EXP. Nro. 07-2059 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL EN SU NOMBRE PARTE RECURRENTE: OSWALDO ÑAÑEZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.148.713, asistido por el abogado José Estrada Mirabal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.556. MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006736 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante SENIAT). REPRESENTANTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA: Ada Fernández Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.078, actuando en su carácter de representante de la República por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República. I ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Indica que el SENIAT procedió a realizar un concurso estructurado en tres etapas de carácter eliminatorio durante las cuales se evaluaron las credenciales de los aspirantes, se aplicó un prueba psicotécnica y se sometió a los aspirantes a la aprobación del plan de capacitación, siendo superadas por él todas las fases de evaluación. Señala que tal sistema de evaluación aplicado por el SENIAT cumplió con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, aunque el SENIAT insista en calificarlo bajo otra denominación. Que en virtud de haber satisfecho los requisitos exigidos por el ente empleador continuó trabajando en el SENIAT con el nuevo cargo de Auditor Aduanero y Tributario, el cual fue calificado como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Señala que en fecha 09 de enero de 2004 fue notificado que había ingresado al SENIAT en fecha 01 de diciembre de 2003 para ejercer funciones de Carrera Aduanera y Tributaria en la Gerencia Región Capital, fecha a partir de la cual empezó a ejercer las funciones que le fueron asignadas. Alega que forma parte de la Directiva del Frente Sindical Bolivariano del SENIAT, y por lo tanto posee Fuero Sindical, condición que no ha sido respetada por la Administración al ser objeto de persecuciones, presiones y amonestaciones, desconociéndole el fuero sindical que lo protege. Que en fecha 26 de diciembre de 2003 le fue entregada una constancia de trabajo como Profesional Tributario grado 09, hecho éste que aunado al trato de funcionario público conferido al amonestarlo, significa que ya había ingresado al SENIAT como funcionario de carrera. Indica que a pesar de haber sido juramentado junto con otros 150 funcionarios, en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 10, después del acto se le ordenó pasar por la Gerencia de Recursos Humanos, en donde se le entregó una comunicación mediante la cual le notificaron la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, alegando la aplicación del artículo 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y de los artículo 4 y 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, que lo califican como funcionario de libre nombramiento y remoción. Que el acto administrativo a través del cual fue destituido violó su derecho a la estabilidad en el trabajo, a la inamovilidad y a no ser despedido sin justa causa previamente calificada y en virtud de la realización del procedimiento legalmente previsto para ello, todo lo cual violentó además su derecho a la defensa y al debido proceso. Alega que el acto administrativo a través del cual se decidió su retiro del SENIAT no fue producto de la apertura de un averiguación disciplinaria, ni estuvo fundamentado en las causales de destitución contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que considera que el acto se encuentra inmotivado, en razón de lo cual deberá ser declarado nulo de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente solicita de declare la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir con todos los beneficios del cargo desde su remoción, hasta su efectiva reincorporación, y se ordene su inmediata reclasificación al cargo de Profesional Tributario Grado 10, al igual que el resto de los ciento cincuenta funcionarios junto a él juramentados el día 29 de junio de 2007. II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA Niega, rechaza y contradice la demanda en todas y cada una de sus partes por carecer de fundamentos jurídicos válidos que permita la tutela judicial que el recurrente pretende, toda vez que no se han producido actuaciones de la Administración que demuestren la conculcación de sus derechos o intereses legítimos personales y directos. Indica que el querellante estuvo al servicio del SENIAT bajo una relación de empleo público en ejercicio del cargo de Auditor Aduanero y Tributario grado 99, creado bajo la calificación de cargo confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones inherentes al ejercicio del mismo, las cual se circunscriben a la verificación, fiscalización y determinación de obligaciones aduaneras y tributarias. Que no se discute que el ingreso de los funcionarios a los cargos de Auditores Aduaneros y Tributarios se efectuó a través de la realización de un concurso de credenciales, la aprobación de distintas pruebas de carácter eliminatorio siendo posteriormente seleccionados para formar parte de un curso de capacitación, y luego del programa Fuerza Fiscalizadora, siendo que quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios pero bajo la figura de funcionarios