TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ODELIA TOMASA MORALES MENA.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: STALIN A. RODRIGUEZ S..
ENTE QUERELLADO: FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS.
APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: MIRNA RODRIGUEZ VILLEGAS.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 04 de junio de 2007 el abogado Stalin A. Rodríguez S., Inpreabogado N° 58.650, actuando como apoderado judicial de la ciudadana ODELIA TOMASA MORALES MENA, titular de la cédula de identidad N° 3.690.892, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor), la presente querella, contra la FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 11 de junio de 2007 ordenó a la parte querellante reformular la querella, ello de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se reformuló el día 09 de octubre de 2007.

La actora solicita la nulidad del acto administrativo de retiro que “por vía de hecho” adoptó la Administración en fecha 06 de marzo de 2007, mediante el cual el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas le informó que “(d)e acuerdo a su oficio s/n de fecha 8 de Febrero de 2007, en el cual pone a la orden de este Despacho el cargo que venía desempeñando como Asesor Técnico desde hace un año; he decidido reservarme el cargo, en consecuencia, queda usted cesante a partir de la presente fecha”. Pide su reincorporación al cargo de Asesor Técnico, con el pago actualizado de los sueldos dejados de percibir y “cualesquiera otra remuneración pecuniaria que debió recibir…por sus servicios”, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

En fecha 11 de octubre de 2007 este Juzgado admitió la querella y ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma.

El 28 de noviembre de 2007 este Tribunal revocó el auto de admisión de fecha 11 de octubre de 2007, toda vez que se incurrió en un error procedimental al ordenar citar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma, cuando lo correcto era citar al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en consecuencia repuso la causa al estado de admitir nuevamente la querella, ordenando librar correctamente las notificaciones de Ley.
En fecha 07 de diciembre de 2007 este Tribunal admitió la querella y ordenó notificar al Presidente de la mencionada Fundación para que diese contestación a la misma, e igualmente de dicha admisión fue notificada la ciudadana Procuradora General de la República. La contestación por parte de la querellada tuvo lugar el 24 de marzo de 2008 a través de la abogada Mirna Rodríguez Villegas, Inpreabogado N° 59.816.

En fecha 31 de marzo de 2008, el Juez Gary Joseph Coa León se abocó al conocimiento de la presente causa, y de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil se advirtió a las partes que a partir de esa fecha se aperturaría el lapso de tres (03) días de despacho, a efectos de que éstas pudiesen ejercer el derecho consagrado en dicha norma. Asimismo vencido como ha sido el lapso de contestación de la querella se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 07 de abril de 2008 oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados, e igualmente hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACIÓN

La actora alega que ingresó en el Instituto Nacional de la Vivienda el 16 de junio de 1983; que después de haber trabajado en diferentes órganos de la Administración Pública, egresa el 31 de marzo de 2007 de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas, siendo su último cargo el de Asesor Técnico, por lo que su antigüedad asciende a veintitrés (23) años de servicio. Ahora bien, en fecha 06 de marzo de 2007 el Organismo querellado decidió retirarla sin procedimiento ni acto administrativo previo, violándose con ello su derecho a la defensa y al debido proceso. Que la Administración procedió a retirarla mediante una “vía de hecho” por cuanto su accionar no consta en una decisión que le sirva de fundamento jurídico. Señala que de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública viene a ser el Texto Legislativo que regula las relaciones de carácter funcionarial que se establezcan con la Administración Pública. Que así el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala los casos en que procede el retiro de un funcionario. Que en base a lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto que contenga la decisión de retirar al funcionario debe cumplir con los requisitos de forma y de fondo.

Por su parte la apoderada judicial de la Fundación querellada, rebate argumentando que la actora procedió mediante carta dirigida al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (F.E.D.E.) a poner el cargo que desempeñaba de Asesor Técnico a la orden de esa Fundación, el cual venía desempeñando desde el 1° de junio de 2006, en tal sentido el Presidente de la referida Fundación en fecha 06 de marzo de 2007 decidió reservarse dicho cargo, procediendo en esa misma fecha a notificar a la querellante de dicha decisión, quien manifestó no querer firmar, por lo que se procedió a levantar un acta. Que la querellante nunca ostentó un cargo de carrera, por lo que no gozaba de la estabilidad prevista en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 30 de la Ley del Estatuto de la Función, por tanto su remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución. Por último señala que el “status del funcionario removido era el contemplado para los funcionarios de libren (sic) nombramiento y remoción, tal como lo señala la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 ordinal segundo… por lo que mal pudo esta Fundación violentar el ordenamiento jurídico”, siendo ello así solicita se declare sin lugar la presente querella.

