TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº 9276.
Resolución de Contrato
Interlocutoria/ Mercantil/Recurso
Niega Cautela/Confirma/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I.-IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el 03/03/1964, bajo el Nº 43, Tomo 7-A, cuya última versión de sus estatutos Sociales consta en documento protocolizado ante el mencionado Registro Mercantil el 01/08/2003, bajo el Nº 43, Tomo 102-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ramón J. Alvins Santi, Juan Carlos Pro-Risquez, Victorino J. Tejera Pérez, Esther Cecilia Blondet Serfaty, Fernando A. Planchart Padula, Alberto Federico Ravell Nölk, Juan Andrés Olavarría, Thomas Norgaard Alfonso Larrain, Jorge A. Almandoz C., María Alejandra Maldonado Adrian, Belkis Belinda Quiñones Gozález, Blas Roberto Guevara Vargas, Elías A. Úncete, Ruben Darío Makarem Labarca, Ismael Mota Brito, Bernardo A. Wallis Hiller, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 26.304, 41.184, 66.383, 70.731, 92.567, 92.670, 80.538, 98.663, 107.011, 106.974, 33.791, 39.675, 60.615, 90.572, 70.373, 81.406, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Michael Evans, estadounidense, mayor de edad, y titular del Pasaporte Nº 133747917.
PARTE DEMANDADA: Antonio Cerro Ponticelli, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 9.616.975.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Jesús Alonso Álvarez Rodríguez y Omar Parilli Figueredo, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 33.038 y 4.635, respectivamente.

MOTIVO: Resolución de contrato.

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en razón de la inhibición planteada por el abogado Freddy Rodríguez Rondón, en su carácter de Juez Suplente Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que sigue SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., en contra del ciudadano ANTONIO CERRO PONTICELLI. Dicha abstención la motivó, la nulidad de la sentencia del jurisdicente de fecha 23/05/2006, declarada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 23/01/2007.-

Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, dándole entrada por auto de fecha 09/03/2007 y abocándose al conocimiento de la causa quien suscribe el presente fallo.-

La última notificación de las partes consta en fecha 06/08/2007.-

Por auto de fecha 30/04/2008, fue diferida por treinta (30) días la oportunidad para dictar sentencia en el presente procedimiento.

En fecha 07/05/2008, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito en el que aduce que la parte actora intenta una acción judicial de Resolución de Contrato contra su representado, fundamentada en el presunto incumplimiento de pago de obligaciones adquiridas, apoyadas en un lote de facturas sin aceptación; que el demandante pretende por vía de las medidas solicitadas obtener por adelantado lo pretendido en el juicio, que en razón de ello no pueden ser decretadas las medidas solicitadas y así solicitaron sea declarado por este juzgado superior.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

Se inicia el presente proceso por demanda incoada por SHELL VENEZUELA PRODUCTOS C.A., en contra del ciudadano Antonio Cerro Ponticelli, por resolución de contrato, admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual niega la medida solicitada por auto de fecha 02/05/2005. Recurrida la decisión le correspondió el conocimiento al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual por decisión del 23/05/2006 declaró sin lugar la apelación interpuesta en fecha 04/05/2005, por el abogado Bernardo Wallis Hiller, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 02/05/2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas solicitadas.-

Por su lado el abogado Bernardo Wallis Hiller, en su carácter de apoderado judicial de la actora, anunció recurso de casación contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual por decisión de fecha 23/05/2006, declaró sin lugar la apelación interpuesta en fecha 04/05/2005, por el abogado Bernardo Wallis Hiller, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 02/05/2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas solicitadas.-

Anunciado recurso extraordinario de casación en contra de la decisión del 23/05/2006, del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia por decisión del 23/01/2007, anuló la decisión y ordenó al Juez que resultase competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio referido.-

Por decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 23/01/2007, se declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 23/05/2006 del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarando la nulidad del fallo recurrido y ordenando al juez superior que corresponda dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.-