de confianza. Alega que la Administración Pública puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye precepto en base al cual el SENIAT consideró el cargo de Auditor Aduanero y Tributario como un cargo de confianza. Señala que en ningún momento el accionante fue ingresado por acto administrativo en la carrera tributaria, por lo que mal pudiese el SENIAT haber instruido procedimiento disciplinario de destitución al momento en que decidió separarlo del cargo de confianza que desempeñaba, por lo que el estado de indefensión alegado queda desvirtuado por las razones de hecho y de derecho señaladas y por la simple razón de que el querellante ejercía un cargo calificado como de confianza. Que no reconocen la inamovilidad ni el fuero sindical alegados, pues aquellos funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración Pública Nacional, son susceptibles de ser removidos y retirados del organismo respectivo sin que medie procedimiento previo, pues es la potestad de la Administración la que prela independientemente que pertenezcan a una organización sindical. En cuanto al alegato con respecto al tratamiento de funcionario dado por la Administración al querellante en virtud del otorgamiento de una constancia de trabajo en la cual fue calificado como Profesional Tributario grado 09, y de una amonestación escrita levantada en su contra, señala que la emisión de la constancia de trabajo se debió a un error material subsanable por la Administración en cualquier momento de conformidad con el principio de autotutela administrativa. Y en cuanto a la amonestación, la misma no configura una forma de ingreso a la carrera aduanera, ya que la misma es de libre aplicación para los ciudadanos que se encuentren vinculados a la Administración Pública en ejercicio de la función pública. Con relación a la solicitud de pago de los salarios dejados de percibir, señalan que habiendo sido demostrada la validez y eficacia del acto de remoción y retiro, tal reclamación debe ser desechada, aunado a que el mismo resulta genérico e indeterminado. Finalmente solicita se declare sin lugar el presente recurso. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La presente querella se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006736 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante SENIAT), mediante el cual se decidió la remoción y retiro del ciudadano Oswaldo Ñañez del cargo de Auditor Aduanero y Tributario, al considerar que el mismo violentó su derecho a la estabilidad, a la libertad sindical, a la inamovilidad y a no ser despedido sin justa causa previamente calificada en virtud de la realización del procedimiento legalmente previsto para ello, todo lo cual violentó además su derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido se señala: El acto administrativo objeto del presente recurso fue dictado con fundamento en el contenido de los artículos 10, numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, al considerar que el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, ejercido por el querellante al momento de la emisión del acto, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria. Ahora bien, no es un hecho controvertido la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de Auditor Aduanero y Tributario, por cuanto así fue reconocido por el querellante en su escrito de querella; sin embargo, dado el alegato de la parte recurrente en cuanto a que la Administración Pública puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye precepto en base al cual el SENIAT consideró el cargo de Auditor Aduanero y Tributario como un cargo de confianza, este Juzgado debe recordarle a la parte querellada que es el Texto Constitucional el que prevé como principio la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la ley . Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 CRBV), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si cada órgano de la Administración Pública catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión. De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiendo aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada. Empero, en el caso de autos tal y como se dijo ut supra, a pesar de no haber sido controvertido por las partes el hecho de que el cargo de Auditor Aduanero y Tributario era un cargo de libre nombramiento y remoción, el argumento expuesto por la parte querellada en cuanto a la Administración Pública puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye precepto en base al cual el SENIAT consideró el cargo de Auditor Aduanero y Tributario como un cargo de confianza, resulta baladí, ya que la condición de cargo de libre nombramiento y remoción no pudiera ser tal, si la ley o en el peor de los casos el reglamento orgánico respectivo no lo calificara expresamente así. En el presente caso la condición de cargo de confianza se encuentra expresamente previsto en la ley, consecuencia de lo cual resulta un argumento inocuo e impertinente, el alegato expuesto por la parte recurrida en este sentido. Así se decide. Indica el querellante a pesar de haber sido juramentado junto con otros 150 funcionarios, en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 10, después del acto se le ordenó pasar por la Gerencia de Recursos Humanos, en donde se le