Exp. N° 2087-07 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL. Querellante: JOSE LUIS GARCES MORON, venezolano, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° 1.459.918. Apoderado judicial del querellante: ANTONIO CARVAJAL MENESES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.792 Organismo querellado: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA. Mediante auto de fecha 04 de diciembre 2007, se admitió la querella, la cual fue contestada en fecha 22 de febrero de 2008. Posteriormente el 29 de febrero 2008 se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante al acto, por lo que fue infructuosa la gestión conciliatoria. La representación del organismo querellado solicitó la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, se fijó para el día 14 de abril 2008 la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, se dejó constancia que solo asistió la parte querellante, quien procedió a exponer sus alegatos y defensas. Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley. -I- Términos en que quedo trabada la litis La parte actora solicita la nulidad parcial del acto administrativo N° 0005379, emanada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se le otorga el beneficio de jubilación, y que el Organismo querellado convenga o sea condenado a reajustar el monto de la pensión de jubilación del querellante. Asimismo solicita el recálculo del monto de jubilación del querellante y el efectivo pago de las diferencias generadas producto del ajuste, el reconocimiento del diferencial en todo lo que haya corrido y corra desde el momento que se procedió a cancelar la pensión de jubilación, hasta la fecha en que se materialice el ajuste correspondiente; así como los intereses moratorios generados por la diferencia del ajuste de la pensión de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señala que en fecha 01 de agosto de 2007, mediante comunicación N° 0005379, fue notificado del otorgamiento del beneficio de Jubilación, fijándole como monto del mismo la cantidad de Bs. 1.376.646,34., con base a un porcentaje del 80% de su salario, a partir del 01 de agosto de 2007, todo ello de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como los artículo 6 y 11 de su Reglamento. Señala el querellante que al momento de realizar los cálculos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, solo se tomó el sueldo devengado en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, en el cargo de Capitán de Puerto II, sin considerar las asignaciones del cargo que desempeñaba en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares. Sostiene que ha prestado sus servios a la Administración por un periodo de 40 años, comprendido entre 1962 hasta 1993, ingresando nuevamente a partir del 16 de enero de 2002 en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, y desde esta fecha hasta el momento de su jubilación se encontraba en comisión de servicio en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos. Aduce el querellante que cuando laboraba en el Ministerio devenga un salario básico, más compensaciones y adicionalmente recibía un pago por habilitaciones de pilotajes equivalente a dos salarios y medio mensuales, de conformidad con el Reglamento de Pilotaje. Que al iniciarse la comisión de servicio en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos a partir del 16 de enero de 2002, se modifica la compensación correspondiente a las habilitaciones por pilotaje, por un Bono de Nivelación por un monto de Bs. 4.015.170,00; y adicional a ello, el Instituto le cancelaba una Prima Profesional por Bs. 481.813,00; un Bono de Responsabilidad por la cantidad de de Bs. 401.510,70; una Prima por Antigüedad por la cantidad de Bs. 1.000.000; conceptos estos que no fueron tomados en consideración al momento de determinar el sueldo base de cálculo para el beneficio de jubilación. Señala que estos conceptos fueron cancelados de forma mensual, por un espacio de 24 meses, lo que arroja un salario promedio mensual de Bs.5.773.896,35., debiendo corresponderle como pensión de jubilación la cantidad de Bs. 4.619.117,08, equivalente al 80% del salario promediado, siendo este el monto que solicita el querellante le sea acordado por este despacho al ajustar la pensión de jubilación, incluyéndole los conceptos percibidos en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares. Fundamenta su recurso en los artículos 89 numerales 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues este marco normativo prevé las orientaciones relativas a la seguridad social, y a la protección de la vejez de los funcionarios públicos que dedicaron su vida a la actividad productiva funcionarial del Estado; el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Por su parte el organismo querellado, al contestar la querella señala como punto previo la inadmisibilidad de la querella en virtud de haber operado la caducidad de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con relación al fondo de la querella, la representación del organismo querellado señala que en cuanto a los conceptos que alega el recurrente que no fueron considerados para el cálculo de su pensión de jubilación, los mismos no pueden ser