Al momento de la audiencia preliminar, la parte querellante advirtió al Tribunal que efectivamente dirigió una carta a las autoridades del Organismo donde puso el cargo a la orden, más no renuncia, que ello es una práctica que si bien no está definida en la Ley, ésta se ventila con ocasión de la administración de personal de confianza, que es una práctica política más no una figura jurídica, que ella pidió su jubilación por lo tanto no está renunciando. La representante de la Fundación querellada en esa oportunidad expuso que probará que la actora no era funcionaria de carrera, y que a todas las Direcciones se les solicitó que colocaran su cargo a la orden, no solamente a ella; que la querellante siempre desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción, que se le pasó una comunicación donde la Fundación se reservó el cargo y por ende cesaron sus funciones. En ese estado el Tribunal preguntó a la parte querellada: ¿El Organismo está conciente que la querellante no renunció?. A lo que respondió: “Claro, ella nunca renunció como tal, puso a la orden el cargo por requerimiento del Organismo, y por tanto quedó cesante en sus funciones, porque la Fundación se reservó el cargo”.

Para resolver al respecto se observa que no obstante que en el libelo de la querella no se hizo mención al punto, sin embargo al momento de celebrarse la audiencia preliminar aduce el apoderado judicial de la actora, que su representada puso el cargo a la orden por instrucciones de la Presidencia, informando de igual modo su desempeño en el cargo de Ingeniera en la Administración por 24 años, lo cual -dice- demuestra que no presentó su renuncia formal, sino que cumplió órdenes de su Superior, que es una práctica que si bien no está definida en la Ley, ésta se ventila con ocasión de la administración de personal de confianza, que es una práctica política más no una figura jurídica, que ella pidió su jubilación por lo tanto no está renunciando. En tal sentido el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El poner a disposición el cargo que ejerce un empleado, es un acto unilateral de voluntad del titular del cargo, esto es, de su libre albedrío hacerlo o no hacerlo, en este sentido debe observarse que no pueden darse instrucciones al respecto que el empleado esté obligado a acatar (salvo coacción) como lo asevera la actora ocurrió en su caso, lo cual quedó demostrado en autos al momento de celebrarse la audiencia preliminar, donde el Juez interrogó a la representante judicial del ente querellado sobre si está conciente que la actora no renunció?. A lo que respondió: “Claro, ella nunca renunció como tal, puso a la orden el cargo por requerimiento del Organismo, y por tanto quedó cesante en sus funciones, porque la Fundación se reservó el cargo”.

Bajo esta premisa el Tribunal examina el acto recurrido el cual riela al folio 361 del expediente administrativo, y constata que el mismo no tiene invocación alguna de norma jurídica, pues está respondiendo a la comunicación que le cursara la actora el día 8 de de febrero de 2007 al Presidente de la Fundación querellada (folio 138), en ella expresa con toda claridad, que pone a la orden el cargo de Asesor Técnico haciendo alusión a sus 24 años de servicio en la Administración Pública. De manera pues, que el acto recurrido no le señala a la actora que ha sido removida, retirada o destituida, por tanto considera este Tribunal y así lo ha verificado de las documentales que cursan en autos, que la Fundación decidió reservarse el cargo, es decir la separó del mismo sin fundamento jurídico ni procedimiento alguno. De allí que el Organismo dio por hecho que lo que la actora le había comunicado era una renuncia, por lo que aceptó la misma bajo la figura de reservarse el cargo, de ello no hay duda, pues al final se le notificó “queda usted cesante a partir de la presente fecha”. En este sentido debe observar este Tribunal que la renuncia tal como lo dispone el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa deberá ser notificada al titular de la dirección o al funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad Administrativa, con quince (15) días de anticipación por lo menos y, que el renunciante permanecerá en el cargo hasta la aceptación de la renuncia por la máxima autoridad del organismo, lo cual no ocurrió en el presente caso.