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

La representación judicial de la parte demandada, en escrito del 14/06/2005, presentado por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, impugnó las copias simples del poder consignado por la representación judicial de la parte actora, en fecha 04/05/2005, en los siguientes términos: “Desde ya IMPUGNO las copias fotostáticas simples que marcó “A” el Abogado Bernardo Wallis Hiller y que consignase en fecha 04 de mayo del presente año y que rielan insertas a los folios 94 al 104; copias fotostáticas estas que el mencionado abogado llamó “Poder Autenticado”, el cual supuestamente le acredita la representación judicial que arguye tener de la accionante “Shell Venezuela Productos” C.A. y con base al cual ejerció el recurso de apelación que hoy precisamente conoce esta superioridad. En consecuencia de lo anterior solicito que este Superior Tribunal deseche el recurso de apelación ejercido, toda vez que ha sido formulado por quien no es –hasta esta altura del pleito- apoderado judicial de la impulsante de la lid, lo que debemos entonces de entender como un recurso no ejercido por parte alguna de las que integran el juicio”. Ahora bien, por cuanto dicho alegato debe resolverse como punto previo de la sentencia que se revisa, el tribunal observa:

Establecen los artículos 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 150.- Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder.

Artículo 151.- El poder para actos judiciales deben otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.

Concatenado el contenido de las normas transcritas con la revisión de las actas que integran el presente cuaderno de medidas, advierte este revisor que el demandado circunscribió sus alegatos a los fines de la impugnación del poder en que el apoderado judicial de la parte actora manifestó que consignaba copia del poder autenticado y el mismo era una copia simple, al respecto observa quien decide que si bien es cierto que fue consignada copia simple del poder, que las mismas corresponden al poder que le fue conferido el abogado Bernardo Wallis Hiller, en fecha 07/12/2004, por ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertado, anotado bajo el Nº 72, Tomo 177, por lo que el poder acompañado a los autos al cumplir con las exigencias contenidas en el Código de Procedimiento Civil para el otorgamiento del mismo debe ser considerado suficiente para amparar la actuación judicial desempeñada por la representación judicial de la parte actora, por lo que yerra el informante al considerar que debe ser tenido como un recurso formulado por quien no es apoderado judicial de la parte demandada, máxime cuando la impugnación solo se efectúo por la indicación de la parte que consignaba poder autenticado, ello no puede considerarse una impugnación válida que afecte el derecho de defensa de la parte en lo que respecta al recurso ejercido. A mayor abundamiento tal como quedó establecido el poder fue otorgado con fecha anterior a la interposición de la apelación, tal como se verifica de la copia certificada del mismo que fue incorporada al cuaderno de medidas con posterioridad a la apelación, y que corre inserta del folio 158 al 168 de este cuaderno de medidas. Así se decide.

Como colorario el Tribunal Supremo de Justicia ha sido consecuente con el criterio de que ha de entenderse que el apoderado judicial está debidamente facultado para gestionar en un proceso civil cuando resulta comprobado que antes del acto en cuestión, ya se le había otorgado el poder invocado, aún si éste es incorporado al expediente con posterioridad a la realización del acto. Así se establece.

En base al criterio reiterado y consecuente del Tribunal Supremo de Justicia y siendo congruente con los alegatos y argumentos de las partes, se declara válida y suficiente la representación judicial ejercida por el abogado Bernardo Wallis Hiller, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, por lo que se tiene como válido el recurso de autos. Así formalmente se decide.

Ahora bien establecido lo anterior y conforme lo ordenado por la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/01/2007, debe este jurisdicente establecer los límites de la doctrina sustentada y dictar decisión obedeciendo la decisión dictada por esa Sala el 05/06/2006, en la cual se estableció:

“…En sentencia de esta Sala Nº 00051 de fecha 3 de febrero de 2006, expediente No 05-568, Casación de Oficio, en el juicio de Gladys Josefina Santiago Toro en contra de Italo José Ramírez, en torno al vicio de motivación acogida, se expuso:
“...Respecto al vicio de motivación acogida, esta Sala estableció mediante sentencia Nº 548, Exp Nº 2003-000138, del 24 de septiembre 2003 (…) lo siguiente:

En relación a la “motivación acogida”, la Sala, en sentencia N° 404 del 1° de noviembre de 2002, juicio Danira Riserda España Oropeza contra

Lidia Susana González García, expediente N° 00-829, estableció el siguiente criterio:…”.