incluidos como parte integrante del salario utilizado como base de calculo, pues dichas compensaciones no obedecen a los conceptos de antigüedad o eficiencia previstos en el artículo 15 del Reglamento del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Considera el Órgano querellado que las compensaciones correspondientes al Bono de Nivelación, Prima Profesional, Bono de Responsabilidades y Prima por Cargo, eran canceladas al querellante en virtud del cargo de Vicepresidente que desempeñaba dentro del Instituto, destacando que dicho cargo es de tipo administrativo, distinto al cargo por el cual recibió su jubilación, es decir, Capitán de Puertos II. En cuanto a la cancelación de los intereses moratorios solicitados por el querellante, alega la representación de la Procuraduría que las mismas son improcedentes en virtud que las mismas no constituyen deudas liquidas. Por último, solicita que se declare sin lugar en todas y cada una de sus partes, la querella intentada por la parte querellante. -II- Motivación para decidir Aprecia esta sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la impugnación por ilegalidad de la Resolución N° 163, acto administrativo N° 0005379, emanada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se le otorga el beneficio de jubilación, para que el Organismo querellado convenga o sea condenado a reajustar el monto de la pensión de jubilación del querellante; debido a que la administración utilizó como base de cálculo para el monto de la pensión de jubilación, un sueldo incorrecto. Tal reajuste solicita que se realice tomando en consideración la determinación de un nuevo sueldo que incluya los siguientes conceptos Bono de Nivelación; Prima Profesional; Bono de Responsabilidad; Prima por Antigüedad, como base de calculo de la pensión de jubilación; el pago de las diferencias generadas producto del ajuste de la pensión de jubilación, desde la fecha en que se otorgó el beneficio, hasta el efectivo pago del ajuste de jubilación; así como los intereses moratorios generados por la diferencia del ajuste de la pensión de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Planteado los términos de la litis, este Juzgado pasa a decidir previo al fondo la caducidad de la acción, la cual puede ser declarada en cualquier estado de la causa, y en tal sentido, debe realizar las siguientes consideraciones: Observa esta Juzgadora que el reajuste periódico de la pensión de jubilación se encuentra protegido por nuestra Constitución, por cuanto incide en el beneficio de jubilación el cual es una garantía social contemplado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho establecido para la protección del servidor público, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado; para garantizar un sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas en una etapa tal delicada como la vejez, y para tratar de mantener en esa etapa una calidad de vida digna y decorosa. Así pues, que al tener la jubilación tal naturaleza, sus efectos deben ser extensivos al reajuste de la pensión de jubilación, por cuanto a través del mismo, el Estado busca mantener la esencia e integridad de este beneficio, razones por la cual la Administración se encuentra en la obligación de cumplir lo establecido en las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su reglamento, sin excusa. Ahora bien, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de caducidad de tres (03) meses para ejercer válidamente el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante esta jurisdicción. En el caso en concreto el querellante solicita la revisión y ajuste de la pensión de jubilación a partir del 01 de agosto de 2007, y la presente solicitud fue interpuesta el 26 de noviembre de 2007, tomando en consideración el lapso anteriormente establecido debe reconocerse en caso de ser procedente, y en atención a la naturaleza social y proteccionista que posee el beneficio de jubilación, los tres (03) meses anteriores a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide Al revisar el caso in comento, se evidencia que el ciudadano José Luís Garcés Morón, es jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, mediante oficio N° 0005379, de fecha 27 de julio de 2007, emanada del ciudadano Ministro, con el cargo de Capitan de Puerto II, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 6 de su reglamento, con un monto por concepto de pensión de jubilación de Bs. 1.376.646,34. Observa esta Juzgadora que la inconformidad mostrada por la parte querellante contra el acto jubilatorio es con el sueldo que sirvió de base para el calculo de la pensión de jubilación, pues a su decir no se incluyó los conceptos de Prima Profesional; Bono de Nivelación; Bono de Responsabilidad; Prima por Antigüedad, sobre el cual se determinó el monto del beneficio de jubilación, razón por la cual solicita una nueva determinación del sueldo que incluya los conceptos omitidos y por vía de consecuencia, el reajuste de la pensión de jubilación, las diferencias generadas desde la fecha en que se otorgó el beneficio de jubilación, hasta el efectivo pago del reajuste de la pensión de jubilación, y los intereses moratorios generados por las diferencias. Antes de