entregó una comunicación mediante la cual le notificaron la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Auditor Aduanero y Tributario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, alegando la aplicación del artículo 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y de los artículo 4 y 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, que lo califican como funcionario de libre nombramiento y remoción, situación que atribuye a un supuesto ensañamiento por parte de la Administración dada su condición de Directivo Sindical, y a la evaluación que en su caso no es procedente de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de las Normas para la Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. En tal sentido se observa: Corre inserto a los folios 31 al 33 Evaluación del Mejoramiento del Desempeño correspondiente al ciudadano Oswaldo Ñañez, en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, cuyo resultado fue cuestionado por el querellante en la propia evaluación, y en su escrito de querella señala que no se cumplió con lo previstos en el artículo 31 de las Normas para la Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sin embargo observa este Juzgado que los artículos 32 y siguientes de las propias normas citadas por el querellante en su recurso, y consignadas como anexas al mismo, se prevé el procedimiento administrativo a los fines de impugnar el resultado de dicha evaluación, procedimiento que no fue debidamente iniciado por el querellante en su oportunidad. También observa este Juzgado que contra dicha evaluación tampoco fue ejercido recurso contencioso administrativo a los fines de resolver sobre su legalidad, de manera que tal inercia por parte del querellante no puede ser suplida por este Juzgado y verificar si la misma estuvo o no ajustada a derecho, de manera que el alegato esgrimido por el recurrente en este sentido además de extemporáneo, resulta impertinente. En este mismo sentido debe pronunciarse este Juzgado con respecto al supuesto “ensañamiento” en contra del querellante por parte del SENIAT en virtud de su condición de Directivo Sindical, el cual resulta totalmente infundado por cuanto tal hecho no fue demostrado en ninguna etapa del proceso judicial, ni existen en el expediente elementos de convicción que conduzcan a este Juzgado a concluir la existencia de tal animadversión, la cual en todo caso tendría que ser tipificada como una desviación de poder, que en el presente caso no fue probada. Dicho lo anterior, y en virtud de que el querellante no fue nombrado en el cargo de Profesional Tributario 10 -por razones que este Juzgado no tiene la obligación de verificar, por cuanto ni es lo solicitado en la presente querella, ni es el punto fundamental para resolver el fondo de la controversia-, en virtud de ser el cargo de Auditor Aduanero y Tributario un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración podía removerlo y retirarlo sin más procedimiento que la emisión de un acto administrativo. Así se decide. Por otra parte, intenta la parte actora asir su pretendida condición de funcionario de carrera en la realización de un concurso de oposición. A su vez, la representación de la parte accionada manifiesta que se trató de un concurso de credenciales “...y la aprobación de distintas pruebas de carácter eliminatorio siendo posteriormente seleccionados para formar parte de un curso de capacitación, y luego del programa Fuerza Fiscalizadora, siendo que quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionarios pero bajo la figura de funcionarios de confianza”. Este Tribunal debe indicar que si bien es cierto se constituye en un requisito constitucional la aprobación de un concurso público para adquirir la condición de funcionario de carrera (entre otros requisitos), tal situación no puede entenderse como que la realización y aprobación de un concurso de dicha naturaleza otorgue per se la condición de funcionario de carrera. Así, puede darse el caso que para cubrir un cargo de confianza o incluso de alto nivel, la autoridad correspondiente considere pertinente el llamado a concurso, sin que eso desnaturalice el cargo o las funciones y en definitiva otorgue estabilidad en el cargo. Sin embargo, en el presente caso observa este Juzgado que corre inserto al folio 39 del expediente judicial Constancia de Trabajo emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la cual se dejó sentado que el querellado ingresó al SENIAT en fecha 22 de septiembre de 2003, ejerciendo para el día 26 de diciembre de 2003, el cargo de carrera de Profesional Tributario grado 9, documento este que se entiende válido, dado que no consta que haya sido revocado por el SENIAT en sede administrativa, tal y como lo asevera la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de querella; ni consta que el mismo hubiere sido desconocido en sede jurisdiccional, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio pleno. Por otra parte corre inserto al folio 11 del expediente judicial notificación de fecha 7 de enero de 2004, dirigida al ciudadano Oswaldo Ñañez, Auditor Aduanero y Tributario, mediante la cual le informaron que a partir del día 01 de diciembre de 2003 se entendía ingresado al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria. De lo anterior claramente