“…En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido. (Resaltado de la Sala).
Ahora bien, en la delación bajo análisis, como bien pudo apreciarse de los extractos de la decisión recurrida, anteriormente transcritos, todo lo expuesto en las partes motiva y dispositiva del fallo constituyen una mera transcripción de la sentencia del tribunal a-quo, donde se hizo caso omiso de manera absoluta, entre otras cosas, de todos los motivos de apelación expuestos por la representación de la parte demandada en la oportunidad de rendir informes ante la instancia superior, por lo cual esta Sala considera que el tribunal de alzada con tal proceder, incurrió además del vicio de inmotivación delatado por el formalizante en defecto por incongruencia.

Por cuanto, con la citada omisión se concreta en la recurrida el vicio alegado por la formalización, con infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, relativo a la esencial exigencia de contener el fallo los motivos de hecho y de derecho de la decisión, se declara con lugar la presente denuncia, y así se decide.

Finalmente, se señala al Tribunal de la recurrida, Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el evitar en lo sucesivo incurrir en el vicio censurado, atendiendo para ello al nuevo criterio aquí establecido y emitiendo, en consecuencia, sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan los recursos de apelación elevados a su conocimiento, puesto que es obligación de todo sentenciador, expresar al menos en forma precisa, las razones por las cuales confirma la sentencia que está conociendo en apelación....”. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, tal como claramente se observa del texto de la recurrida transcrito ut supra, y como acertadamente lo expone el recurrente, el ad quem, simplemente se limita copiar en el texto de su decisión, la motivación de hecho y de derecho que el a quo plasmó en la sentencia apelada, señalando –única y exclusivamente- que “comparte plenamente –y las hace suya- las razones que indujeron al tribunal de la causa, a declarar con lugar la demanda interpuesta,...”, razón por la cual, el fallo hoy recurrido, ciertamente carece de toda motivación.

En este sentido, el nuevo criterio de la Sala en relación a la motivación acogida transcrito ut supra, es aplicable al caso particular por cuanto ya se encontraba vigente para el momento de la admisión del presente recurso el 15 de enero de 2003, por lo que es perfectamente aplicable y válido a los supuestos del sub iudice, por lo que para esta Sala es forzoso concluir que, al señalar simplemente –como ya se dijo- el ad quem, que acogía la motivación realizada por el a quo, limitándose a transcribir la misma, infringe, como bien lo denuncia el formalizante, el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, deberá declararse procedente la denuncia analizada, lo cual conlleva a la procedencia el recurso de casación anunciado, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide (Resaltado del texto).

De la transcripción que antecede se evidencia que para dar cumplimiento al artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, no basta que el juez de alzada acoja los motivos expresados por el a-quo en su fallo mediante transcripciones o citas, pues es deber del juez que conoce en apelación revisar la decisión impugnada y expresar sus propias razones de hecho y de derecho que sustenten la nueva decisión que dicte, aun si ellas coinciden con las del tribunal inferior, pues sólo así la Sala podrá controlar la legalidad del mismo con el recurso de casación ( …)

(…) De lo expuesto en ambas sentencias, se evidencia que el juez de la recurrida se limitó a transcribir casi en su totalidad la decisión dictada por el a-quo, pues las expresiones que difieren entre ellas son tan escasas que fueron marcadas por la Sala con negrillas, lo cual permite percibir inmediatamente lo extenso del planteamiento que fue copiado por el sentenciador.

…Omissis…

Por tanto, la decisión dictada por el tribunal de alzada carece de la motivación requerida por el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, pues el sentenciador no expresó su propia fundamentación de hecho y de derecho, sin entender la Sala bajo que fundamentos se llegó a dicha conclusión, pues, como se desprende de la recurrida, el juez no indicó los hechos y las normas jurídicas subsumibles a dichos hechos que ofrecen la solución al asunto planteado, razón por la cual la presente denuncia de infracción debe declararse procedente. Así se decide”

Ahora bien, fijados los límites de la doctrina sostenida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el presente caso, pasa quien decide a establecer los términos en que quedó establecido el tema a decidir, en tal sentido observa:

Por auto de fecha 02/05/2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó las medidas solicitadas por SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., en el juicio que ésta tiene incoado en contra del ciudadano Antonio Cerro Ponticelli, al considerar que la medida de embargo contenida en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil no le es aplicable a los procedimientos ordinarios, como es el caso de autos, pues está reservada para los procedimiento por intimación y no cumple los requisitos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto del medidas preventivas; en cuanto a la cautela innominada solicitada, estableció que estaba íntimamente relacionada con la pretensión deducida, que era el asunto de mérito planteado por la actora, que de acordar la medida solicitada estaría pronunciándose sobre la pretensión deducida, en razón de lo cual era imperioso negarla.

Ahora bien, examina quien resuelve la solicitud de la cautela y los medios probatorios traídos a los autos en sustento del decreto, en tal sentido observa:

En el libelo de demanda intentado por SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., por resolución de contrato en contra del ciudadano Antonio Cerro Ponticelli, se solicitó medida cautelar de la siguiente forma:

“…Medida Cautelar de Embargo Preventivo
En virtud de lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil , solicitamos respetuosamente al Tribunal sea decretada medida provisional de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada en el presente juicio, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada más las costas que a bien tenga fijar prudencialmente el Tribunal.
Medidas Cautelares Innominadas:
De conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 588 Código de Procedimiento Civil, y tomando en consideración que, de las pruebas que se encuentran agregadas al presente expediente, se evidencia que hay una presunción del buen derecho reclamado (fumus bonis iuris); la posibilidad que se generen daños a SHELL a causa del retardo que puede causar el presente procedimiento (periculum in damni) así como el peligro de que la sentencia que en un futuro se dicte en el presente procedimiento quede ilusoria (periculum in mora), solicitamos muy respetuosamente a este Juzgado que decrete la siguiente medida preventiva innominada:
A.- Obligación de no exhibir símbolos o anuncios de la marca SHELL
Solicitamos respetuosamente a este Juzgado que ordene al OPERADOR dejar de exhibir símbolos o cualquier anuncio alusivo o relacionado con la marca Shell, de conformidad con las razones que a continuación señalaremos.
El artículo 7 de la Resolución Nº 075 dictada por el Ministerio de Energía y Minas en facha 12 de marzo de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 13 de marzo de 1998, Nº 36.413, fija las “Normas y requisitos para la obtención del permiso de Distribución y Expendido de Productos Refinados Derivados de Hidrocarburos en el Mercado Interno y condiciones para el ejercicio de dichas actividades”. En el sentido, la referida norma establece, que los expendedores utilizarán las denominaciones comerciales, marcas y signos de identificación correspondientes al distribuidor con quien hubieren suscrito el contrato de suministro.
Si bien es cierto que de conformidad con el contrato suscrito entre SHELL y el OPERADOR, al cual hemos hecho referencia en el presente escrito, se otorga la posibilidad de utilizar las marcas, colores y signos distintivos propios de “Shell”, lo cierto es que el OPERADOR se encuentra en mora ante nuestra representada. Por ello solicitamos que en cede cautelar y de conformidad con la Cláusula Décimo Primera del contrato de operación y expendio la cual establece lo siguiente: “CLÚSULA DÉCIMA PRIMERA: EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.
Ambas partes convienen expresamente que como consecuencia de la terminación del presente contrato, éste terminará automáticamente y con efectos inmediatos debiendo EL EMPRESARIO cesar inmediatamente en sus actividades en la ESTACIÓN DE SERVICIO y proceder a hacer entrega de todos los bienes propiedad de SHELL a ésta, incluyendo manuales, folletos, anuncios, signos, etc., los cuales reconoce EL EMPRESARIO que no son de su propiedad, por lo que no tendrá título alguno para retenerlos a la terminación del presente contrato, sin necesidad de requerimiento alguno y sin pretender de SHELL suma alguna de dinero por cualquier concepto”, se ordene al OPERADOR que deje de exhibir y desmonte cualquier tipo de anuncio, afiche, símbolo, signo, logo, marca, conjunto de letras y/o colores que se relacionen, directa o indirectamente con la marca SHELL.
En relación al periculum in mora, debemos señalar que, en caso que este honorable Juzgado no decrete la medida aquí solicitada, seguramente se continuará generando graves daños y perjuicios en cabeza de SHELL, específicamente in daño a la imagen y reputación de sus marcas, insistimos es que la Estación de Servicio se encuentra en estado de mora por lo cual SHELL, lo cual de acuerdo a lo señalado en el contrato de operación es una causal de terminación del contrato lo que trae como efecto contractual que el OPERADOR tenga que desmontar todos aquellos signos y logos de la marca SHELL. En ese sentido, solicitamos que de ser necesario el Tribunal haga uso de la fuerza pública a los fines de ejecutar lo solicitado”.