cualquier pronunciamiento, debe resaltarse que el reajuste de la pensión de jubilación se encuentra establecido conforme al artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece que: “Articulo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado… “ Así mismo el artículo 16 del Reglamento de la Ley Ejusdem, establece: “…El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…” De las normas transcritas parcialmente se desprende que la revisión del monto de las jubilaciones procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo. Es oportuno señalar, que los conceptos denunciados deben apreciarse con vista al criterio reiterado de nuestra Alzada, que ha establecido que los conceptos que deben tomarse en consideración para el calculo de la pensión de jubilación, además del sueldo básico, son aquellas compensaciones, primas por antigüedad y servicio eficiente, que se haya percibido el funcionario de forma permanente y continua; tal como se indica en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 25 de enero de 2006, caso Rubén Ovalles Araque Vs. Ministerio de Finanzas, Juez Ponente Javier Tomas Sánchez. Con relación al primero concepto Prima de Profesionalización, se observa de las actas procesales que el querellante gozaba de tal beneficio, y que el mismo fue tomado en consideración por la administración al momento de realizar el cálculo para la jubilación, tal como se evidencia de la Hoja de Cálculo de Jubilación emanada del Ministerio de Infraestructura, la cual cursa en el folio 160 del presente expediente, así se decide. Con relación al Bono de Nivelación observa esta sentenciadora que tal como señala el querellante, existe un pronunciamiento por parte de la Presidencia del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, el cual cursa en los folios 113 al 117 del presente expediente, en el cual se establece que: “(omisis) A partir del año 2002 con la creación de INEA la remuneración del personal que gozaba de la remuneración especial por concepto de habilitaciones y que se mantiene en el Instituto en comisión de servicio, esta conformado por el pago que perciben por el Ministerio de Infraestructura y el Bono de Nivelación que les cancela el INEA, cuyos montos fueron fijados de acuerdo a lo que cada persona recibía por concepto de habilitaciones como una compensación, infiriéndose en este sentido y por los antecedentes del caso, que eso se hizo en su oportunidad para no desmejorar al personal a nivel de remuneración, fijándose en un principio una compensación y a partir del 16 de enero de 2004, un bono de nivelación, situación que hasta la presente fecha permanece en las mismas condiciones” Así pues, del contenido del texto parcialmente transcrito se evidencia, que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, estableció el concepto de Bono Nivelación como el equivalente a la remuneración que percibían por concepto de habilitación de pilotaje que era cancelado en principio por el Ministerio de Infraestructura, por un monto fijo, que en el caso concreto era la cantidad de Bs. 4.015.107; una percepción continua en el tiempo, producto del servicio que prestaba el querellante en el Instituto, en razón de esto el Ministerio debió tomarlo en consideración al momento de realizar el calculo de la pensión de Jubilación. Así se decide. Ahora bien, sobre el Bono de Responsabilidad, observa esta Juzgadora que este concepto era percibido por el querellante de forma continua y que el mismo encuadra dentro del servicio eficiente de conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia, siendo esto así se debió tomar en consideración el monto de Bs. 401.510,70 percibida de forma mensual en el curso de la comisión de servicio, tal como se evidencia de la relación de sueldos que cursa en los folios 06 y 07 del presente expediente, en consecuencia debe incluirse este concepto a los fines de obtener el sueldo integral sobre el cual se determine el monto de jubilación y así se ordena. Finalmente, con relación a la Prima por Antigüedad solicitada por el querellante a los fines que sea incluido en el sueldo base de cálculo para la pensión de jubilación, observa esta Sentenciadora que dicho concepto no se encuentra reflejado dentro de la relación de sueldos percibidos por el querellante, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares el cual cursa en los folios 5 al 7 del presente expediente; al igual que no existe prueba alguna en las actas procesales que justifiquen que el querellante percibía dicho concepto, por lo que debe desestimarse el presente alegato, así se decide. En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Juzgadora declara procedente la determinación de un nuevo sueldo base de calculo, en el cual se incluyan los conceptos acordados anteriormente, a los fines de reajustar el monto de la pensión de jubilación del querellante, así se decide. Ahora bien, a los fines de poder determinar el sueldo base del cálculo de la Pensión de Jubilación y establecer el monto que le corresponde a la querellante por este concepto, esta sentenciadora pasa a analizar los montos establecidos en la certificación de ingresos emitida por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto, el cual