EXP. 08-2188 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Vista la diligencia de fecha 19 de mayo de 2008 presentada por el abogado ALFREDO ROMERO MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.727, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO VENEZOLANO DE CREDITO S.A. BANCO UNIVERSAL debidamente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 04 de junio de 1925, bajo el Nro. 204, publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal, de fecha 06 de junio de 1925, Nro. 3262, transformado en Banco Universal, cambiada su denominación social y modificados íntegramente sus estatutos según consta en documentos inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de enero de 2002, bajo el Nro. 11, Tomo 6-A-PRO, mediante el cual ratifica la solicitud de suspensión de efectos de la certificación contenida en el oficio Nro. 0173-06, de fecha 11 de marzo de 2006, dictado por la doctora ANA LUISA SANTAMARÍA, en su carácter de Médico Especialista en Salud Ocupacional I, de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Distrito Capital, Vargas y Miranda (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), mediante el cual se certifica una supuesta “Discapacidad Temporal” de la ciudadana TERESA DE JESÚS DÍAZ GELDER, ocasionada por una supuesta enfermedad ocupacional. I DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS SOLICITADA El apoderado judicial de la parte actora, alega en relación al fumus boni iuris, que se trata de una calificación de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es un “documento público”, que en principio obliga a su representada a indemnizar a la trabajadora en virtud de dicha enfermedad, de conformidad con el artículo 79 eiusdem, igualmente al considerar dicho acto como documento público el mismo pudiera servir mientras no sean suspendidos sus efectos, como base de otras acciones judiciales que afecten directamente a su representada, que tengan como objeto reclamar la indemnización que le correspondería por esa supuesta discapacidad. De no disponer el acto administrativo impugnado su representada deberá cumplir con el acto administrativo cuya validez esta siendo cuestionada en juicio, y estaría obligada a pagar indemnizaciones económicas a la trabajadora de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales de resultar victoriosa en el presente recurso serían de imposible devolución, por cuanto así lo ha demostrado la práctica laboral. Solicita el abogado de la parte actora, se tome en cuenta el acto impugnado que se encuentra viciado de incompetencia debido a que fue dictado por una funcionaria incompetente, en el cual se prescindió de un procedimiento administrativo previo; y se fundamento en un falso supuesto de hecho y derecho; todo lo cual se prueba suficientemente de la necesidad de la protección cautelar invocada.- En relación al periculum in mora, la parte actora indica que es evidente que existe un riesgo manifiesto que quede ilusorio la ejecución del fallo por los mismos argumentos mencionados. Señala el apoderado de la parte actora, que en caso de otorgar la medida de suspensión de efectos, del acto administrativo no violenta en forma alguna los derechos de la ciudadana TERESA DE JESÚS DIAZ GELDER, por cuanto en el supuesto negado de resultar el acto impugnado válido, y de haberse suspendido los efectos del acto los eventuales daños ocasionados se resarcirían mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes, de modo que la “ejecución del fallo” y los “eventuales perjuicios” que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso del juzgado al prever el pago de las indemnizaciones correspondientes. Además, no se afecta con la suspensión solicitada algún interés social o general. Igualmente señala que de permitirse la ejecución del acto impugnado al no suspenderse los efectos del mismo, la parte actora deberá cancelar una indemnización en los términos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual será de imposible recuperación en el caso de resultar victoriosa. Señala que no se aplique al presente caso la exigencia del último aparte del artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que trata sobre el deber de exigir caución al solicitante de la medida. Al respecto este Tribunal observa que para acordar las medidas cautelares, deben llenarse los extremos de procedencia, siendo el fumus boni iuris fundamento de la protección cautelar pues, como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena S.R.L., “... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar…” A tales efectos, resulta necesario aportar los elementos de convicción de la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. Ahora bien, fundamenta el accionante el fumus boni iuris, que se trata de una calificación de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es un “documento público”, que en principio obliga a su representada a indemnizar a la trabajadora en virtud de dicha enfermedad, de conformidad con el artículo 79 eiusdem, igualmente al considerar dicho acto como documento público el mismo pudiera servir mientras no sean suspendidos sus efectos, como base de otras acciones judiciales que afecten directamente a su representada, que tengan como objeto reclamar la indemnización que le correspondería por esa supuesta discapacidad, y de no disponer el acto administrativo impugnado su representada deberá cumplir con el acto administrativo cuya validez esta siendo cuestionada en juicio, y estaría obligada a pagar indemnizaciones económicas a la trabajadora de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales de resultar victoriosa en el presente recurso serían de imposible devolución, por cuanto así lo ha demostrado la práctica laboral y por último, solicita se tome en cuenta el acto impugnado que se encuentra viciado de incompetencia debido a que fue dictado por una funcionaria incompetente, en el cual se prescindió de un procedimiento administrativo previo; y se fundamento en un falso supuesto de hecho y derecho; todo lo cual se prueba suficientemente de la necesidad de la protección cautelar invocada; siendo así, debe analizarse en un juicio de fondo los alegatos denunciados con las pruebas de las partes, toda vez que la suspensión de los efectos del acto administrativo, impide que un acto que goza de la presunción de legalidad, la cual le sigue hasta tanto sea declarada su nulidad o sean suspendidos sus efectos se obvie. De forma tal que siendo una excepción al principio de presunción de legalidad, debe procurar el juez que conozca de la causa, que se encuentren determinados los elementos propios para el otorgamiento de la medida, sin que implique adelantar el fondo de lo discutido ni decisión anticipada. Es así que en el caso de autos, no se han demostrado todos los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, ni se puede desprender de la solicitud de medida cautelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, sin que sea dable otorgar la medida ante la presunta existencia de tan sólo uno de los extremos de procedencia, asimismo el periculum in mora no puede proceder en virtud de conjeturas sobre la repetición o no del dinero pagado al trabajador, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar innominada, de allí que la cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.- II DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la medida cautelar solicitada, conforme a la motiva del presente fallo. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. EL JUEZ JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY EL SECRETARIO CARLOS B. FERMÍN P. En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.- EL SECRETARIO CARLOS B. FERMÍN P. EXP. N° 08-2188