Para demostrar la procedencia de las medidas solicitadas promovió los siguientes elementos probatorios:

1.- Contrato de Operación y Expendio suscrito entre las partes en febrero de 1999, del que se evidencia las condiciones particulares del mismo.

2.- Notificación Judicial evacuada por ante el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 05/08/2004, oportunidad en la que el precitado juzgado notificó a la ciudadana Zully Ríos Colmenarez, del contenido de la carta de fecha 04/08/2004, entregada en original en esa misma oportunidad; del contenido de las facturas correspondientes a los despachos de combustibles recibidos en la Estación de Servicio durante el período que en ellas se indica; del contenido de las notas de despacho de combustibles emitidas por Petróleos de Venezuela, S.A., durante el período que en ellas se indica, ejemplares que se entregaron a la persona notificada.

3.- Documentos protocolizados ante la Oficna Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fechas 25/04/1994 y 25/07/1992, respectivamente anotados bajo el Nº 24, Tomo 4 y Nº 25, Tomo 4, también respectivamente, donde se evidencia que el inmueble donde funciona la Estación de Servicio es propiedad del ciudadano Donato Cerro Sebastiano.

La representación judicial de la parte actora, por escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del 14/06/2005, acompañó misivas de fecha 12/05/2005, emanadas del Ministerio de Energía y Petróleo, Viceministerio de Hidrocarburos, Dirección de Mercado Interno, dirigidas a la Juez Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de las que se evidencia entre otras cosas que Shell Venezuela Productos, C.A., no cuenta con código de distribuidor mayorista para suministrar combustible a través de estaciones de servicio.

Planteada la petición cautelar en los términos expuestos, debe este sentenciador establecer si encuentra de los argumentos, alegatos y del elenco probatorio traídos a los autos, el cumplimiento de los presupuestos procesales exigidos para el decreto del embargo preventivo, así como la medida cautelar innominada fundamentada en lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. en tal sentido observa:

Tal como quedó asentado la representación judicial de la parte actora al momento de solicitar la medida de embargo preventivo lo hace amparándose en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, referente a tal pedimento advierte este juzgador que el procedimiento principal está sometido a las reglas del procedimiento ordinario, por lo que no le es aplicable la citada normativa, pues ésta específicamente existe para ser aplicada en los casos que se ventile una controversia por el procedimiento intimatorio, (demandas fundadas en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables), no obstante ello, es deber de quien decide, establecer que las disposiciones reguladoras de las medidas cautelares en los procedimientos ordinarios, están establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello y pese a la errónea fundamentación de la solicitante, pasa a analizar el cumplimiento de las exigencias contenidas en estos artículos para la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Así se establece.

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”

Siguiendo los lineamientos de procedencia de las medidas cautelares, debe este Jurisdicente analizar el fundamento de la pretensión cautelar y examinar los elementos probatorios acompañados al libelo de demanda, para establecer si de ellos, evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales para el decreto de la medida, en tal sentido, observa:

Para fundamentar las medidas solicitadas, señala la actora, que está plenamente demostrado que el demandado se encuentra contumaz en el pago oportuno de los despachos de combustible enviados por su representada, lo cual le causa un grave perjuicio económico, y que también existe el riesgo que el demandado no pague voluntariamente las sumas de dinero que adeuda, lo que a todas luces hace procedente el decreto de la medida solicitada. Ahora bien, vista la fundamentación del actor en su solicitud de medida cautelar, debe este juzgador analizar los requisitos de procedencia de las medias preventivas establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que las medidas preventivas, sólo las decretará el Juez, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, lo que deberá verificarse de las actas que rielan en este cuaderno de medidas.