corre inserto en los folios 6 y 7; así como el cálculo de jubilación realizado por el Ministerio de Infraestructura, el cual cursa en el folio 160 del presente expediente: De la revisión de los instrumentos anteriormente citados se constata que el querellante percibió desde el mes de agosto de 2005, hasta el 31 de enero de 2006, por concepto de Sueldo, Compensación, Prima Profesional, Bono de Nivelación y Bono de Responsabilidad la cantidad de treinta y dos millones setecientos sesenta y dos mil ciento sesenta y siete Bolívares, con ochenta y ocho céntimos (Bs. 32.762.177,88); desde el mes de febrero de 2006, al mes de abril de 2006, percibió por los mismos conceptos, la cantidad de diecisiete millones seiscientos setenta y siete mil setecientos cinco Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 17.677.705,50); desde el mes de mayo de 2006, al mes de mayo de 2007, percibió por los mismo conceptos la cantidad de ochenta millones novecientos veinte mil quinientos ochenta y un Bolívares con treinta céntimos (Bs. 80.920.581,30); y finalmente, desde el mes de junio de 2007 al mes de julio del mismo año, se le canceló por los mismos conceptos la cantidad de trece millones doscientos cuarenta y nueve mil novecientos once Bolívares (Bs. 13.249.911). Lo que arroja un total de ciento cuarenta y cuatro millones seiscientos tres mil trescientos setenta y cinco Bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs.144.603.375,68), percibidos por el querellante durante los últimos veinticuatro meses de su relación laboral, que al computar el sueldo promedio mensual arroja la cantidad de seis millones veinticinco mil ciento cuarenta Bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 6.025.140,65). Siendo esto así, se evidencia discrepancias con el sueldo precisado por la Administración, que se refleja en la hoja de cálculo de la jubilación que cursa en el folio 160 del presente expediente, pues se estipuló como sueldo base de cálculo la cantidad de un millón setecientos veinte mil ochocientos siete Bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.720.807,93), sobre el cual se le aplicó la base porcentual del 80% y resultó como monto de Pensión de Jubilación la cantidad de Bs. 1.376.646,34, siendo lo correcto haber determinado como sueldo integral la cantidad de seis millones veinticinco mil ciento cuarenta Bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.6.025.140,65); que al aplicársele dicho porcentaje resulta la cantidad de Cuatro millón ochocientos veinte mil ciento doce Bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 4.820.112,54), la cual debe corresponder al nuevo monto de pensión de jubilación. En virtud de esto, se evidencia una diferencia a favor de la querellante con respecto al monto de pensión de jubilación acordada por el Ministerio de Infraestructura de tres millones cuatrocientos cuarenta y tres mil cuatrocientos sesenta y seis Bolívares con veinte céntimos (Bs. 3.443.466,20); visto lo anterior este Tribunal ordena el reajuste de la Pensión de jubilación del querellante, en los términos explanados anteriormente y el pago de la diferencia causados desde la fecha del otorgamiento de la pensión de Jubilación, hasta el efectivo ajuste, a los efectos de obtener el monto adeudado por este concepto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Finalmente, con respecto a la solicitud de la parte querellante referida a la cancelación de los intereses moratorios generados por las diferencias de pensiones dejadas de percibir, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe indicarse que el artículo in comento ciertamente prevé el concepto reclamado esto es, los intereses moratorios; pero sólo por retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales, siendo ello así debe negarse por infundada dicha solicitud, así se decide. En base a las consideraciones que preceden, este Órgano jurisdiccional debe declarar parcialmente con lugar la presente acción y así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones expuestas este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSE LUIS GARCES MORON, venezolano, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° 1.459.918, representado por el abogado ANTONIO CARVAJAL MENESES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.792, contra el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, por concepto de ajuste de pensión de jubilación. En consecuencia: 1. Incluir el monto percibido por concepto de Bono de Nivelación y el Bono de Responsabilidad, para la base de cálculo del monto de la Pensión de Jubilación. 2. Reconocer el sueldo determinado en esta decisión 3. Ajustar del monto de la Pensión acordada a la ciudadana JOSE LUIS GARCES MORON tomando en consideración los cálculos realizados por este Juzgado. 4. Realizar experticia complementaria del fallo de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República. Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. JUEZ FLOR CAMACHO SECRETARIO TEMPORAL TERRY DEL JESUS GIL LEON. En esta misma fecha 30-05-2008, siendo las dos (2:30) post-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo. SECRETARIO TEMPORAL TERRY DEL JESUS GIL LEON. Exp. N° 2087-07/FLCA/TJGL/nmpn.