se desprende que sí existe constancia de que el recurrente ejerció un cargo de carrera antes de ejercer el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, de manera que previo a su retiro la Administración debió otorgarle el mes de disponibilidad y realizar la gestiones reubicatorias correspondientes a los fines de lograr su reubicación en el cargo de carrera ejercido antes de su nombramiento en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, o en uno de igual o superior jerarquía, por tratarse de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. En este estado es preciso resolver el alegato del querellante en cuanto a la violación del derecho a la inamovilidad que –según el dicho del querellante- lo amparaba al momento de la emisión del acto de remoción y retiro, lo cual impedía que pudiera ser removido, retirado, o destituido sin justa causa. En tal sentido se observa: Corre inserta al folio 16 del expediente judicial Acta Constitutiva del Frente Sindical Bolivariano del SENIAT, en el cual se evidencia que el ciudadano Oswaldo Ñanez, formaba parte de la Junta Directiva de dicho Sindicato, ejerciendo el cargo de Coordinador de Profesionales y Técnicos. Ahora bien, el acto objeto de impugnación fue dictado bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, la cual expresamente señala en su artículo 95 que: “Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 señala: “Los funcionarios o funcionarias públicos que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento…”. En este sentido la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 451 prevé que gozan de inamovilidad sindical los miembros de la Junta Directiva de los sindicatos desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos, en consecuencia y en concordancia con lo establecido en el artículo 449 eiusdem, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada. De manera que se trata de un derecho consagrado constitucional y legalmente, que una vez verificado no puede ser relajado, o desconocido por autoridad alguna. Señalado como ha sido por parte del querellante que al momento de ser dictado el acto administrativo de remoción-retiro gozaba de fuero sindical, debemos entender que dicha institución surge como una protección individual que ampara a los promotores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina laboral, ahora contenida constitucionalmente. Así, el fuero sindical protege entonces a la persona individualmente considerada como directivo del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas. Es decir, si bien es cierto el fuero sindical protege singularmente a la persona investida, el fundamento filosófico de la institución está orientado a proteger no a la persona particularmente considerada, sino a proteger la institución y el derecho colectivo. Conforme al texto constitucional, puede entenderse al fuero sindical constitucionalmente previsto, como la garantía que tienen los promotores e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales en ejercicio de funciones sindicales, en virtud de la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, en virtud de la inamovilidad de que gozan, salvo que ello haya sido autorizado por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección esta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determina la Ley. Tal situación constituye una esencial característica del fuero en materia laboral, frente a la noción de estabilidad que protege a los funcionarios públicos de carrera, toda vez que mientras el fuero ampara a algunos trabajadores (en el presente caso a los promotores del sindicato y algunos directivos de la organización sindical) de forma absolutamente temporal, la estabilidad del funcionario alcanza sin distinción a todo funcionario público de carrera, y aquellos que siendo funcionarios de carrera se encuentran en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no en forma temporal sino permanente resaltando la protección garantista de la estabilidad en la función pública como ratio o esencia de ésta. A su vez surge la estabilidad propia del funcionario público de carrera que conjuntamente con el derecho al ascenso, constituyen dos de los pilares de la carrera en Venezuela, siendo considerada por la doctrina y la jurisprudencia como estabilidad absoluta, frente a la estabilidad relativa, propia de la materia laboral. La relatividad de la estabilidad en materia laboral viene dada por cuanto la estabilidad de los trabajadores que pregona la Constitución de conformidad con la Ley, implica en primer lugar considerar dotada a la relación laboral de un atributo de permanencia a favor del trabajador, sin que quede excluida la posibilidad de un despido injustificado con indemnización sustitutiva, siendo que la inamovilidad de que gozan ciertos trabajadores ampara sólo a algunos de ellos por un tiempo determinado. En contraposición, la estabilidad del funcionario público de carrera se considera absoluta, toda vez que se asimila a la inamovilidad del derecho laboral común, pero que alcanza y protege a todos los funcionarios –de carrera- de forma permanente y no atendiendo a particularidades; en tal sentido no pueden ser retirados sino bajo los supuestos previstos en la Ley. Así la relación estatutaria no cambia de naturaleza, ni se