De allí entonces, que es indudable la carga de la prueba que tiene el solicitante de la medida, por lo que debe proporcionar al tribunal no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión lo cual obviamente se sustenta en el libelo, sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, con el objeto de que se verifique los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventiva, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”), quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos.

Sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos que por lo demás son concurrentes, puede procederse al otorgamiento de las medidas preventivas.

En el caso de autos, se demanda la resolución del contrato de operaciones y expendio de combustibles, suscrito entre SHELL QUÍMICA DE VENEZUELA, C.A., y el ciudadano ANTONIO CERRO PONTICELLI con fundamento en el artículo 1.159 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se solicita medida preventiva de embargo, que tiene como presupuestos procesales, las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de la solicitud realizada por la parte actora, no se evidencia el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la cautela, toda vez que no existe fundamentación alguna a priori, que lleve a la convicción del juez el cumplimiento de los extremos legales para el decreto de las medidas solicitadas; toda vez que no se demostró con medio de prueba válido la presunción grave del derecho que se reclama, que justifique la procedencia de las medidas preventivas solicitadas.

En tal sentido, la parte actora solo menciona que se otorgué medida preventiva de embargo sobre bienes de la parte demandada, establecida en el artículo 588, ordinal 1º ibídem, sin aportar prueba fehaciente de manera tal que pueda convencer al sentenciador el cumplimiento de los extremos del artículo 585 eiusdem.

Tampoco cumplió el actor con la carga de la prueba, pues no está comprobado en autos el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”), que según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, es carga del solicitante de la cautela.

Debe tenerse en cuenta que cuando se niega o decreta medida preventiva, no existe pronunciamiento sobre el fondo del asunto, o dicho en otras palabras, el juez no prejuzga la materia de fondo, solamente hace uso de su poder discrecional concedido por la ley, una vez que verifica si se ha cumplido o no los extremos legales, pero que en todo caso serán objeto de debate probatorio en la etapa procesal correspondiente.

De allí que en el presente caso, no existen pruebas suficientes, aportadas por el solicitante para fundamentar su petición, lo que conlleva a desatender los extremos necesarios para el otorgamiento de la medida, en consecuencia se niega la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A. Así se declara.

A mayor abundamiento, es imperioso para este sentenciador referirse en relación a la medida innominada solicitada, en tal sentido observa:

En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal debe referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem), así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585 y 588 del expresado Código, que se transcriben a continuación:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de 4/06/1997 (Reinca, C.A., c/ Ángel Carrillo Lugo), estableció el siguiente criterio:

“Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, lo siguiente”:

“Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

“Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas”:
(Omissis)
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.

1º) “Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-;
2º) “Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-; y,
3º) “La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.

Siguiendo los lineamientos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, debe este Jurisdicente analizar el fundamento de la pretensión cautelar y examinar los elementos probatorios acompañados al libelo de demanda, para establecer la evidencia del cumplimiento de los presupuestos procesales para el decreto de la medida, en tal sentido, observa:

El solicitante de la medida preventiva pretende la Resolución del Contrato de Operación y Expendio de combustible, suscrito entre las partes en el mes de febrero de 1999, para lo cual denuncia que la demandada reiteradamente no pagó los despachos de combustible enviados por su representada, incumpliendo lo pactado entre ellos. En este sentido solicita cautelar innominada prohibitiva de exhibir símbolos o cualquier anuncio alusivo o relacionado con la marca Shell. Para comprobar la procedencia de la cautela solicitada, acompaña Contrato de Operación y Expendio de combustible suscrito entre las partes en febrero de 1999, del que se evidencia las condiciones particulares del mismo; copia certificada de la Notificación Judicial evacuada por ante el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 05/08/2004, oportunidad en la que el precitado juzgado notificó a la ciudadana Zully Ríos Colmenarez, del contenido de la carta de fecha 04/08/2004, en la que la parte actora manifiesta a la demandada su decisión de dar por terminado en forma unilateral el contrato que los unía; el contenido de las facturas correspondientes a los despachos de combustibles recibidos en la Estación de Servicio durante el período que en ellas se indica; el contenido de las notas de despacho de combustibles emitidas por Petróleos de Venezuela, S.A., durante el período que en ellas se indica; copia de los documentos protocolizados ante la Oficna Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fechas 25/04/1994 y 25/07/1992, anotados bajo el Nº 24, Tomo 4 y Nº 25, Tomo 4, respectivamente, donde se evidencia que el inmueble donde funciona la Estación de Servicio es propiedad del ciudadano Donato Cerro Sebastiano; misivas de fecha 12/05/2005, emanadas del Ministerio de Energía y Petróleo, Viceministerio de Hidrocarburos, Dirección de Mercado Interno, dirigidas a la Juez Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de las que se evidencia entre otras cosas que Shell Venezuela Productos, C.A., no cuenta con código de distribuidor mayorista para suministrar combustible a través de estaciones de servicio. Documentos que se valoran al amparo del contenido de los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

