) Jurisprudencialmente se ha desarrollado cuales percepciones tienen carácter salarial, y en tal sentido la sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, desarrolló el criterio ya sostenido del término salario, todo lo cual fue ratificado posteriormente en Sentencia N° 2029 de fecha 12 de diciembre de 2006, reforzando lo siguiente: “…Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente: Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión). En este mismo sentido, estima el autor, Dr. Rafael Alfonso Guzmán que salario es: (...) la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo). Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente: “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión). Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definian el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’. Continúa así el autor exponiendo: “Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen”. (Rafael Alfonso Guzmán. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala). Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes: (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente…” En consecuencia, esta Alzada sostiene que a la luz de la correcta interpretación del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, el termino total de los salarios devengados, aduce al concepto de salario previsto en el artículo 133 ejusdem, por lo que efectivamente la sentencia recurrida condena el pago de las utilidades tomando como base de calculo el último salario devengado por la accionante, violentando el artículo 179 Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debe tomarse en cuenta incluso la alícuota del bono vacacional, lo cual es considerado salario. Por lo que se debe declarar la procedencia de este aspecto de la apelación de la parte demandada, modificándose la sentencia de instancia en relación a la base de calculo de las utilidades accionadas y condenas, para lo cual al salario normal ( básico) se le adicionará la alícuota del Bono Vacacional, es decir, se toma todo lo que el trabajador devengó en el año se divide entre 12 y después se divide entre treinta para obtener la utilidad anual del periodo correspondiente, por lo que se condena a la demandada al pago de utilidades de los siguientes períodos: fracción del año 2001 Bs. 986,80; año 2002 Bs. 11.199,72; año 2003 Bs. 10.168,20; año 2004 Bs. 15.157,59; año 2005 Bs. 19.275,63 y año 2006 Bs. 19.275,63, todo lo cual arroja un total a pagar por concepto de Utilidades de Bs. 76.063,57. Así se decide.- En cuanto al punto relativo a que a decir de la parte demandada no procede la condenatoria en costas debido a la modificación por parte de la a quo de los conceptos condenados en lo que respecta al número de días por concepto de utilidades y al número de días por concepto de antigüedad. No comparte esta Alzada la posición de la hoy recurrente, debido a que si se declara la procedencia de un concepto determinado bajo la correcta aplicación por parte del Juez de la norma que prevé el mismo, esto no constituye un vencimiento parcial, pues la condena es objetiva y en este caso objetivamente procedieron todos los conceptos. El juez conoce el derecho y al aplicarlo correctamente procedió el concepto pero con un numero de días distintos por la correcta aplicación del derecho. En consecuencia, esta Sentenciadora declara improcedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.- En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos y de conformidad con la sentencia de primera instancia en sus aspectos no modificados por esta Superioridad, se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos 1) Total por Prestación de Antigüedad Bs. F 70.299,38; 2) total por concepto de Vacaciones y Bono vacacional de Bs. F. 19.115; 3) por concepto de Vacaciones Fraccionadas 01/06/2006 al 31/12/2006 = 7x20/12 = 11,6 dias X 160.630,33 Bs. = 1.863.311,3 es decir Bs. F. 1.863,3 y por concepto de Bono Vacacional Fraccionado 01/06/2006 al 31/12/2006 = 7x12/12= 7 días X 160.630,33 Bs. = 1.124.412,3 es decir Bs. F. 1.124.412,3; 4) por concepto de utilidades Bs. F. 76.063,57. Así mismo tal y como lo indicó la recurrida “…en lo atinente al reclamo de Intereses sobre Prestación de Antigüedad queda la demandada obligada a su cancelación tomando en cuenta los causados durante la vigencia de la relación laboral cual será estimado por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución del fallo el cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Juez encargado de la Ejecución designará un experto a fin de determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 ejusdem y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas en los términos contemplados en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual será igualmente determinado mediante experticia complementaria del fallo tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales…”. Así se decide.- DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 22 de febrero de2008, por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio incoado por María Mercedes Nouel Paul en contra de la empresa Diageo de Venezuela, c.a. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por María Nouel Paul en contra de la empresa Diageo de Venezuela, c.a., en consecuencia, se condena a esta última al pago de los conceptos y cantidades indicados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del presente recurso de apelación. Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE YDÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a Seis (06) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN JUEZ TITULAR LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA FIHL/KLA EXP Nro AP21-R-2008-000279