En efecto constata este Tribunal al examinar los documentos que cursan en autos lo siguiente:

Al folio trescientos sesenta y tres (363) del expediente administrativo, riela comunicación suscrita por la querellante de fecha 8 de febrero de 2007, mediante la cual hace del conocimiento al Ingeniero Alcibíades José Molina Yánes, Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (F.E.D.E.) lo siguiente:

“DE ACUERDO A INSTRUCCIONES GIRADAS POR SU DESPACHO DE SOLICITAR MI CARGO DE ASESOR TECNICO DE LA CONSULTORIA JURIDICA, QUE HE EJERCIDO DESDE HACE UN AÑO, MANIFIESTO MI DISPOSICIÓN DE PONER EL CARGO A LA ORDEN LUEGO DE HABER VENIDO DESEMPEÑANDOME COMO INGENIERO EN LA ADMINISTRACION PUBLICA POR 24 AÑOS” (Negrillas de este Tribunal).

Cursa al folio trescientos sesenta y uno (361) del expediente administrativo, oficio N° 07-0138 de fecha 14 de febrero de 2007 dirigido a la querellante, mediante el cual el Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas decidió lo siguiente:

“(d)e acuerdo a su oficio s/n de fecha 8 de Febrero de 2007, en el cual pone a la orden de este Despacho el cargo que venía desempeñando como Asesor Técnico desde hace un año; he decidido reservarme el cargo, en consecuencia, queda usted cesante a partir de la presente fecha”.

En este orden de ideas se observa que en fecha 6 de marzo de 2007 se levantó un acta en el Despacho de la Consultoría Jurídica en presencia de la Gerente de Recursos Humanos, el Jefe de la División Técnica, el Jefe de la División de Administración de Personal y la Consultora Jurídica, para hacerle entrega a la actora de una carta de notificación, aduciendo en la misma que “se desempeñaba hasta el día de hoy como Asesor Técnico, cargo éste de libre nombramiento y remoción…”.

Aunado a ello, también riela a los folios 356 al 359 del expediente administrativo, escrito contentivo de la calificación de despido que hiciera por ante el Juzgado de Estabilidad Laboral la abogada Cheryl Adrianina Narváez Aponte, actuando en ese acto como representante legal de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) a la ciudadana Odelia Tomasa Morales Mena (actora), de lo que deduce este Tribunal que lo que hizo la Fundación fue egresar a la querellante por una vía no establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que la actora lo que hizo fue poner a disposición de la Administración no del Presidente el cargo que desempeñaba. De manera pues, que al no constar en autos que la querellante hubiese renunciado expresamente y voluntariamente -ya que no se dan los requisitos para tal figura-, considera este Tribunal que la actora fue egresada de manera ilegal, esto es, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ende el acto impugnado resulta viciado de nulidad absoluta, y así se decide.

Declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se ordena al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba de Asesor Técnico o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su egreso hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, los cuales conoce el Organismo querellado, y así se decide.

El pago de los sueldos dejados de percibir aquí ordenados se deben estimar por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. La experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y así se decide.

Por lo que se refiere al pago de “cualesquiera otra remuneración pecuniaria que debió recibir…por sus servicios”, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal los niega por ser dicho pedimento totalmente genérico e impreciso, y así se decide.

II
DECISION

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Stalin A. Rodríguez S., actuando como apoderado judicial de la ciudadana ODELIA TOMASA MORALES MENA, contra la FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS.

SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta del acto de retiro que afectó a la querellante, en consecuencia se ordena al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas reincorporarla al cargo que desempeñaba de Asesor Técnico, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, los cuales conoce el Organismo querellado.
TERCERO: La experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

CUARTO: Por lo que se refiere al pago de “cualesquiera otra remuneración pecuniaria que debió recibir…por sus servicios”, este Tribunal lo niega por la motivación ya expuesta en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ,

GARY JOSEPH COA LEON
LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA CASTRO
En esta misma fecha 28 de mayo de 2008, siendo la una (1:00 p.m) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA
EXP. 07-1979