puede considerar que el funcionario se sustrae de ésta cuando ejerce alguna representación sindical, ello es, no se modifica el régimen de estabilidad propia del funcionario público. De manera que no puede deslindarse al funcionario de este marco legal, aún cuando el mismo ejerza alguna dirección sindical, siendo el procedimiento administrativo aplicable -aún en estos casos-, el contenido de forma general en la Ley del Estatuto de la Función Pública o en la norma estatutaria que regule su relación de empleo público, establecido como forma de protección a la estabilidad que resguarda la carrera en la función pública. En este estado, no puede dejar de observar este Juzgado que al momento de su elección como Directivo Sindical, y al momento de su remoción retiro, el recurrente se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que el derecho a organizarse sindicalmente y a la convención colectiva, es un derecho exclusivamente de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, el querellante se encontraba ejerciendo un derecho que no le correspondía, entendiendo además que la naturaleza jurídica de un funcionario de libre nombramiento y remoción permite que el mismo sea removido de acuerdo a las necesidades e intención del servicio y el jerarca, sin que sea menester la comisión de falta alguna ni la autorización de un órgano ajeno a los fines de remover a una persona de un cargo determinado. Frente a estas dos situaciones (funcionario de carrera y el de libre y remoción) tenemos igualmente una tercera alternativa la cual debe verificarse si está protegida y en que consiste dicha protección, que es el caso de los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, -como es el caso de autos-. Así, el funcionario goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, pero del mismo modo, el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la administración pública. Así, se prevé la institución de las gestiones reubicatorias como el derecho de todo funcionario público de carrera a disponer de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removido, o que ejercía antes ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso. En consecuencia debe este Juzgado concluir que en el presente caso el querellante al momento de su remoción retiro estaba protegido únicamente por la estabilidad absoluta de la que gozan todos los funcionarios públicos de carrera. Protección esta que se ve garantizada cuando en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Administración le sigue un procedimiento disciplinario al funcionario público de carrera, con el fin de verificar la procedencia de la medida sancionatoria, u otorga el mes de disponibilidad con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias en casos como el de autos, cuando se refiere a funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción. Siendo que la Administración decidió remover y retirar al querellante sin otorgar el mes de disponibilidad ni realizar las gestiones reubicatorias respectivas, la Administración Aduanera desconoció la condición de funcionario de carrera del querellante, vulnerando con ello su derecho a la estabilidad garantizado a través del reconocimiento del derecho a las gestiones reubicatorias. Ahora bien, verificado el dispositivo publicado en fecha 30 de abril de 2008 y debiendo este Juzgador atenerse al mismo, se tiene que en virtud de que el querellante al momento de su remoción era un funcionario de carrera en el ejercicio de una cargo de libre nombramiento y remoción, para proceder a su retiro la Administración debió dictar dos actos, uno de remoción donde le otorgara el mes de disponibilidad y otro de retiro -si fuere el caso-, donde le informase la infructuosidad de las gestiones reubicatorias; y dado que en el caso de autos se procedió a la remoción y retiro del querellante en un solo acto, se declara la nulidad del acto objeto del presente recurso, sólo en cuanto al retiro, y se ordena al SENIAT reincorporar al querellante al cargo de Auditor Aduanero y Tributario a los fines del otorgamiento del mes de disponibilidad y de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes. Así se decide. En virtud de la declaratoria anterior, únicamente procede el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide. IV DECISION En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006736 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, interpuesto por el ciudadano OSWALDO ÑAÑEZ DÍAZ, ya identificados en el encabezamiento del presente fallo. En consecuencia: PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2007 Nº 0006736 de fecha 29 de junio de 2007, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sólo en cuanto al retiro. SEGUNDO: se ordena al SENIAT reincorporar al querellante al cargo de Auditor Aduanero y Tributario a los fines del otorgamiento del mes de disponibilidad y de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes. TERCERO: se ordena el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- EL JUEZ JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY EL SECRETARIO, CARLOS B. FERMÍN P. En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta antes-meridiem (09:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.- EL SECRETARIO, CARLOS B. FERMÍN P. EXP. Nro. 07-2059*