De los medios probatorios acompañados junto al libelo de demanda y que pretenden ser sustento de las medidas solicitadas, evidencia este sentenciador, que efectivamente existe un Contrato de Operación y Expendio de combustible suscrito entre las partes en febrero de 1999, del que considera, necesario extraer las Cláusulas Décima y Décima Primera, que son del tenor siguiente:

CLAUSULA DECIMA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO.
Son causales de resolución unilateral del presente contrato, por parte de SHELL, las siguientes: …
4.- EL EMPRESARIO no paguen puntualmente cualquiera de las obligaciones que origina la operación de la ESTACIÓN DE SERVICIO.

CLAUSULA DECIMA PRIMERA: EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.
Ambas partes convienen expresamente que como consecuencia de la terminación del presente contrato, éste terminará automáticamente y con efectos inmediatos debiendo EL EMPRESARIO cesar inmediatamente en sus actividades en la ESTACIÓN DE SERVICIO y proceder a hacer entrega de todos los bienes propiedad de SHELL a ésta, incluyendo manuales, folletos, anuncios, signos, etc., los cuales reconoce EL EMPRESARIO que no son de su propiedad, por lo que no tendrá título alguno para retenerlos a la terminación del presente contrato, sin necesidad de requerimiento alguno y sin pretender de SHELL suma alguna de dinero por cualquier concepto (negrillas de este juzgado).

Del contenido de las cláusulas contractuales, se constata que ciertamente decretar la medida innominada solicitada es darle a la parte actora una resolución anticipada al fondo de lo debatido en juicio, pues al pretender que se obligue a la demandada dejar de exhibir símbolos o cualquier anuncio alusivo o relacionado con la marca Shell, sería una consecuencia de la declaratoria de procedencia de la demanda, ya que es lo perseguido en el caso que se declare la resolución del contrato de operaciones y expendio de combustible que rige entre ellos, apartando así la potencial creencia en la procedencia de la cautelar innominada que a criterio de este sentenciador constituye una cautela anticipada al merito de la causa y debe ser el efecto de una sentencia de mérito. Así formalmente se decide.-

Cumpliendo las exigencias de la sentencia del 23/01/2007, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, da por culminada la tarea encomendada a este revisor. En consecuencia en apego a los anteriores razonamientos concluye este sentenciador que en el presente caso no están cumplidos los extremos de Ley para que proceda la medida preventiva de embargo y la medida cautela innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda; y así se declara.-

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado SUPERIO QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Sin lugar la falta de legitimación de la representación judicial de la parte actora, alegada por la parte demandada, en su escrito de informe presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: Sin lugar la apelación planteada por la representación judicial de la parte actora en contra del auto de fecha 02/05/2005, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas solicitadas.

TERCERO: Se niega la medida de embargo y la medida innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora, en el juicio seguido por SHELL VENEZUELA PRODUCTOS, C.A., contra el ciudadano ANTONIO CERRO PONTICELLI,

Se confirma la decisión apelada.

Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.

Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA.

LA SECRETARIA,

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.). Conste,

EXP. Nº 9276.
Resolución de Contrato
Interlocutoria/ Mercantil/Recurso
Niega Cautela/Confirma/”D”
LA SECRETARIA,